TE Vwgh Erkenntnis 2002/8/8 2002/11/0096

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldner und die Hofräte Dr. Graf, Dr. Gall, Dr. Pallitsch und Dr. Schick als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Runge, über die Beschwerde des D in W, vertreten durch Dr. Werner Masser, Dr. Ernst Grossmann, Dr. Eduard Klingsbigl, Dr. Robert Lirsch und Mag. Florian Masser, Rechtsanwälte in 1010 Wien, Singerstraße 27/II, gegen den Bescheid des Militärkommandos Wien vom 21. Februar 2002, Zl. 819010067- 1111/95/02, betreffend Eignung zum Wehrdienst, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.088,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Beschluss der Stellungskommission des Militärkommandos Wien vom 12. Jänner 1999 wurde der Beschwerdeführer für vorübergehend untauglich befunden, und zwar bis "01/2001". Aus dem im Verwaltungsakt erliegenden Statusblatt geht hervor, dass diesem Beschluss die Diagnose "Ulcera duod. (11/98), Kyphoskoliose, Chondropathia patellae bil." zu Grunde gelegt wurde. Im Verwaltungsakt erliegt weiters ein Befundbericht des Orthopädischen Krankenhauses Gersthof vom 28. Dezember 1998, in dem als Diagnose "1. Rotationsskoliose thoraco-lumbal. 2. Coxa valga bds. und 3. Chondropathia patellae bill." angegeben ist. Als Therapien werden körperliche Schonung, Vermeidung aller Kraftsportarten sowie möglichste Vermeidung des Tragens schwerer Lasten empfohlen.

Am 7. Mai 2001 wurde der Beschwerdeführer neuerlich einer Stellung unterzogen. Ein Beschluss wurde allerdings nicht gefasst, weil weitere Ermittlungen notwendig erschienen.

Im Verwaltungsakt erliegen Befundberichte der Orthopädischen Ambulanz des Heeresspitals Wien (Diagnose: Skoliose im BWS-Bereich, verstärkte Kyphosierung der BWS") und der Internen Ambulanz des Heeresfachambulatoriums (Diagnose: ST. p. Ulcus ventricul. 1999 (handschriftlich hinzugefügt:" dzt. beschw. frei")), St. p. HP positive Antumgastritis, St. p. Eradikation, Mitralklappenprolaps d. vorderen Segels mit minim. MI Reduzierte Leistungsfähigkeit (handschriftlich hinzugefügt:"+ Rechtsschenkelblock")). Einem internistischen Befund einer Fachärztin für Innere Medizin (Dr. T.) vom 3. Oktober 2001 zufolge habe die klinische Untersuchung bei Zustand nach Ulcus ventriculi im Jahr 1999 einen gastroenterologisch unauffälligen Befund ergeben, subjektiv sei der Patient völlig beschwerdefrei. Der Magenröntgenbefund vom März 2001 habe keinen Hinweis auf floride Veränderungen ergeben. In der Beurteilung einer Echokardiographie vom 6. September 2001 durch einen Facharzt für Innere Medizin, Kardiologie und Angiologie (Dr. F.) ist davon die Rede, dass beim Beschwerdeführer ein Mitralklappenprolaps des vorderen Segels mit minimaler Mitralinsuffizienz vorliege, ebenso ein Rechtsschenkelblock in Ruhe, während und nach Belastung.

Im Verwaltungsakt erliegt schließlich ein Formular des Militärkommandos Wien mit einer Beurteilung der Facharztbefunde vom 26. November 2001. Der namentlich angegebene Untersuchungsarzt D. (führte als Diagnosen "Skoliose" sowie "Mitralklappenprolaps plus RSB" an. Aus dem Formular ist weiters sein Vorschlag ersichtlich, und zwar "GEEIGNET". Schließlich findet sich auf dem Formular auch noch eine unleserliche Unterschrift eines weiteren Arztes ("der L-ARZT"), welcher mit schwarzem Kugelschreiber das Wort "GEEIGNET" umrahmte (Aktenseite 7).

Mit Schreiben vom 8. Jänner 2002 verständigte das Militärkommando Wien den Beschwerdeführer vom "Ergebnis der Beweisaufnahme" und gab ihm Gelegenheit, zu den Ergebnissen der Untersuchung im Heeresspital Wien (Interne Ambulanz und Orthopädische Ambulanz) Stellung zu nehmen.

In einer dazu erstatteten Stellungnahme vom 28. Jänner 2002 brachte der Beschwerdeführer vor, sowohl die Ausübung von Sportarten als auch allgemein jegliche größere Anstrengungen seien ihm auf Grund seiner - auch bei der Beweisaufnahme festgestellten -

gesundheitlichen Mängel nicht möglich. Im Besonderen weise er darauf hin, dass ihm körperliche Betätigung bzw. Anstrengung "über das Maß durchschnittlicher Alltagsgegebenheiten hinaus" auf Anraten behandelnder Ärzte seit langem untersagt sei, was bedeute, dass ihm Tätigkeiten wie z.B. Heben und Transportieren von Lasten, Ausübung von sportlichen Tätigkeiten und andere überproportional belastende Tätigkeiten wie z.B. schwerere körperliche Belastungen im Allgemeinen nicht möglich seien, ohne hiedurch gesundheitliche Gefährdung mit eventuell schwereren Folgen für seinen Gesundheitszustand zu riskieren. Im Verwaltungsakt erliegt ein mit 19. März 2001 datierter Befundbericht des Orthopädischen Krankenhauses Gersthof, demzufolge sich beim Beschwerdeführer klinisch eine zunehmende Einschränkung der Beweglichkeit im unteren BWS-Bereich und LWS-Bereich zeige. Der Fingerbodenabstand betrage 15 cm, die Seitwärtsneigung sei deutlich eingeschränkt, ebenfalls die Rotation. Radiologisch finde sich wie bereits in den Vorbefunden eine verstärkte Brustkyphose sowie eine angedeutete Rotationsskoliose thorakolumbal. Im Bereiche beider Kniegelenke finde sich eine deutliche Lateralisierung der Patellae (rechts stärker als links) im Sinne einer zunehmenden Chondropathia patellae. Auf Grund der zunehmenden artikulären Symptomatik rechts sei in den letzten sechs Monaten ein "totales" Sportverbot erteilt worden. Zusammenfassend bestünden beim Beschwerdeführer auch in den letzten Jahren fortgeschrittene Wirbelsäulenbeschwerden im Bereich des thorakolumbalen Übergangs sowie massive belastungsabhängige Beschwerden im Bereich beider Kniegelenke. Körperliche Belastung bzw. sportliche Aktivitäten sollten aus diesem Grunde bis auf weiteren "unbedingt vermieden werden".

Mit Bescheid des Militärkommandos Wien vom 21. Februar 2002 wurde auf Grund des Beschlusses der Stellungskommission vom selben Tag gemäß § 9 Abs. 1 und § 17 Abs. 2 des Wehrgesetzes 2001 (WG 2001) die Eignung des Beschwerdeführers zum Wehrdienst mit dem Beschluss "TAUGLICH" festgestellt. Begründend wurde ausgeführt, der Beschwerdeführer sei am 7. Mai 2001 bei der Stellungskommission des Militärkommandos Wien der Stellung unterzogen worden. Dabei seien eine Myopie und Astigmatismus beiderseits festgestellt worden. Dagegen habe der Beschwerdeführer keine Einwände geltend gemacht. Die zusätzlich durchgeführten Facharztuntersuchen im Heeresspital Wien/Interne vom 3. September 2001 und Orthopädische Ambulanz vom 3. Dezember 2001 hätten folgenden Sachverhalt ergeben (Namen anonymisiert):

"Heeresspital Wien/Interne Ambulanz vom 03 09 2001:

Ergometrie vom 6.9.2001: maximale Leistungsfähigkeit = 200W, 87 % der Norm, Abbruch wegen allgemeiner Erschöpfung, Rechtsschenkelblock in Ruhe und unter Belastung.

Echokardiographie 6.9.01 (Dr. F.): Mitralklappenprolaps des vorderen Segels mit minimaler Mitralinsuffizienz.

Ärztl. Attest der niedergelassenen Internistin v. 3.10.01 wird nachgereicht: Patient ist bei Status post Ulcus ventriculi 1999 subjektiv völlig beschwerdefrei.

Diagnose: Status post ventriculi 1999. Derzeit beschwerdefrei.

Mitralklappenprolaps des vorderen Segels mit minimaler Mitralinsuffizienz und Schenkelblock.

Heeresspital Wien/Orthopädische Ambulanz vom 03. 09. 2001:

Patient berichtet über Knie- und Rückenschmerzen seit Anfang der Pubertät, aufgrund der ausgeprägten Physiomatik mußte er seine sportl. Aktivität aufgeben.

Diagnose: Skoliose im Brustwirbelsäulen-Bereich, verstärkte Kyphosierung der Brustwirbelsäule.

Befund Orthopädisches Krankenhaus Gersthof, I.Orthopädische Abteilung, Univ.Prof.Dr. R. vom 19 03 2001:

Im Vordergrund stehen rezidivierende Wirbelsäulenbeschwerden, sowie in letzter Zeit zunehmende Kniebeschwerden beiderseits, wobei das rechte Knie deutlich im Vordergrund steht.

Klinisch zeigt sich eine zunehmende Einschränkung der Beweglichkeit im unteren BWS-Bereich und LWS-Bereich. Der Fingerbodenabstand beträgt 15 cm, die Seitwärtsneigung deutlich eingeschränkt.

Radiologisch findet sich wie bereits in den Vorbefunden eine verstärkte Brustkyphose, sowie eine angedeutete Rotationsskoliose thorakolumbal.

Im Bereich beider Kniegelenke findet sich eine deutliche Lateralisierung der Patella (rechts stärker als links) mit +++ pos. Zohlentest rechts und ++ pos. Zohlentest links im Sinne einer zunehmenden Chondropathia patellae.

Zusammenfassend bestehen bei dem Patienten auch in den letzten Jahren fortgeschrittene Wirbelsäulenbeschwerden im Bereich des thorakolumbalen Überganges, sowie massive belastungsabhängige Beschwerden im Bereich beider Kniegelenke (rechts stärker als links).

Befund Ärztezentrum Innere Stadt, FA für Innere Medizin, Dr. T. vom 03 10 2001:

Die klinische Untersuchung bei Zustand nach Ulcus ventriculi im Jahr 1999 ergab einen gastroenterologisch unauffälligen Befund, subjektiv ist der Patient derzeit völlig beschwerdefrei. Der Magenröntgenbefund vom März 2001 ergab keinen Hinweis auf floride Veränderungen.

Befund Univ.Prof.Dr. F., FA für Innere Medizin, Kardiologie und Angiologie vom 06 09 2001:

Beurteilung: Mitralklappenprolaps des vorderen Segels mit minimaler Mitralinsuffizienz. Zusammenfassend bestehen bei dem Patienten auch in den letzten Jahren fortgeschrittene Wirbelsäulenbeschwerden. Im Bereich des thorakolumbalen Überganges, sowie massive belastungsabhängige Beschwerden im Bereich beider Kniegelenke (rechts stärker als links). Körperliche Belastung bzw. sportliche Aktivitäten sollten aus diesem Grunde bis auf weiteres unbedingt vermieden werden.

Maximale Leistungsfähigkeit 200W, das sind 87 % der Norm, grenzwertige Blutdruckregulation, keine AP unter Belastung, Rechtsschenkelblock in Ruhe, während und nach Belastung, kein Hinweis für klinisch relevant KHK."

Nach Wiedergabe des Ganges des weiteren Verwaltungsverfahrens und der einschlägigen Rechtslage wurde ausgeführt, die Behörde folge dem amts- und fachärztlichen Befund des Heeresspitals Wien/Orthopädische und Interne Ambulanz vom 3. September 2001 sowie dem Befund des Orthopädischen Krankenhauses Gersthof vom 19. März 2001 und dem Befund der Fachärztin für Innere Medizin vom 3. Oktober 2001 sowie schließlich dem Befund des Facharztes für Innere Medizin, Kardiologie und Angiologie vom 6. September 2001 sowie auch den im Rahmen des Stellungsverfahrens erhobenen Diagnosen und den vom Beschwerdeführer übermittelten Befunden. Auf Grund der festgestellten Diagnosen bestünden aus militärärztlicher Sicht für die Leistung des Grundwehrdienstes gesundheitliche Einschränkungen, welche bei der Beurteilung der Dienstfähigkeit des Beschwerdeführers berücksichtigt würden. Er sei eingeschränkt heranziehbar im Bezug auf seine Dienstfähigkeit und bei entsprechender Bedachtnahme auf diesen Umstand sei eine Verschlechterung seines Gesundheitszustandes auszuschließen, weil auf seinen eingeschränkten Gesundheitszustand und die damit verbundene eingeschränkte Dienstfähigkeit bei seiner Verwendung Rücksicht genommen werde. Die beim Beschwerdeführer festgestellten objektiven Gesundheitseinschränkungen seien nach Art und Ausprägung aus militärmedizinischer Sicht nicht als so erheblich einzustufen, dass ihm die Ausübung einer Soldatenfunktion nicht zugemutet werden könnte. Es könne ihm also insbesondere das Bedienen einer Waffe - zumindest einer Handfeuerwaffe - und die physische und psychische Belastbarkeit für jene militärischen Funktionen, für die auch ein Minimum an Kraftanstrengung und Beweglichkeit erforderlich ist, zugemutet werden. Die beim Beschwerdeführer "festgestellten Diagnosen" könnten nach Art, Grad, Schwere und Ausprägung sowohl alleine als auch "im medizinischen Gesamtbild" keine Untauglichkeit begründen. Mit diesen Gesundheitseinschränkungen könnten dem Beschwerdeführer die Ausübung und die hiezu erforderliche Ausbildung zu einer Funktion mit einem Mindestmaß einer militärischen Komponente deshalb zugemutet werden, weil diese Gesundheitseinschränkungen nicht von vornherein ausschlössen, dass sich der Beschwerdeführer zumindest kurzzeitig rasch in Bewegung setze, erforderlichenfalls Deckung nehme und von der Handfeuerwaffe Gebrauch mache. Gemäß § 10 ADV sei sichergestellt, dass der Beschwerdeführer während der Leistung des Präsenzdienstes auf Grund der truppenärztlichen Untersuchungen nur für jene Funktionen herangezogen werde, für die er auch die Dienstfähigkeit aufweise. In seinem Fall werde daher der Truppenarzt anlässlich der Einstellungsuntersuchung festlegen, ob und gegebenenfalls von welchen Ausbildungsvorhaben der Beschwerdeführer auf Grund seines Gesundheitszustandes zu befreien sei. In diesem Sinn seien die im Stellungsuntersuchungsergebnis enthaltenen "Ausnahmeprofile" nur eine Empfehlung an den Truppenarzt, den Beschwerdeführer für bestimmte enthaltene militärische Ausbildungsvorhaben vom Heben, Stehen, Laufen und Springen zu befreien. Dies gelte insbesondere für den Einwand des Beschwerdeführers, dass er sofort Kreuz- und Beinschmerzen bekomme, wenn er etwas Schweres heben müsste.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens, in denen allerdings der Beschluss der Stellungskommission nicht enthalten ist, vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde erwogen:

Im Beschwerdefall ist das WG 2001, BGBl. I Nr. 146, maßgeblich. Die einschlägigen Bestimmungen lauten (auszugsweise):

"Aufnahmebedingungen

§ 9. (1) In das Bundesheer dürfen nur österreichische Staatsbürger einberufen werden, die das 18. Lebensjahr vollendet haben und die notwendige körperliche und geistige Eignung für eine im Bundesheer in Betracht kommende Verwendung besitzen.

...

Aufgaben der Stellungskommissionen

§ 17. ...

(2) Die Stellungskommissionen haben die Eignung der im Abs. 1 genannten Personen zum Wehrdienst auf Grund der zur Feststellung dieser Eignung durchgeführten ärztlichen und psychologischen Untersuchungen mit einem der folgenden Beschlüsse festzustellen:

'Tauglich', 'Vorübergehend Untauglich', 'Untauglich'. Erscheint für diese Feststellung eine fachärztliche Untersuchung erforderlich, so sind die im Abs. 1 genannten Personen von den Stellungskommissionen einer solchen Untersuchung zuzuführen. Zu den Beschlüssen der Stellungskommission bedarf es der Anwesenheit aller Mitglieder oder der nach § 16 Abs. 2 an ihre Stelle tretenden Ersatzmitglieder und der Mehrheit der Stimmen. Ein auf 'Tauglich' lautender Beschluss bedarf jedoch der Zustimmung des Arztes.

..."

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 4. Juli 2002, Zl. 2000/11/0162, zum Wehrgesetz  1990 (WG) Folgendes ausgeführt (da das WG 2001 nur eine Wiederverlautbarung des WG darstellt, sieht der Verwaltungsgerichtshof keinen Grund, von dieser Judikatur aus Anlass des Beschwerdefalles abzugehen):

"Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis vom 4. Juli 1989, Zl. 89/11/0072, näher dargelegt hat, sollen Personen, die zwar nur in sehr eingeschränkter Weise militärisch ausgebildet werden können, die aber dennoch für bestimmte Dienstverrichtungen im Bundesheer in Betracht kommen, als "Tauglich" qualifiziert und gemäß § 44 Abs. 2 zweiter Satz WG ihrer allenfalls eingeschränkten Dienstfähigkeit entsprechend im Bundesheer eingesetzt werden. In weiterer Folge hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 28. November 1989, Zl. 89/11/0105, klargestellt, dass ein Stellungspflichtiger, der auf Grund seines körperlichen und geistigen Zustandes überhaupt keine militärische Ausbildung erfahren und demnach überhaupt keinen militärischen Dienst verrichten kann, nicht zum Wehrdienst geeignet ist. Der Umstand, dass eine bestimmte Person zu irgendwelchen Dienstverrichtungen im Bundesheer in der Lage ist, bewirkt nach der Judikatur noch nicht ihre Tauglichkeit im Sinne des WG. Der Dienst im Bundesheer umfasst jedenfalls eine militärische Komponente im engeren Sinn, auf die sich auch die Ausbildung der Grundwehrdiener zu erstrecken hat. In diesem Sinn ist § 15 Abs. 1 WG zu verstehen. Dies bringt die Anforderung mit sich, dass der Betreffende jedenfalls eine Waffe bedienen und ein gewisses Mindestmaß an Kraftanstrengung und Beweglichkeit entwickeln kann. Wie der Verwaltungsgerichtshof schließlich in seinem Erkenntnis vom 18. Dezember 1997, Zlen. 97/11/0208, 0270, näher ausgeführt hat, beschränkt sich die im Lichte der bereits zitierten Rechtsprechung geforderte körperliche Leistungsfähigkeit auf das Bedienen einer Waffe und das Aufbringen eines Mindestmaßes an Kraftanstrengung und Beweglichkeit, um die Grundausbildung zu absolvieren. In diesem Erkenntnis wurde auch klargestellt, dass es nicht ausreicht, wenn ein Stellungspflichtiger ein Mindestmaß an Kraftanstrengung und Beweglichkeit entwickeln kann, um eine Waffe bedienen zu können, um bereits seine Tauglichkeit zu begründen, weil der Wehrpflichtige der Beweglichkeit und Kraftanstrengung nicht nur bedarf, um die Waffe zu bedienen, sondern "in erster Linie" um die sonst bei der Leistung des Militärdienstes anfallenden Tätigkeiten und Übungen zu verrichten.

Ein auf "Tauglich" lautender Beschluss der Stellungskommission bedarf gemäß § 23 Abs. 2 letzter Satz WG der Zustimmung des Arztes. Die einem solchen Beschluss zu Grunde liegende Beurteilung muss erkennen lassen, aus welchem Grund der Arzt der Auffassung ist, der Stellungspflichtige besitze die notwendige körperliche und geistige Eignung im oben beschriebenen Sinn. Dies erfordert in Fällen, in denen Krankheitszustände oder Gebrechen festgestellt werden, welche die mögliche Kraftanstrengung und Beweglichkeit - aus welchen Gründen immer - beeinträchtigen, nachvollziehbare Ausführungen dazu, in welchem Ausmaß der Stellungspflichtige auf Grund seines festgestellten Gesundheitszustandes in der Kraftanstrengung und Beweglichkeit gehindert ist. Ohne derartige Feststellungen ist eine Klärung der Frage, ob der Stellungspflichtige einen Gesundheitszustand aufweist, bei dem es ihm noch möglich ist, die oben umschriebene Kraftanstrengung und Beweglichkeit aufzubringen, die eine zumindest eingeschränkte militärische Ausbildung voraussetzt, nicht möglich."

Eine derartige Begründung fehlt im vorliegenden Fall zur Gänze. Auf Grund welcher Erwägungen der ärztliche Sachverständige der Stellungskommission, der den Beschwerdeführer ohne weitere Ausführungen für geeignet befand, trotz der dem Beschwerdeführer auch nach der Diagnose der ärztlichen Sachverständigen der Stellungskommission gegebenen gesundheitlichen Einschränkungen im Bereich seiner Wirbelsäule und seiner Knie sowie des Mitralklappenprolaps zur Bejahung seiner Eignung zum Wehrdienst gelangte, ist aus den vorgelegten Unterlagen nicht nachvollziehbar. Es ist im Beschwerdefall auch nicht etwa notorisch, dass ein Stellungspflichtiger, der gesundheitliche Beeinträchtigungen wie der Beschwerdeführer aufweist, dennoch eine für eine eingeschränkte militärische Ausbildung noch ausreichende körperliche Eignung besitzt. Der angefochtene Bescheid, der auch die vom Beschwerdeführer beigebrachten Befunde und damit ua. denjenigen des Orthopädischen Krankenhauses Gersthof vom 19. März 2001 übernimmt, enthält auch keine Auseinandersetzung mit den darin enthaltenen Äußerungen zur unbedingten Vermeidung körperlicher Belastung und sportlicher Aktivitäten (auf Grund der Beeinträchtigungen im Bereich der Wirbelsäule und beider Knie schon im Jahre 2001).

Der auf "Tauglich" lautende Beschluss der Stellungskommission beruht somit, berücksichtigt man den oben geschilderten Gang des Verwaltungsverfahrens, auf einer nicht nachvollziehbaren ärztlichen Beurteilung.

Schon aus diesen Erwägungen war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG aufzuheben.

Es sei in diesem Zusammenhang festgehalten, dass der vorgelegte Verwaltungsakt auch die nach § 17 Abs. 2 zweiter Satz WG 2001 erforderliche Zustimmung des der Stellungskommission angehörenden Arztes sowie Zusammensetzung und Art der Beschlussfassung dieser Kommission nicht nachvollziehbar erkennen lässt (Letzteres wird auch aus dem vorgelegten Stellungsblatt nicht ersichtlich).

Wien, am 8. August 2002