TE Vwgh Erkenntnis 2002/9/3 99/09/0017

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Germ und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Flendrovsky, über die Beschwerde des M in W, vertreten durch Dr. Herbert Pochieser, Rechtsanwalt in 1070 Wien, Schottenfeldgasse 2-4/II/23, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 17. Juni 1997, Zl. UVS-07/08/00608/95, wegen Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Partei: Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 41,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, angefochtenen Bescheid vom 17. Juni 1997 wurde der Beschwerdeführer als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit zur Vertretung nach außen berufenes Organ der M-GmbH mit Sitz und Standort in Wien 2, S-Gasse 3, für schuldig erkannt am 14. März 1994 zwei namentlich genannte polnische Ausländer, für die weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt, noch eine gültige Arbeitserlaubnis oder ein gültiger Befreiungsschein ausgestellt worden sei, beschäftigt zu haben. Hiefür wurde der Beschwerdeführer gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a i. V.m. § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) und i. V.m. § 9 VStG, mit Geldstrafen von jeweils S 10.000,-- und Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils zwei Tagen bestraft und ihm Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens von insgesamt S 6.000,-- auferlegt.

Der angefochtene Bescheid wurde nach Wiedergabe des Verfahrensganges und der anzuwendenden Rechtsvorschriften im Wesentlichen damit begründet, dass auch vom Beschwerdeführer unbestritten geblieben sei, dass - wie erstmals in einem schlüssigen Erhebungsbericht des Landesarbeitsamts Wien vom 7. April 1994 dargestellt - die M-GmbH mit Sitz in Wien 2, S-Gasse 3, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer der Beschwerdeführer sei, am 14. März 1994 auf der Baustelle in Wien 19, R-Gasse 7-19, bestimmte von der H-GmbH übertragene Bauarbeiten durchgeführt habe, als die beiden fraglichen Ausländer ohne arbeitsmarktrechtliche Bewilligung dort mit dem Montieren von Rigipsplatten beschäftigt gewesen seien.

Strittig sei die Frage gewesen, ob diese Ausländer von der M-GmbH, sei es als Arbeitnehmer oder als überlassene Arbeitskräfte, beschäftigt worden seien oder von einem echten Werkunternehmer der M-GmbH. Der überzeugend wirkende Zeuge R - ein Bediensteter des Magistrats der Stadt Wien, der an der Einvernahme der beiden Arbeitskräfte mitgewirkt habe - habe in der Verhandlung vor der belangten Behörde ausgesagt, dass einer der beiden im Zuge der Kontrolle im Personendatenblatt unter der Rubrik "Firma" die M-GmbH angegeben habe. Die Anzeige samt Beilagen sei klar und widerspruchsfrei und habe daher der Entscheidung zu Grunde gelegt werden können. Der andere Ausländer habe bei seiner Zeugeneinvernahme ausgesagt, dass die Arbeiter am Morgen der verfahrensgegenständlichen Betretung auf der Baustelle auf der Herbststraße gewartet hätten und von einem Österreicher auf die Baustelle gebracht worden seien, dieser habe ihnen Lohn in der Höhe von S 50,-- pro Stunde zugesagt; die Auszahlung werde auf der Baustelle erfolgen. Baumaterial und Werkzeug wären schon vorhanden gewesen. Der weitere Zeuge H, ein Arbeitnehmer der M-GmbH, der ebenfalls wahrheitsliebend gewirkt habe, habe bestätigt, dass er den beiden Ausländern die Arbeitsanweisungen gegeben hätte. Bei seiner ersten Vernehmung habe er auch angegeben, dass das Werkzeug und das Material von der M-GmbH zur Verfügung gestellt worden wäre.

Die Verantwortung des Beschwerdeführer, dass der Auftrag zur Gänze mit Vertrag vom 1. Oktober 1993 der V-GmbH übergeben worden sei und daher dieser die Arbeitnehmer zuzuordnen seien, wie in der Berufung behauptet worden sei, sei unzutreffend. Es sei nicht ersichtlich, welches konkrete Werk nun von der V-GmbH hergestellt worden sein solle, der Beschwerdeführer habe diesbezüglich auch keine anderen Unterlagen, wie etwa Rechnungen, vorlegen können. Im Übrigen habe die V-GmbH zum verfahrensgegenständlichen Zeitpunkt weder eine Gewerbeberechtigung noch angemeldete Arbeitnehmer gehabt.

Auch wenn durch das Beweisverfahren nicht die M-GmbH, sondern die V-GmbH als Arbeitgeberin festgestellt worden wäre, hätte dies an der Strafbarkeit nichts geändert. Als Beschäftigung iSd AuslBG gelte gemäß § 2 Abs. 2 AuslBG die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis, arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt werde, in einem Ausbildungsverhältnis, nach den Bestimmungen des § 18 leg. cit. oder überlassener Arbeitskräfte iSd § 3 Abs. 4 AÜG.

In den Fällen des § 2 Abs. 2 lit. e AuslBG sei gemäß Abs. 3 lit. c leg. cit. auch der Beschäftiger iSd § 3 Abs. 3 AÜG dem Arbeitgeber gleichzuhalten. Zu dieser Bestimmung sei anzumerken, dass der Gesetzgeber durch die Verwendung des Wortes "auch" in dieser Gesetzesstelle klar zum Ausdruck gebracht habe, dass dem selbstverständlich als Arbeitgeber der überlassenen Arbeitskräfte fungierenden Überlasser eben auch der Beschäftiger als Arbeitgeber gleichzuhalten sei. Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliege, sei der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgeblich. Für die Abgrenzung zwischen Werkverträgen, deren Erfüllung iSd § 4 Abs. 2 AÜG im Wege der Arbeitskräfteüberlassung stattfinde, und solchen, bei denen dies nicht der Fall sei, sei eine Gesamtbetrachtung der in dieser Gesetzesstelle genannten Unterscheidungsmerkmale notwendig.

Im vorliegenden Fall könne nun von einem echten Werkvertrag keinesfalls die Rede sein, denn die V-GmbH hätte auch in diesem Fall nicht etwa ein eigenes, von dem der M-GmbH unterscheidbares Werk hergestellt, es wäre bloß von ihren Arbeiter mit Material und Werkzeug der M-GmbH, eingegliedert in deren Betrieb und unter deren Dienst- und Fachaufsicht an deren Werk mitgearbeitet worden.

Da die im vorliegenden Fall verletzte Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimme und auch zu ihrem Tatbestand der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehöre, hätte der Beschwerdeführer gemäß § 5 Abs. 1 VStG glaubhaft machen müssen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe. Solche schuldbefreienden Umstände hätten sich nicht ergeben, daher sei das Verschulden als erwiesen anzunehmen.

Zwar sei dem Beschwerdeführer im Hinblick auf die im Wirtschaftsleben notwendige Arbeitsteilung zuzubilligen, die Besorgung einzelner Angelegenheiten anderen Personen selbstverantwortlich zu überlassen und die eigene Tätigkeit in diesen Belangen auf jene möglichen und zumutbaren Maßnahmen zu beschränken, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen würden. Dabei treffe ihn jedoch die Obliegenheit, durch die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems sicherzustellen, dass seinen Anordnungen entsprochen werde, wobei er der Behörde bei einem Verstoß gegen die entsprechenden Vorschriften dieses Systems im Einzelnen darzulegen habe. Davon, dass der Verantwortliche das Bestehen eines wirksamen Kontrollsystems glaubhaft gemacht hätte, könne nur dann gesprochen werden, wenn konkret dargelegt werde, in welcher Weise im Unternehmen sichergestellt werde, dass Verletzungen der in Rede stehenden Vorschriften vermieden bzw. Verstöße wahrgenommen und abgestellt würden. Insbesondere sei darzulegen, auf welche Weise der Verantwortliche seiner Verpflichtung zur Überwachung von ihm beauftragten Personen nachgekommen sei und wieso der dessen ungeachtet die in Rede stehende Übertretung nicht verhindern hätte können. Der Hinweis auf die Betrauung Dritter mit Kontrollaufgaben, die Erteilung entsprechender Weisungen und auf stichprobenartige Überprüfungen entsprächen nicht den Anforderungen. Es sei schließlich auch keineswegs ausreichend, einmal wöchentlich die Beschäftigungsbewilligungen der Arbeitnehmer durch den Bauleiter prüfen zu lassen.

Grundlage für die Bemessung der Strafe sei nach § 19 VStG stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung diene und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen habe. Überdies seien Erschwerungs- und Milderungsgründe zu berücksichtigen.

Die Tat habe in nicht unerheblichem Ausmaß das Interesse an der Aufrechterhaltung eines geordneten Arbeitsmarktes und am Schutz inländischer Arbeitnehmer geschädigt. Milderungs- und Erschwerungsgründe lägen nicht vor.

Das Verschulden sei angesichts der näheren Umstände der Tat nicht bloß geringfügig gewesen, weil auch nicht anzunehmen sei, dass womöglich die Übertretung aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können. Weiters seien bei der Bemessung der Geldstrafen das überdurchschnittliche Einkommen, die Vermögenslosigkeit und die Sorgepflicht für ein Kind zu berücksichtigen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, zunächst beim Verfassungsgerichtshof erhobene und von diesem mit Beschluss vom 15. Oktober 1998, B 2216/97, abgelehnte und dem Verwaltungsgerichtshof abgetretene Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit in Folge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahren vor und beantragte unter Verzicht auf Abfassung einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG, in der Fassung vor der Novelle BGBl. Nr. 895/1995, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafen von 5.000 S bis zu 60.000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 20.000 S bis zu 120.000 S, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 10.000 S bis zu 120.000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 20.000 S bis zu 240.000 S.

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Als Beschäftigung gilt gemäß § 2 Abs. 2 AuslBG die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis, b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, d) nach den Bestimmungen des § 18 oder e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988 (AÜG).

Nach § 4 Abs. 1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Abs. 2 leg. cit. zu Folge liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen, an dessen Herstellung mitwirken, die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten, organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

Der Beschwerdeführer bekämpft den angefochtenen Bescheid insofern, als er behauptet, im vorliegenden Fall käme die Anwendung des § 1 Abs. 2 lit. l und m AuslBG iVm § 3 Abs. 1 leg. cit. in Betracht. Die Behörde habe sich nicht zum Vorliegen eines der Ausnahmetatbestände i.S.d. § 3 Abs. 1 AuslBG geäußert.

Mit diesem, auf die Verletzung des § 44a Z. 1 VStG zielenden Vorwurf zeigt der Beschwerdeführer jedoch keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. Nach dieser Gesetzesstelle ist die Behörde nämlich nur verpflichtet, im Spruch eines Straferkenntnisses die als erwiesen angenommene Tat zu umschreiben. Dies muss eindeutig und vollständig erfolgen um den Beschuldigten in die Lage zu versetzen, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten und ihn rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden (vgl. dazu die von Walter/Thienel, Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze II, 2. Auflage 2000, unter E 9. ff angeführte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes). Nicht erforderlich ist es jedoch, dass die Behörde bei der Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat im Spruch eines Strafbescheides Feststellungen über das Nichtvorliegen von sachverhaltsmäßigen Voraussetzungen aller nur denkbaren Rechtfertigungs- und Strafausschließungsgründe aufnimmt. Zusätzlich sind im vorliegenden Fall jedoch weder aus dem Akteninhalt noch auch aus dem Vorbringen in der Beschwerde irgendwelche Anhaltspunkte für die Erfüllung der genannten Ausnahmetatbestände gegeben, weshalb die belangte Behörde auch in der Begründung des angefochtenen Bescheides zu diesbezüglichen Feststellungen nicht verpflichtet war. Im Übrigen hat die belangte Behörde festgestellt, dass der betroffene Ausländer polnischer Staatsbürger ist, somit der Ausnahmetatbestand des § 1 Abs. 2 lit. m AuslBG nicht vorliegen kann, weil es sich bei Polen nicht um einen Mitgliedsstaat des EWR handelt.

Der Beschwerdevorwurf, die belangte Behörde habe bei Anwendung des § 5 Abs. 1 VStG den Inhalt dieser Bestimmung dadurch "fundamental" verkannt, dass sie die Auffassung vertreten habe, der Beschuldigte habe nach dieser Vorschrift glaubhaft zu machen, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden unmöglich war, und damit die Änderung des § 5 Abs. 1 VStG durch die VStG-Novelle 1987 nicht nachvollzogen, trifft nicht zu. Vielmehr hat die belangte Behörde § 5 Abs. 1 VStG durchaus in der geltenden Fassung angewendet. Auch ihre Ausführungen zur Obliegenheit der verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichen von juristischen Personen, allenfalls durch die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems im Unternehmen Vorsorge für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch ihre Mitarbeiter zu treffen, sind richtig.

Der Vorwurf des Beschwerdeführers, der Annahme der belangten Behörde einer Arbeitskräfteüberlassung fehle jegliches Tatsachensubstrat, ist unverständlich. Mit dieser Argumentation folgt die belangte Behörde nämlich sogar dem Vorbringen des Beschwerdeführers im Verwaltungsverfahren, die Arbeitnehmer hätten für einen anderen Arbeitgeber gearbeitet. Sie zeigt allerdings - zutreffend - auf, dass auch in diesem Fall im Grunde des § 2 Abs. 2 lit. e AuslBG eine Beschäftigung durch das Unternehmen, für welches der Beschwerdeführer die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung trug, anzunehmen gewesen wäre. Daran vermag der Verwaltungsgerichtshof nichts Rechtswidriges zu erblicken.

Insoweit der Beschwerdeführer gegen die Beweiswürdigung der belangten ankämpft, ist darauf zu verweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes diesem in Ansehung der von der belangten Behörde vorgenommenen Beweiswürdigung nur insoweit die nachprüfende Kontrolle obliegt, als er zu prüfen hat, ob die dabei angestellten Erwägungen schlüssig sind, d.h. den Denkgesetzen und dem allgemeinen Erfahrungsgut entsprechen, nicht aber dahin, ob ein Akt der Beweiswürdigung richtig in dem Sinne ist, dass eine den Beschwerdeführer belastende Darstellung und nicht dessen Verantwortung den Tatsachen entspricht (vgl. dazu den hg. Beschluss vom 28. Februar 2002, Zl. 2000/09/0103, m.w.N.). Nachdem die gegenständlichen ausländischen Arbeiter nach mehreren übereinstimmenden Aussagen insbesondere vom Bauleiter der M-GmbH bei ihrer Tätigkeit angewiesen und kontrolliert wurden und Werkzeug und Material der M-GmbH verwendet haben, kann das Ergebnis der Beweiswürdigung der belangten Behörde nicht als unschlüssig erkannt werden.

Auch soweit sich der Beschwerdeführer gegen die Strafbemessung wendet, zeigt er keine Rechtswidrigkeit das angefochtenen Bescheides auf. Wenn er meint, es sei durch die Tat kein konkreter Schaden entstanden, weshalb ihm gemäß § 34 Abs. 1 Z. 13 StGB i.V.m. § 19 Abs. 2 VStG der Milderungsgrund zu Gute zu halten sei, dass trotz Vollendung der Tat kein Schaden herbeigeführt worden sei, so ist er darauf hinzuweisen, dass die illegale Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften auf gesamtwirtschaftlicher Ebene zu schweren volkswirtschaftlichen Schäden - und zusätzlich - zu einer Wettbewerbsverzerrung sowohl auf dem Arbeitsmarkt als auch zwischen den Beschäftigern führt (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 21. April 1994, Zl. 93/09/0423). Im Übrigen ist es Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass der Milderungsgrund des § 34 Abs. 1 Z. 13 StGB bei einem Ungehorsamsdelikt (wie vorliegend) nicht in Betracht kommt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. März 2000, Zl. 99/02/0352, m.w.N.).

Mit dem Einwand schließlich, die belangte Behörde hätte im Fall des Beschwerdeführers nicht von überdurchschnittlichen Einkommensverhältnissen ausgehen dürfen, es handle sich hier um eine "Scheinbegründung", zeigt der Beschwerdeführer im Ergebnis ebenfalls keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. Dem unbestrittenen Protokoll der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde vom 25. Februar 1997 hat dieser angegeben, über ein monatliches Nettoeinkommen von S 20.000,-- bis 25.000,-- zu verfügen und für ein Kind sorgepflichtig zu sein sowie über kein Vermögen zu besitzen, und es besteht kein Zweifel, dass die belangte Behörde bei der Strafbemessung von diesen Angeben ausgeht. Ob die daraus von der belangten Behörde gezogene Schlussfolgerung der belangten Behörde auf überdurchschnittliche Einkommensverhältnisse tatsächlich zutrifft, oder ob eher von einem durchschnittlichen Einkommen gesprochen hätte werden müssen, kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, weil die belangte Behörde bei der Strafbemessung das vom Beschwerdeführer selbst angegebene Einkommen zu Grunde legt und im Übrigen - rechtmäßig - weder vom Vorliegen von Milderungs- noch von Erschwerungsgründen ausgeht. Bei dieser Sachlage wäre - bei einem Strafrahmen von S 5.000,-- bis S 60.000,-- die Ausmessung der verhängten Strafe auch bei der Einschätzung seines Einkommens als bloß durchschnittlich nicht rechtswidrig gewesen.

Hinsichtlich der vom Beschwerdeführer gegen das VStG und das AuslBG vom Beschwerdeführer vorgetragenen verfassungsrechtlichen Bedenken ist auf die bereits vom Verfassungsgerichtshof im angeführten Ablehnungsbeschluss vom 15. Oktober 1998 angeführte Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes sowie - gemäß § 43 Abs. 2 VwGG - auf die hg. Erkenntnisse vom 10. März 1999, Zl. 97/09/0209, und vom 22. Jänner 2002, Zl. 99/09/0094, zu verweisen.

Aus den genannten Gründen liegt die behauptete Rechtswidrigkeit nicht vor, weshalb die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen war.

Eine mündliche Verhandlung konnte im Hinblick auf § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG unterbleiben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 3. September 2002