TE Vwgh Erkenntnis 2002/9/25 2002/12/0220

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Germ und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Bayjones, Dr. Schick und Dr. Hinterwirth als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. S. Giendl, über die Beschwerde des E in M, vertreten durch Dr. Jörg Baumgärtel, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Himmelpfortgasse 14, gegen den Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung vom 24. Mai 2002, Zl. 654.240/23-2.2./01, betreffend Ergänzungszulage gemäß § 100 Abs. 3 des Gehaltsgesetzes 1956 (GehG), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Aus dem Inhalt der Beschwerde und dem vorgelegten Bescheid ergibt sich folgender unbestrittener Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer ist als Offizierstellvertreter des österreichischen Bundesheeres seit 1. April 1999 am Arbeitsplatz "Kdt ZgTrp & SanUO & AusbUO" beim Jägerregiment Wien eingeteilt und wird im Krankenrevier der Maria Theresien-Kaserne zum Dienst herangezogen. Er stellte am 1. März 2001 einen Antrag auf Gewährung der Ergänzungszulage gemäß § 100 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54 und brachte in einem Schriftsatz vom 17. September 2001 dazu ergänzend vor, er habe Ende 2001 die Ausbildung zum Diplomkrankenpfleger abgeschlossen und seine Tätigkeit sei der Tätigkeit von Beziehern einer Ergänzungszulage gleichwertig. Es könne nicht sein, dass einem eine Ausbildung auferlegt werde, bei der man finanzielle Verluste erleide und die dann "nichts bringe".

Das Militärkommando Wien stellte mit Bescheid vom 24. September 2001 fest, dass eine Ergänzungszulage gemäß § 100 GehG nicht gebühre und begründete dies damit, dass der Beschwerdeführer in seiner Verwendung im Krankenrevier der Maria Theresien-Kaserne keine der im § 100 Abs. 3 GehG abschließend angeführten Tätigkeiten verrichte.

Der Beschwerdeführer erhob Berufung, in der er neuerlich auf die absolvierte Ausbildung zum diplomierten Gesundheits- und Krankenpfleger und damit auf das Vorliegen der Voraussetzungen des § 231a Abs. 1 und 2 BDG 1979 verwies. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Bewertung der Tätigkeit eines diplomierten Krankenpflegers nicht an deren Inhalt, sondern an den Ort der Ausübung gebunden werde. Auf Grund des Befehles der belangten Behörde, alle Sanitätsunteroffiziere hätten die Ausbildung zum Diplomkrankenpfleger zu absolvieren, sei deren Tätigkeitsbereich im Sinne eines Analogieschlusses den Tätigkeitsbereichen des § 100 Abs. 3 GehG gleichzuhalten.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurde die Berufung des Beschwerdeführers gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 2 Abs. 2 Dienstrechtsverfahrensgesetz 1984 und § 100 Abs. 3 GehG abgewiesen. Die belangte Behörde stellte fest, der Beschwerdeführer habe vom 8. Februar 2000 bis 27. Februar 2001 mit Erfolg die Ausbildung zum diplomierten Gesundheits- und Krankenpfleger absolviert und werde im Krankenrevier der Maria Theresien-Kaserne zum Dienst herangezogen. Nach Wiedergabe des Wortlautes des § 231a Abs. 1 Z. 3 BDG 1979 sowie des § 100 Abs. 1 und 3 GehG führte die belangte Behörde aus, das Gesetz nehme eine sehr klare Definition und damit auch Einschränkung der anspruchsbegründenden Tätigkeiten nicht nur nach der Art der Tätigkeit, sondern auch nach dem Ort ihrer Ausübung vor. Der Beschwerdeführer werde im Krankenrevier der Maria Theresien-Kaserne, somit nicht in einer der im Gesetz aufgezählten Sanitätseinrichtungen (Heeresspital, Militärspital, Sanitätsanstalt, Feldambulanz, Sanitätsschule, Stellungskommission) zum Dienst herangezogen. Der Verwaltungsgerichtshof habe ausgesprochen, Krankenreviere seien ärztlichen Ordinationen gleichzuhalten, sie unterlägen nicht den Rechtsvorschriften für Krankenanstalten. Es handle sich bei Krankenrevieren um Einrichtungen in militärischen Unterkünften, die der Aufnahme leichter erkrankter, häuslich zu pflegender Patienten dienten. Fälle, die qualifizierte Betreuung erforderten, seien von den Heeressanitätsanstalten wahrzunehmen oder in zivile Krankenanstalten einzuweisen. Die Verwendung in einem Krankenrevier entspreche daher keinem Gesundheits- und Krankenpflegeberuf des gehobenen Dienstes der Gesundheits- und Krankenpflege. Das Gesetz führe eine taxative Aufzählung der Sanitätseinrichtungen an, nicht erwähnt sei hiebei die Tätigkeit in einem Krankenrevier.

Die vorgenommene Differenzierung sei überdies keineswegs unsachlich, lasse doch das Gesetz in der Aufzählung der Sanitätseinrichtungen, in denen die Tätigkeit eines Sanitätsunteroffiziers einen Anspruch auf Ergänzungszulage begründe, eine Gewichtung nach dem Schwierigkeitsgrad und der Verantwortung der in diesen Einrichtungen üblicherweise zu verrichtenden Tätigkeiten erkennen.

Soweit der Beschwerdeführer ausführe, durch die Anordnung der belangten Behörde, alle Sanitätsunteroffiziere hätten die Ausbildung zum Fachpersonal des gehobenen Pflegedienstes zu absolvieren, seien deren Tätigkeiten "schlüssig als anspruchsbegründende Tätigkeiten im Sinne des § 100 GG gehoben", sei dies unzutreffend. Die Verpflichtung zur Absolvierung der Ausbildung habe sich aus den neuen Vorschriften des "GuKG" (Gesundheits- und Krankenpflegegesetz) ergeben, welches für die (Weiter)Ausübung bestimmter Tätigkeiten zwingend die Absolvierung der Ausbildung vorschreibe. Die Absolvierung der Ausbildung zum gehobenen Dienst der Gesundheits- und Krankenpflege sei somit Erfordernis für die Weiterverwendung als Sanitätsunteroffizier, sie begründe jedoch per se noch keinen Anspruch auf Ergänzungszulage. Im Übrigen liege es nicht in der Kompetenz der belangten Behörde, durch "schlüssiges Gleichstellen" eine dem Gehaltsgesetz 1956 widersprechende Zuordnung von Verwendungen vorzunehmen. Für die vom Beschwerdeführer ausgeübte Tätigkeit im Krankenrevier Maria Theresien-Kaserne bestehe somit kein Anspruch auf Ergänzungszulage.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer bringt vor, die Behörde sei irrtümlich davon ausgegangen, dass die Bestimmung des § 100 GehG eine taxative Aufzählung der Sanitätseinrichtungen enthalte und ein Krankenrevier eben nicht als anspruchsbegründenden Dienstort nenne. Tatsächlich sei die Aufzählung der Einrichtungen, in welchen ein Pflegedienst gehobener Art geleistet werde, eine demonstrative. Dies gehe schon aus dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. Dezember 1995, Zl. 93/12/0086, eindeutig hervor. Dort sei einem Vizeleutnant, der seinen Dienst in der Stellungskommission verrichtet habe, die Zulage nicht zuerkannt worden, weil nach Meinung des Verwaltungsgerichtshofes auf die Verwendung des Betreffenden und nicht auf den Status der Sanitätsbehörde abzustellen sei.

Auch das hg. Erkenntnis vom 27. November 1989, Zl. 88/12/0217, habe ausgeführt, dass im Zentrum der zu beurteilenden Voraussetzungen über die Gewährung der gegenständlichen Ergänzungszulage die Verwendung im Krankenpflegedienst und die fachlich qualifizierte Pflegeleistung stehe. Da der Beschwerdeführer in seinem Betätigungsfeld ausschließlich zur allgemeinen Krankenpflege der in das Krankenrevier laut ärztlicher Anweisung eingewiesenen Patienten zuständig sei, träfen die Voraussetzungen, die sich aus dem GuKG ergäben, um die Ausübung des gehobenen Pflegedienstes zu verwirklichen, auf seine tatsächlich auszuübende Tätigkeit zu.

Da er auch, mit Ablegung der Prüfung zum Diplomkrankenpfleger, welche durch den Dienstgeber befohlen worden sei und somit offensichtlich eine Notwendigkeit zur Ausübung seines Dienstes darstelle, die vorausgesetzte Prüfung in Händen halte, habe er sämtliche Voraussetzungen für die Zuerkennung der ruhegenussfähigen Ergänzungszulage gemäß § 100 GehG in Verbindung mit § 231a BDG 1979 erfüllt.

§ 231a Abs. 1 Z. 1 lit. a und Z. 2 und 3 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333 (BDG 1979) - Z. 1 in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 123/1998, Z. 2 in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 16/1994, Z. 3 in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 375/1996 - lauten:

"(1) Der Besoldungsgruppe der Beamten des Krankenpflegedienstes kann nur angehören, wer

1. die Voraussetzungen

a) des Gesundheits- und Krankenpflegegesetzes (GuKG), BGBl. I Nr. 108/1997, oder

...

für die Ausübung einer in diesen Bundesgesetzen geregelten

Tätigkeit erfüllt,

2.

die betreffende Tätigkeit tatsächlich ausübt und

3.

weder eine für Militärpersonen vorgesehene Tätigkeit ausübt noch nach § 11 des Wehrgesetzes 1990 zur Ausübung einer Unteroffiziersfunktion herangezogen ist."

§ 100 Abs. 1 und 3 GehG (in der Fassung des Besoldungsreform-Gesetzes 1994, BGBl. Nr. 550; Abs. 3 Z. 2 lit. a bis c in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 123/1998) lauten:

"(1) Militärpersonen der Verwendungsgruppen M BUO 1, M BUO 2, M ZUO 1, M ZUO 2 und M ZCh, die die Erfordernisse des § 231 a Abs. 1 Z. 1 und 2 BDG 1979 erfüllen, gebührt für die Dauer einer im Abs. 3 umschriebenen Verwendung eine ruhegenussfähige Ergänzungszulage nach den Abs. 4 und 5 und eine Vergütung nach den Abs. 6 und 7.

....

(3) Anspruchsbegründende Tätigkeiten im Sinne des Abs. 1 sind:

1. Tätigkeiten des gehobenen medizinisch-technischen Dienstes und des medizinisch-technischen Fachdienstes,

2. Tätigkeiten im Heeresspital, in einem Militärspital, in einer Sanitätsanstalt, in einer Feldambulanz, in der Sanitätsschule und bei einer Stellungskommission

a) in einem Gesundheits- und Krankenpflegeberuf nach dem GuKG oder

b)

als Sanitäts-, Stations- oder Prosektursgehilfe oder

c)

als Sanitätsunteroffizier, der Bediensteten Lehrinhalte nach dem GuKG oder MTF-SHD-G vermittelt."

Es steht außer Streit, dass der Beschwerdeführer, der die Ausbildung zum diplomierten Gesundheits- und Krankenpfleger erfolgreich absolviert hat, die Voraussetzungen des § 231a Abs. 1 Z. 1 und 2 BDG 1979 erfüllt. Ebenso unstrittig ist der Umstand, dass der Beschwerdeführer Tätigkeiten in einem Gesundheits- und Krankenpflegeberuf nach dem GuKG im Krankenrevier der Maria Theresien-Kaserne verrichtet.

Darum, ob in einer solchen Verwendung des Beschwerdeführers eine anspruchsbegründende Tätigkeit im Sinne des § 100 Abs. 3 Z. 2 GehG liegt, geht es im vorliegenden Fall.

Eine Voraussetzung hiefür liegt nun darin, dass diese Tätigkeit entweder im Heeresspital, in einem Militärspital, in einer Sanitätsanstalt, in einer Feldambulanz, in der Sanitätsschule oder bei einer Stellungskommission ausgeübt wird. Dass dies bei ihm nicht der Fall ist, hat der Beschwerdeführer nicht bestritten.

Entgegen der nicht weiter begründeten Ansicht des Beschwerdeführers handelt es sich bei der Aufzählung des § 100 Abs. 3 Z. 2 GehG um keine bloß demonstrative; der Gesetzgeber hat hier eine abschließende Umschreibung der verschiedenen militärischen Einrichtungen vorgenommen, bei denen die Ausübung der genannten Tätigkeiten den Anspruch nach § 100 Abs. 1 GehG begründen soll.

Ein anderes Verständnis legen auch die vom Beschwerdeführer zitierten hg. Erkenntnisse vom 20. Dezember 1995 sowie vom 27. November 1989 nicht nahe. Beide zitierten Erkenntnisse befassten sich mit der Frage, ob die von den damaligen Beschwerdeführern (jeweils bei einer Stellungskommission) ausgeübte Tätigkeit als Krankenpflegefachdienst gewertet werden könne; diese Frage wurde aus jeweils näher dargestellten Gründen verneint. Dabei wurde der Inhalt des Begriffes "Krankenpflegefachdienst" unter Bezugnahme auf das damals in Geltung gestandene Krankenpflegegesetz ermittelt und dargestellt; eine Bezugnahme auf die im Gesetz aufgezählten militärischen Einrichtungen, bei denen dieser Dienst zu leisten war, findet sich nur insofern, als der Verwaltungsgerichtshof die Aussage traf, dass nicht bei jeder dieser Einrichtungen mit medizinischer Aufgabenstellung einer der genannten Krankenpflegeberufe vorkommen müsse, sondern es vielmehr auf die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit in Verbindung mit dem vorgezeichneten Berufsbild ankomme. Eine Aussage dahin, dass es nur auf den Inhalt der tatsächlich ausgeübten Tätigkeit, unabhängig von der Art der militärischen Einrichtung, bei der sie verrichtet wird, ankomme, ist den vorzitierten Erkenntnissen hingegen nicht zu entnehmen.

Der Gesetzgeber nennt - wie schon in § 86a GehG vor dem Besoldungsreform-Gesetz 1994 - die militärischen Einrichtungen, bei denen eine im Sinne des § 100 Abs. 1 GehG anspruchsbegründende Verwendung stattfinden muss, abschließend. Die Nichterwähnung von Krankenrevieren innerhalb dieser taxativen Aufzählung stößt beim Verwaltungsgerichtshof auch nicht auf Bedenken vor dem Hintergrund des Sachlichkeitsgebotes.

Wie die belangte Behörde zutreffend bemerkt, hat sich der Verwaltungsgerichtshof - wenn auch in anderem Zusammenhang - in seiner Vorjudikatur mit den bei Krankenrevieren in Kasernen typischerweise tatsächlich ausgeübten Tätigkeiten im Bereich des Pflegedienstes bereits befasst. Demnach ist die Tätigkeit in einem Krankenrevier keine solche, die dem Krankenpflegedienst (damals: nach dem Krankenpflegegesetz) zuzuordnen ist. In Krankenrevieren dürfen nämlich nur leichtere Fälle behandelt werden; Fälle, die qualifizierte Betreuung erfordern, sind von den Heeressanitätsanstalten wahrzunehmen oder in zivile Krankenanstalten einzuweisen. Daher sind Krankenreviere ärztlichen Ordinationen gleichzuhalten und unterliegen nicht den Rechtsvorschriften für Krankenanstalten (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 21. Mai 1990, Zl. 90/12/0157 sowie vom 29. November 1988, Zl. 88/12/0124 und vom gleichen Tag, Zl. 88/12/0206). Bedenken gegen die Nichterwähnung von Krankenrevieren in der Aufzählung der militärischen Einrichtungen des § 100 Abs. 3 Z. 2 GehG, wo die Verrichtung von Tätigkeiten in einem Gesundheits- und Krankenpflegeberuf nach dem GuKG anspruchsbegründend für eine Ergänzungszulagen ist, sind daher beim Verwaltungsgerichtshof weder damals - noch heute - entstanden.

Verrichtet der Beschwerdeführer keine Tätigkeiten bei einer der in Z. 2 des § 100 Abs. 3 GehG genannten Einrichtungen, so stellt dies keine anspruchsbegründende Tätigkeit im Sinn des § 100 Abs. 1 GehG dar; der Beschwerdeführer kann aus dieser Tätigkeit keinen Anspruch auf die begehrte Ergänzungszulage ableiten.

Da somit bereits der Inhalt der Beschwerde erkennen ließ, dass die von der beschwerdeführenden Partei behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 25. September 2002