TE Vwgh Erkenntnis 2002/9/25 2001/12/0261

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Germ und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Bayjones, Dr. Schick und Dr. Hinterwirth als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. S. Giendl, über die Beschwerde des K in G, vertreten durch Dipl.-Ing. Dr. Peter Benda, Rechtsanwalt in 8020 Graz, Brückenkopfgasse 2/1. Stock, gegen den Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung vom 24. Oktober 2001, Zl. 400.164/0028-2.1/01, betreffend Funktionsabgeltung gemäß § 37 Abs. 1 des Gehaltsgesetzes 1956 (GehG), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 332,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer steht als Amtsdirektor (VG A2) in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Dienststelle ist das Heeresgebührenamt.

Mit Eingabe vom 12. September 2000 ersuchte der Beschwerdeführer um Zuerkennung der Funktionsabgeltung gemäß "§ 37 BDG", richtig wohl gemäß § 37 des Gehaltsgesetzes, BGBl. Nr. 54/1956 (im Folgenden: GehG), für den Zeitraum seiner Betrauung mit der provisorischen Führung der Abteilung C des Heeresgebührenamtes in der Zeit vom 18. Jänner 1999 bis 31. August 2000.

Mit Note vom 22. März 2001 hielt die belangte Behörde dem Beschwerdeführer u.a. Folgendes vor:

"Sie waren vom 1.9.1995 bis 30.6.1999 beim Heeresgebührenamt auf dem Arbeitsplatz PosNr. 031, Referatsleiter & stellvertretender Abteilungsleiter, Wertigkeit A2/5, und vom 1.7.1999 bis 31.1.2001 auf dem Arbeitsplatz PosNr. 023, Referatsleiter & stellvertretender Abteilungsleiter, Wertigkeit A2/5, eingeteilt."

Die belangte Behörde vertrat weiters in diesem Zusammenhang die Auffassung, der Beschwerdeführer habe die Tätigkeit des Abteilungsleiters im Zuge seiner organisationsplanmäßigen Einteilung als Stellvertreter wahrgenommen. § 37 Abs. 10 Z. 2 GehG stehe daher einem Anspruch auf Funktionsabgeltung entgegen.

In einer dazu erstatteten Stellungnahme vom 12. April 2001 gestand der Beschwerdeführer die Richtigkeit des Vorhaltes hinsichtlich der Arbeitsplätze, auf denen er eingeteilt war, zwar zu, brachte jedoch vor, er sei zwischen 18. Jänner 1999 und 31. August 2000 mit der provisorischen Führung der Abteilung C des Heeresgebührenamtes betraut gewesen und erfülle die Voraussetzungen des § 37 GehG. § 37 Abs. 10 Z. 2 GehG komme nicht zur Anwendung, zumal er über eineinhalb Jahre mit der provisorischen Leitung der in Rede stehenden Abteilung betraut gewesen sei. Es habe sich daher nicht um eine Tätigkeit als Stellvertreter des Leiters gehandelt.

Mit dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 24. Oktober 2001 wies diese den Antrag des Beschwerdeführers vom 12. September 2000 auf Zuerkennung einer Funktionsabgeltung gemäß § 37 Abs. 1 GehG in der Fassung BGBl. Nr. 550/1994 für die Zeit vom 18. Jänner 1999 bis 31. August 2000 ab.

In der Begründung dieses Bescheides schilderte die belangte Behörde den Gang des Verwaltungsverfahrens und stellte die Einteilung des Beschwerdeführers auf die Arbeitsplätze PosNr. 031 und 023 entsprechend dem getätigten Vorhalt fest. Weiters führte sie aus:

"Gemäß § 37 Absatz 1 des Gehaltsgesetzes 1956 gebührt einem Beamten des Allgemeinen Verwaltungsdienstes, der vorübergehend, aber an mindestens 29 aufeinander folgenden Kalendertagen auf einem gegenüber seiner Funktionsgruppe um mindestens zwei Funktionsgruppen höher zugeordneten Arbeitsplatz verwendet wird, eine nicht ruhegenussfähige Funktionsabgeltung.

Gemäß § 37 Absatz 10 Ziffer 2 des Gehaltsgesetzes 1956 ist § 37 Absatz 1 bis 9 nicht auf Stellvertreter, bei denen diese Stellvertretung wegen der damit verbundenen ständigen Aufgaben für die Zuordnung des Arbeitsplatzes zu einer bestimmten Funktionsgruppe maßgebend und deren Funktion daher auf Grund der Bezeichnung als 'Stellvertreter-Funktion' ausgewiesen ist, anzuwenden.

Die Behörde hatte daher zu prüfen, ob im gegenständlichen Fall die Stellvertretung bei der Zuordnung des Arbeitsplatzes zur Funktionsgruppe 5 ausschlaggebend war.

Laut Organisationsplan sind dem Abteilungsleiter C des Heeresgebührenamtes 4 Referate mit insgesamt 14 Mitarbeitern unterstellt.

Den Referatsleitern der Referate C/2, C/3 und C/4 wurden die Verwendungsgruppe A2/Funktionsgruppe 4, zugeordnet. Den jeweiligen Referenten & stellvertretenden Referatsleitern wurde die Verwendungsgruppe A2/Funktionsgruppe 2 zugeordnet. Weiters gibt es in jedem Referat einen Referenten mit der Wertigkeit A2/Funktionsgruppe 1.

Im Referat C/1 sind zwei Arbeitsplätze der Verwendungsgruppe A3 zugeordnet. Der Arbeitsplatz des Referenten weist die Wertigkeit A2/Funktionsgruppe 1 auf. Dem Referenten & stellvertretenden Referatsleiter wurde die Verwendungsgruppe A2/Funktionsgruppe 3 und dem Referatsleiter & stellvertretenden Abteilungsleiter die Verwendungsgruppe A2/5 zugeordnet.

Aus den o.a. Ausführungen ist daher klar ersichtlich, dass bei der Zuordnung des Arbeitsplatzes PosNr. 023 (bzw. 031) zur Verwendungsgruppe A2/Funktionsgruppe 5 auf die 'Stellvertreter-Funktion' Bedacht genommen wurde.

§ 37 Absatz 10 Ziffer 2 des Gehaltsgesetzes 1956 regelt genau diesen Fall.

Ein anderer Sinngehalt ist der gegenständlichen Bestimmung, wie im Schreiben vom 12. April 2001 vorgebracht, nicht zu entnehmen.

Da Sie die Tätigkeit des Abteilungsleiters im Zuge Ihrer orgplanmäßigen Einteilung als Stellvertreter wahrgenommen haben, musste zufolge der o.a. gesetzlichen Bestimmungen Ihr Ansuchen auf Zuerkennung einer Funktionsabgeltung gemäß § 37 Absatz 1 des Gehaltsgesetzes 1956 abgewiesen werden."

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof. Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem subjektiv öffentlichen Recht auf Zuerkennung der Funktionsabgeltung gemäß § 37 BDG (richtig: GehG) verletzt. Er macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides mit dem Antrag geltend, ihn aus diesem Grunde aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 37 Abs. 1 und 10 Z. 2 sowie § 96 Abs. 1 und 8 GehG in der Fassung der wiedergegebenen Absätze nach dem Besoldungsreform-Gesetz 1994, BGBl. Nr. 550/1994, lauten:

"§ 37. (1) Einem Beamten des Allgemeinen Verwaltungsdienstes, der vorübergehend, aber an mindestens 29 aufeinander folgenden Kalendertagen auf einem gegenüber seiner Funktionsgruppe um mindestens zwei Funktionsgruppen höher zugeordneten Arbeitsplatz verwendet wird, gebührt eine nicht ruhegenussfähige Funktionsabgeltung. Als eine vorübergehende Verwendung gelten insbesondere Tätigkeiten, die vertretungsweise oder im Zuge einer provisorischen Betrauung oder einer Dienstzuteilung ausgeübt werden.

...

(10) Die Abs. 1 bis 9 sind nicht anzuwenden

...

2. auf Stellvertreter, bei denen diese Stellvertretung wegen der damit verbundenen ständigen Aufgaben für die Zuordnung des Arbeitsplatzes zu einer bestimmten Funktionsgruppe maßgebend und deren Funktion daher auf Grund der Bezeichnung als 'Stellvertreter-Funktion' ausgewiesen ist,

...

§ 96. (1) Wird eine Militärperson vorübergehend, aber durch mindestens 29 aufeinander folgende Kalendertage auf einem Arbeitsplatz einer höheren Verwendungsgruppe verwendet, ohne in die betreffende Verwendungsgruppe ernannt zu sein, so gebührt ihr hiefür eine nicht ruhegenussfähige Verwendungsabgeltung. Als eine vorübergehende Verwendung gelten insbesondere Tätigkeiten, die vertretungsweise oder im Zuge einer provisorischen Betrauung oder einer Dienstzuteilung ausgeübt werden.

...

(9) Die Abs. 1 bis 8 sind nicht auf Stellvertreter anzuwenden, bei denen diese Stellvertretung wegen der damit verbundenen ständigen Aufgaben für die Zuordnung des Arbeitsplatzes zu einer bestimmten Funktionsgruppe maßgebend und deren Funktion daher auf Grund der Bezeichnung als 'Stellvertreter-Funktion' ausgewiesen ist."

Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe lediglich im Zeitraum vom 18. Jänner bis 31. März 1999 die Stellvertretung des Abteilungsleiters der Abteilung C wahrgenommen. Ab 1. April 1999 sei der Abteilungsleiter in den Ruhestand versetzt worden; damit sei der Beschwerdeführer mit der provisorischen Führung der Abteilung C betraut worden. Er habe daher seither niemanden vertreten. § 37 Abs. 10 Z. 2 GehG stehe einem Anspruch gemäß § 37 GehG daher (jedenfalls für den Zeitraum ab 1. April 1999) nicht entgegen.

Wie ein Vergleich der oben wiedergegebenen Gesetzesbestimmungen zeigt, trifft § 37 Abs. 10 Z. 2 GehG in Ansehung des Ausschlusses einer Funktionsabgeltung für Beamte der Allgemeinen Verwaltung eine dem § 96 Abs. 9 GehG in Ansehung des Ausschlusses der Verwendungsabgeltung für Militärpersonen entsprechende Regelung.

Zur Auslegung der letztgenannten Gesetzesbestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 24. April 2002, Zl. 98/12/0088, ausgesprochen, sie schließe einen Anspruch auf Verwendungsabgeltung nicht nur für den Fall der vertretungsweisen Ausübung dieser höherwertigen Leitungsfunktion wegen Verhinderung des aktuellen Arbeitsplatzinhabers im Sinn des ersten Beispieles im letzten Satz des § 96 Abs. 1 GehG aus, sondern gelte auch für den Fall, dass dieser "Stellvertreter" im Sinn des zweiten Beispiels nach § 96 Abs. 1 letzter Satz GehG provisorisch mit der Ausübung der höherwertigen Leitungsfunktion wegen Vakanz betraut wird. Auf die auch auf die Gesetzesmaterialien zu der hier in Rede stehenden Bestimmung des § 37 Abs. 10 Z. 2 GehG bezugnehmenden Entscheidungsgründe dieses Erkenntnisses wird gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG verwiesen.

Die dort angestellten Überlegungen treffen auch für die Auslegung der dem § 96 Abs. 9 GehG entsprechenden hier maßgeblichen Bestimmung des § 37 Abs. 10 Z. 2 GehG zu. Die letztgenannte Gesetzesbestimmung kommt daher auch dann zum Tragen, wenn - wie vorliegendenfalls vom Beschwerdeführer für den Zeitraum ab 1. April 1999 behauptet - kein Vertretungsfall, sondern ein Fall einer provisorischen Betrauung im Verständnis des letzten Satzes des § 37 Abs. 1 GehG vorliegt.

Wenn der Beschwerdeführer weiters die Auffassung vertritt, die Ausnahmebestimmung des § 37 Abs. 10 Z. 2 GehG komme nicht zum Tragen, weil er für einen langen Zeitraum, nämlich für nahezu eineinhalb Jahre, mit der Leitung der Abteilung C betraut gewesen sei, so sind ihm auch in diesem Zusammenhang die Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes in dem bereits zitierten Erkenntnis vom 24. April 2002 entgegen zu halten, wo es heißt:

"Sowohl der Betrauung mit der provisorischen Leitung im Falle der Vakanz als auch der Vertretung im Fall der Verhinderung des aktuellen Arbeitsplatzinhabers der höherwertigen Leitungsfunktion wohnt ein zeitliches Moment inne, das in beiden Fällen von längerer Dauer sein kann und sich einer verlässlichen Einschätzung von vornherein entzieht. Im Übrigen kann gerade bei einer provisorischen Betrauung mit der Wahrnehmung der (vakanten) Funktion in einer lang andauernden Untätigkeit der Dienstbehörde bei der Nachbesetzung, für die nach den Umständen des Einzelfalles keine sachliche Überlegung mehr zutrifft, ein gewichtiges Indiz für das Vorliegen einer in Wahrheit dauerhaften Betrauung mit der Wahrnehmung eines höherwertigen Arbeitsplatzes liegen, die (allenfalls erst ab einem bestimmten Zeitpunkt der Untätigkeit) einen Anspruch auf Verwendungszulage nach § 92 GG auslöst."

Auch diese Ausführungen sind auf die hier in Rede stehende Funktionsabgeltung zu übertragen. Läge - im Hinblick auf das allfällige Vorliegen der im Erkenntnis vom 24. April 2002 genannten Umstände - hier (allenfalls erst ab einem bestimmten Zeitpunkt) eine dauerhafte Betrauung des Beschwerdeführers mit der Wahrnehmung einer höherwertigen Funktion vor, so wären (ab diesem Zeitpunkt) schon die Voraussetzungen des § 37 Abs. 1 GehG nicht (mehr) gegeben gewesen, sondern allenfalls ein Anspruch auf Funktionszulage gemäß § 30 Abs. 1 GehG entstanden. Der Abspruch über die Frage, ob dem Beschwerdeführer für den in Rede stehenden Zeitraum oder für Teile desselben allenfalls eine Funktionszulage zusteht, war jedoch nicht Gegenstand des angefochtenen Bescheides. Solange freilich die Verwendung des Beschwerdeführers infolge bloß provisorischer Betrauung eine vorübergehende im Sinne des § 37 Abs. 1 GehG darstellte, zählte sie auch zu den im Rahmen seiner "Stellvertreter-Funktion" wahrzunehmenden Aufgaben.

Wenn der Beschwerdeführer darüber hinaus darauf verweist, dass er während seiner Betrauung mit der Leitung der Abteilung C des Heeresgebührenamtes alle Agenden eines Abteilungsleiters übernommen hat, so ist ihm zu erwidern, dass - wie die belangte Behörde zutreffend in der Gegenschrift ausführt - der "Stellvertreter-Funktion" inhärent ist, dass für die Dauer der Ausübung dieser Funktion alle Agenden des Vertretenen bzw. des vakanten Arbeitsplatzes vom "Stellvertreter" wahrzunehmen sind.

Der Beschwerdeführer bringt schließlich vor, aus einer internen Darstellung der Organisation der Gruppe Heeresgebührenamt aus dem gegenständlichen Zeitraum sei ersichtlich, dass er als Abteilungsleiter der Abteilung C eingeteilt gewesen sei, während seine organisationsplanmäßige Zuordnung als stellvertretender Abteilungsleiter und Referatsleiter des Referates C/1 nicht ersichtlich sei, zumal als solcher Amtsdirektor W aufscheine.

Dem ist zunächst zu entgegnen, dass es im vorliegenden Zusammenhang nicht darauf ankommt, ob die organisationsplanmäßige Zuordnung des Beschwerdeführers aus einer "internen Darstellung" der Gruppe Heeresgebührenamt ersichtlich ist oder nicht. Insoweit in diesem Vorbringen aber eine Bestreitung der im angefochtenen Bescheid getroffenen Annahme gelegen sein soll, der Beschwerdeführer sei - unbeschadet seiner Betrauung mit der Funktion des Abteilungsleiters - organisationsplanmäßig auf den im Vorhalt vom 22. März 2001 genannten Arbeitsplätzen eingeteilt gewesen, unterläge es dem im verwaltungsgerichtlichen Verfahren herrschenden Neuerungsverbot, zumal die belangte Behörde diese Annahme dem Beschwerdeführer vorgehalten hat und sie von ihm auch nicht bestritten wurde. Wenn er mit diesem Vorbringen aber aufzeigen möchte, es sei in Wahrheit eine Betrauung auf Dauer erfolgt, ist er auf die vorstehenden Ausführungen betreffend die mangelnde Gebührlichkeit der Funktionsabgeltung bei Vorliegen dieses Umstandes zu verweisen.

Aus diesen Erwägungen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der gemäß ihrem § 3 Abs. 2 anzuwendenden VwGH-Aufwandersatzverordnung 2001, BGBl. II Nr. 501.

Wien, am 25. September 2002