TE Vwgh Erkenntnis 2002/7/30 2002/05/0683

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident DDr. Jakusch und die Hofräte Dr. Giendl, Dr. Kail, Dr. Pallitsch und Dr. Waldstätten als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Kante, über die Beschwerde des Robert Reininger in Linz, vertreten durch Dr. Wolfram Wutzel, Rechtsanwalt in Linz, Promenade 6, gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Landesregierung vom 4. März 2002, Zl. BauR-012935/1-2002-Pe/Vi, betreffend einen baupolizeilichen Auftrag (mitbeteiligte Partei: Landeshauptstadt Linz, vertreten durch den Bürgermeister), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Oberösterreich Aufwendungen in der Höhe von EUR 332,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Kostenbegehren der Mitbeteiligten wird abgewiesen.

Anlässlich einer amtswegigen behördlichen Überprüfung stellte ein bautechnischer Amtssachverständiger des Magistrats der Landeshauptstadt Linz am 11. Mai 2000 fest, dass auf den Parzellen Nr. 631 und 630, KG Linz, entlang der südlichen Grundstücksgrenze eine undurchsichtige Holzeinplankung mit einer Nut- und Federschalung in einer Höhe von 2,50 m errichtet worden war. Die Einplankung wies eine Gesamtlänge von ca. 23 m auf. Eine Vermessung der Einfriedung ergab, dass die Holzeinplankung entlang der südlichen Grundstücksgrenze eine Länge von 16,75 m und entlang der östlichen Grenze eine Länge von 3,25 m aufwies. Mit Schreiben des Magistrats der Landeshauptstadt Linz vom 31. Juli 2000 wurde dem Beschwerdeführer vorgehalten, es sei festgestellt worden, dass auf seinem Grundstück im Standort Linz, Museumstraße 26, entlang der südlichen Grundgrenze unmittelbar hinter dem bestehenden Maschendrahtzaun eine undurchsichtige Holzeinplankung mit einer Nut- und Federschalung in einer Höhe von 2,50 m errichtet worden sei. Diese Baumaßnahme unterliege zwar nicht der Bewilligungs- bzw. Anzeigepflicht gemäß §§ 24 bis 26 der Oö. Bauordnung 1998, stehe jedoch im Widerspruch zu den Bestimmungen des § 29 Abs. 2 des Oö. Bautechnikgesetzes. Es sei beabsichtigt, dem Beschwerdeführer als Eigentümer der baulichen Anlagen gemäß § 49 Abs. 1 und 6 Oö. Bauordnung 1994 mit Bescheid den Auftrag zu erteilen, die baulichen Anlagen binnen acht Wochen nach Rechtskraft des Bescheides zu beseitigen. Für eine Stellungnahme werde ihm eine Frist von zwei Wochen eingeräumt.

Mit Schriftsatz vom 25. August 2000 erklärte der Beschwerdeführer, er habe das Grundstück erst mit Kaufvertrag vom 27. März 1997 erworben; zu diesem Zeitpunkt sei die inkriminierte Einfriedung bereits errichtet gewesen. Der Beschwerdeführer habe in Erfahrung gebracht, dass die Einfriedung von den Voreigentümern etwa um das Jahr 1980 errichtet worden sei. Zu diesem Zeitpunkt sei die Oö. Bauordnung 1976 in Kraft gewesen, solche Einfriedungen seien nicht bewilligungspflichtig und auch keiner Beschränkung der zulässigen Gesamthöhe unterworfen gewesen.

In der Folge legte der Beschwerdeführer ein Schreiben des Voreigentümers vom 20. März 2001 vor, wonach dieser das Haus von seinen Eltern im Jahre 1991/1992 übernommen und Renovierungsarbeiten über einen Zeitraum von mehreren Monaten ausgeführt habe. Im Zuge dieser Renovierungsarbeiten habe er auch den Zaun erneuert, der beim Verkauf des Hauses im Jahre 1997 mitübergeben worden sei. Seines Wissens nach habe der Zaun zum Nachbargrundstück seit der Grundteilung Anfang der 60er Jahre bestanden.

Mit Bescheid des Magistrats der Landeshauptstadt Linz vom 1. Juni 2001 wurde dem Beschwerdeführer als Eigentümer der baulichen Anlage aufgetragen, den 2,50 m hohen Zaun binnen acht Wochen nach Rechtskraft des Bescheides zu beseitigen. Gemäß § 43 Abs. 2 der Oö. Bauverordnung 1976 hätten Einfriedungen gegen die Nachbargrenzen eine Höhe von 2 m über dem Erdboden nicht überschreiten dürfen. Auch gemäß § 29 Abs. 2 des Oö. Bautechnikgesetzes dürften Einfriedungen eine maximale Höhe von 2 m über dem Erdboden und zwar über dem jeweils höher gelegenen natürlichen Gelände, nicht überschreiten.

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung führte der Beschwerdeführer aus, die fragliche Einfriedung sei bereits Anfang der 60er Jahre errichtet worden und habe seit damals bestanden. Der Hinweis in der Bestätigung des Voreigentümers, im Zuge der Renovierungsarbeiten im Jahre 1991/1992 die Einfriedung "erneuert" zu haben, bedeute nicht, dass die Einfriedung damals neu errichtet worden sei, sie sei vielmehr lediglich Instand gesetzt worden, es seien einige wenige Teile ausgetauscht und der Anstrich erneuert worden. Zum Beweis für diese Situation bzw. die missverständliche Auslegung der Bestätigung des Voreigentümers werde der Beschwerdeführer ehestmöglich eine entsprechende ergänzende Bestätigung des Voreigentümers vorlegen.

In der Folge hat die Berufungsbehörde zur Frage des Errichtungszeitpunktes der Einfriedung ein mit 6. Juli 2001 datiertes Gutachten des Amtssachverständigen eingeholt. Dieser Sachverständige hat am 5. Juli 2001 nochmals eine Begutachtung der bestehenden Einplankung vorgenommen und in einem Aktenvermerk festgehalten, dass die ca. 2,50 m hohe Einfriedung aus einer Nut- und Federschalung geschlossen hergestellt worden sei. Die Schalung sei auf horizontal laufenden Holzstaffeln befestigt. Die Holzstaffeln seien auf Profilstehern montiert. Die Stahlprofile hätten kaum Rost angesetzt, die Staffeln bzw. Schalung wiesen keine größeren Verwitterungserscheinungen auf. Auf Grund des sehr guten Zustandes könne davon ausgegangen werden, dass diese Einplankungen nicht wie im Schreiben des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers dargelegt, bereits in den 60er Jahren bestanden habe bzw. nur einige Teile ausgetauscht worden seien. Dies stütze sich auch auf die Aussage der Hausbesorgerin K. des angrenzenden Hochhauses, die auf die Frage, wie lange die Einplankung bereits bestehe, mitgeteilt habe, dass diese ca. vier bis max. fünf Jahre entlang der südlichen Grundgrenze bestehe und vorher ein ganz normaler Maschenzaun vorhanden gewesen sei. Dieser Aktenvermerk ist unterfertigt und mit einer leserlichen Beifügung des Namens versehen und mit zwei Fotos der gegenständlichen Planke vom jeweils 5. Juli 2001 belegt.

Dem Beschwerdeführer wurde das Ergebnis der Beweisaufnahme unter Anschluss einer Ablichtung des Aktenvermerks des Amtssachverständigen zur Kenntnis gebracht. Nach mehreren Fristerstreckungsansuchen wurde die Frist zur Abgabe einer Stellungnahme letztlich bis 31. August 2001 verlängert.

Mit Bescheid vom 8. Jänner 2002 hat der Stadtsenat der mitbeteiligten Landeshauptstadt auf Grund der Berufung des Beschwerdeführers den erstinstanzlichen Bescheid dahingehend abgeändert, dass im Spruch der Satzteil "diese bauliche Anlage ist binnen acht Wochen nach Rechtskraft des Bescheides zu beseitigen" durch den Satzteil "die Höhe dieser baulichen Anlage ist binnen acht Wochen nach Rechtskraft dieses Bescheides auf maximal 2,0 m zu reduzieren" ersetzt wurde. Zur Begründung wurde zusammengefasst ausgeführt, auf Grund des eingeholten Gutachtens des bautechnischen Amtssachverständigen und auch auf Grund der Bestätigung des Voreigentümers, wonach der Zaun im Jahre 1991/1992 erneuert worden sei, sei davon auszugehen, dass der inkriminierte Zaun nach dem Inkrafttreten der Oö. Bauordnung 1976 (am 1.1.1977) errichtet worden sei. Sowohl im Zeitpunkt der Geltung der Oö. Bauordnung 1976 als auch derzeit dürfe eine Einfriedung an einer Nachbargrundgrenze immer nur 2 m über dem Erdboden betragen (§ 43 Abs. 2 Oö. Bauverordnung 1976, § 43 Abs. 2 Oö. Bauverordnung 1985 und nunmehr § 29 Abs. 2 Z. 1 Oö. Bautechnikgesetz). Ein Auftrag nach § 49 Abs. 6 Oö. BauO 1994 ziele jedoch nicht primär auf die Entfernung der baulichen Anlage sondern vielmehr auf die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes. Der von der Erstbehörde erlassene baupolizeiliche Auftrag erweise sich daher insofern als überschiessend, als er die Entfernung der gesamten Einfriedung aufgetragen habe, er sei deshalb von der Berufungsbehörde dahin einzuschränken gewesen, dass lediglich die Höhe der Einfriedung auf das maximal zulässige Ausmaß von 2 m reduziert werde.

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Vorstellung führte der Beschwerdeführer aus, abgesehen davon, dass der Zaun bereits seit 1960 bestanden habe, habe die Oö. Bauordnung 1976 die Höhe einer Einfriedung an einer Nachbargrundgrenze nicht zwingend bzw. ausnahmslos mit 2 m limitiert. Eine Überschreitung dieser Höhe von 2 m sei grundsätzlich dann zulässig gewesen, wenn der Verwendungszweck der Einfriedung eine größere Höhe erforderlich gemacht habe. Dieser Tatbestand sei im Beschwerdefall gegeben, weil die Einfriedung zum Schutz gegen das dahinter errichtete Hochhaus bzw. gegen die von diesem Hochhaus ausgehenden Immissionen gedient habe und daher in einer Mindesthöhe von 2 m (gemeint wohl: 2,5 m) errichtet werden musste, andernfalls diese Schutzfunktion nicht gewährleistet gewesen wäre.

Mit Bescheid vom 4. März 2002 gab die belangte Behörde der Vorstellung des Beschwerdeführers mit der Feststellung keine Folge, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Bescheid in seinen Rechten nicht verletzt werde. Der Beschwerdeführer habe zum Errichtungszeitpunkt der Einfriedung verschiedentliche Erklärungen abgegeben; auf Grund des von der Berufungsbehörde eingeholten Gutachtens und auch des vom Beschwerdeführer vorgelegten Schreibens seines Rechtsvorgängers habe die Berufungsbehörde mit Recht davon ausgehen können, dass die Einfriedung nach Inkrafttreten der Oö. Bauordnung 1976 errichtet worden sei. Die Kritik des Beschwerdeführers, es sei ihm nicht der Name des Sachverständigen mitgeteilt worden, entbehre einer Grundlage, da die Stellungnahme des beigezogenen Sachverständigen unter leserlicher Beifügung seines Namens unterfertigt worden sei. Nach § 43 Abs. 2 Oö. Bauverordnung 1976 sei eine Überschreitung der Höhe von 2 m nur zulässig gewesen, wenn der Verwendungszweck der Einfriedung (z.B. bei Tennisplätzen oder anderen Sportanlagen) eine größere Höhe erforderte. Gemäß § 29 Abs. 3 Oö. BauTG dürfe bei Lärm- und Schallschutzwänden die in Abs. 2 Z. 1 leg. cit. festgelegte Höhenbeschränkung nur überschritten werden, soweit dies zur Erreichung eines ausreichenden Lärmschutzes erforderlich sei. Welcher Art die vom benachbarten Wohnhaus ausgehenden Immissionen sein sollten, habe der Beschwerdeführer nicht dargelegt. Ebenso lasse sich seinem Vorbringen nicht entnehmen, warum der Verwendungszweck der Einfriedung eine 2 m überschreitende Höhe erfordere. Es lägen im vorliegenden Fall weder die Ausnahmen von den Höhenbeschränkungen des § 43 Abs. 2 Oö. Bauverordnung 1976 noch des § 29 Abs. 3 Oö. BauTG vor.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und in einer Gegenschrift, ebenso wie mitbeteiligte Partei, die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 49 Abs. 6 der Oö. BauO 1994 in der Fassung LGBl. Nr. 70/1998 hat die Baubehörde, wenn sie feststellt, dass eine baubehördlich nicht bewilligungspflichtige bauliche Anlage nicht entsprechend den für sie geltenden bau- oder raumordnungsrechtlichen Bestimmungen, insbesondere jenen des Flächenwidmungsplans oder Bebauungsplans, ausgeführt wird, oder bereits ausgeführt wurde, dem Eigentümer mit Bescheid die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist aufzutragen. § 48 Abs. 7 gilt sinngemäß.

§ 49 Abs. 6 Oö. BauO 1994 normiert damit die Verpflichtung der Baubehörde, einen baupolizeilichen Auftrag bei bewilligungs- und anzeigefreien Bauvorhaben zu erteilen, wenn diese im Widerspruch zu den für sie geltenden bau- oder raumordnungsrechtlichen Bestimmungen stehen (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 9. November 1999, Zl. 99/05/0136).

Inhaltlich entspricht diese Bestimmung dem § 61 Abs. 5 der Oö. BauO 1976. Selbst wenn daher die gegenständliche bauliche Anlage schon während des zeitlichen Geltungsbereichs der Oö. BauO 1976 errichtet wurde, war ein auf § 49 Abs. 6 Oö. Bauordnung 1994 gestützter Auftrag jedenfalls zulässig, wenn die bauliche Anlage während beider Zeiträume, nämlich während des Geltungsbereichs der Oö. Bauordnung 1976 und der derzeit anzuwendenden Bauordnung 1994 den jeweils geltenden bau- oder raumordnungsrechtlichen Bestimmungen nicht entsprochen hat.

Zum Errichtungszeitpunkt der gegenständliche Anlage hat der Beschwerdeführer während des Verwaltungsverfahrens verschiedene Angaben gemacht: Während er ursprünglich etwa das Jahr 1980 als Errichtungszeitpunkt angegeben hat (Äußerung vom 25. August 2000) hat er in der Folge nach Vorlage der Erklärung des Voreigentümers Mag. E. S. vom 20. März 2001, wonach dieser den Zaun in den Jahren 1991/1992 "erneuert" habe, mitgeteilt, dass die Anlage "sohin während der Gültigkeit der Oö. Bauordnung 1976 errichtet wurde" (Eingabe des Beschwerdeführers vom 20. März 2001). In der Vorstellung führte der Beschwerdeführer aus, "dass die verfahrensgegenständliche Einfriedung in der jetzt feststellbaren Konstruktion sowie der jetzt feststellbaren Höhe bereits seit 1960 besteht". Schon während des Berufungsverfahrens wurde ein Gutachten eines bautechnischen Amtssachverständigen vom 6. Juli 2001 eingeholt. Dieses Gutachten, das in Form eines Aktenvermerks gekleidet ist, enthält einen eingehenden Befund, der durch beigelegte Fotos erhärtet ist und eine auf diesem Befund aufbauende, schlüssig nachvollziehbare Folgerung. Auf Grund dieses Gutachtens durfte die belangte Behörde mit Recht davon ausgehen, dass die gegenständliche bauliche Anlage keinesfalls vor dem 1. Jänner 1977 (Inkrafttreten der Oö. BauO 1976) errichtet wurde. Das in diesem Aktenvermerk enthaltene Gutachten entspricht entgegen den Ausführungen in der Beschwerde den Anforderungen an ein ordnungsgemäßes Gutachten im Sinne des § 52 AVG: Es enthält nicht nur den oben geschilderten Befund und die daraus ableitbare Folgerung (Gutachten im engeren Sinn), es ist auch unterfertigt, der Schriftzug ist überdies mit einer leserlichen Beifügung des Namens des Unterfertigten versehen. Damit war dem Beschwerdeführer entgegen seinen Ausführungen in der Beschwerde die Möglichkeit gegeben, allfällige Einwendungen gegen die Person des Sachverständigen oder seine Eignung vorzubringen, da ihm der genannte Aktenvermerk in Ablichtung zur Kenntnis gebracht wurde. Einwendungen gegen die Person des Sachverständigen oder seine Eignung hat der Beschwerdeführer aber weder im Verwaltungsverfahren noch in der Beschwerde vorgebracht.

Den Ausführungen des Sachverständigen ist der Beschwerdeführer nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegen getreten, er war auch nicht in der Lage, die in seiner Berufung angekündigte "Bestätigung" des Voreigentümers über einen Errichtungszeitpunkt vor dem 1. Jänner 1977 vorzulegen.

Bei diesem Sachverhalt durfte die belangte Behörde mit Recht davon ausgehen, dass die gegenständliche Einplankung jedenfalls nach dem 1. Jänner 1977 errichtet wurde.

Nach § 43 Abs. 2 der Oö. Bauverordnung 1976 bzw. nach § 43 Abs. 2 der Oö. Bauverordnung 1985 war die Höhe von Einfriedungen gegen Nachbargrundgrenzen mit 2 m beschränkt. Eine Überschreitung dieser Höhe war nur dann zulässig, wenn der Verwendungszweck der Einfriedung (z.B. bei Tennisplätzen oder anderen Sportanlagen) eine größere Höhe erforderte. Gemäß § 29 Abs. 3 des nunmehr geltenden Oö. BauTG darf bei Lärm- und Schallschutzwänden die in Abs. 2 Z. 1 leg. cit. festgelegte Höhenbeschränkung (von 2 m) nur überschritten werden, soweit dies zur Erreichung eines ausreichenden Lärmschutzes erforderlich ist.

Der Beschwerdeführer sieht diese Voraussetzungen deshalb als gegeben an, weil die Einfriedung dem Schutz gegen das dahinter errichtete Hochhaus bzw. gegen die von diesem Gebäude ausgehenden Immissionen diene bzw. gedient habe und daher in einer Mindesthöhe von 2,5 m errichtet werden musste, da diese Schutzfunktion andernfalls nicht gewährleistet sei. Dass keine Tennisplätze oder andere Sportanlagen vorliegen, ist unbestritten, welcher Art die vom benachbarten Hochhaus ausgehenden Immissionen sein sollten, die die Errichtung einer Einfriedung in einer Mindesthöhe von 2,5 m erfordert, wurde weder in der Vorstellung noch in der Beschwerde ausgeführt. Es ist auch nicht nachvollziehbar, weshalb eine Höhe von 2 m (dahingehend lautet der Auftrag der Berufungsbehörde) nicht ausreichen sollte, die nicht näher bezeichneten Immissionen hintanzuhalten, wo hingegen eine Mindesthöhe von 2,5 m diese Schutzfunktion sehr wohl gewährleisten könnte.

In der Rechtsauffassung der belangten Behörde, wonach im vorliegenden Fall daher eine Ausnahme weder von den Höhenbeschränkungen des § 43 Abs. 2 der Oö. Bauverordnung 1976 bzw. 1985 noch von jener des § 29 Abs. 3 des Oö. BauTG vorliegt, kann daher keine Rechtswidrigkeit erkannt werden.

Da sich die Beschwerde somit als unbegründet erweist, war sie gemäß § 42 Abs. 2 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Das Kostenbegehren der Mitbeteiligten war abzuweisen, weil sie nicht durch einen Rechtsanwalt vertreten war (§ 49 Abs. 3 Z. 2 VwGG in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 88/1997) und weil sich diese Bestimmung auch auf § 48 Abs. 3 Z. 2 VwGG bezieht (hg. Erkenntnis vom 19. Jänner 1999, Zl. 96/08/0269).

Wien, am 30. Juli 2002