TE Vwgh Erkenntnis 2002/9/27 99/09/0084

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Germ und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Bauernfeind, über die Beschwerde des GW in Wien, vertreten durch Boller Langhammer Schubert, Rechtsanwälte OEG in 1010 Wien, Kärntnerstraße 10, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Niederösterreich vom 10. November 1998, Zl. Senat-WU-97-014, wegen Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Partei: Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 332,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. b des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 i. d.F. BGBl. Nr. 314/1994 für schuldig erkannt, zumindest am 15. November 1995 es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der G W-Handelsgesellschaft m. b. H. in G, W-Straße 257, zu verantworten zu haben, dass diese Gesellschaft entgegen dem § 18 Ausländerbeschäftigungsgesetz die Arbeitsleistungen von sechs namentlich angeführten polnischen Staatsbürgern in Anspruch genommen habe, ohne dass für diese Ausländer Beschäftigungsbewilligungen erteilt worden wären, indem diese von der Firma Z., mit Betriebssitz an einer angeführten Adresse in Polen und ohne Betriebssitz in Österreich, auf einer näher angeführten Baustelle beschäftigt worden seien. Über den Beschwerdeführer wurden gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. b AuslBG sechs Geldstrafen in der Höhe von jeweils S 10.000,-- sowie Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils einem Tag verhängt und ihm Verfahrenskosten von insgesamt S 6.000,-- auferlegt.

Wie es dem Vorbringen des Beschwerdeführers entspreche und auch mit den von ihm getätigten Vorlagen im Einklang stehe, sei ein der Gesellschaft des Beschwerdeführers erteilter Auftrag von der G W-Handelsgesellschaft m. b. H. an das Unternehmen Z. - mit polnischer Adresse auf dem Vertrag - weitergegeben worden. Dieser Akteninhalt decke sich auch mit der am 7. Mai 1998 im Zuge der Durchführung einer mündlichen Verhandlung getätigten Aussage des Beschwerdeführers selbst, sowie mit der Zeugeneinvernahme des L, eines Arbeitnehmers der Ges.m.b.H. des Beschwerdeführers vom 28. Oktober 1998. Da derjenige eine Arbeitsleistung eines betriebsentsandten Ausländers iSd § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. b AuslBG in Anspruch nehme, dem sie der ausländische Arbeitgeber zur Erfüllung einer ihn gegenüber dem inländischen Nutznießer treffenden Verpflichtung zur Verfügung stelle, wobei dies dann der Fall sei, wenn der Einsatz betriebsentsandter Ausländer als Erfüllungsgehilfen ihres ausländischen Arbeitgebers erfolge, um dessen Verpflichtung aus einem Werkvertrag gegenüber dem inländischen Besteller zu erfüllen, sei der gegebene Sachverhalt der Bestimmung des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. b AuslBG zu unterstellen.

Den Ausführungen des Beschwerdeführers betreffend die Unzuständigkeit der Erstbehörde und damit auch der belangten Behörde sei zwar insofern zuzustimmen, als im Zweifel der Sitz des Unternehmens als Tatort anzusehen sei, wobei im vorliegenden Fall der Beschwerdeführer über zwei im Firmenbuch eingetragene GmbHs mit Sitz in Wien bzw. in G. in Niederösterreich verfüge. Wenn er hier allerdings vermeine, den gegenständlichen Auftrag hätte seine Firma mit Sitz in Wien erteilt, so stünden dem die von ihm selbst vorgelegten Verträge entgegen, auf welchen der Firmensitz in Niederösterreich aufscheine.

Wenn der Beschwerdeführer weiters vermeine, nicht schuldhaft iSd § 5 VStG gehandelt zu haben, weil die ausländische Firma Z mit Sitz in Polen auf Grund des abgeschlossenen Vertrages darauf hingewiesen worden sei, dass sie alle ihr obliegenden Leistungen in eigener Verantwortung auszuführen hätte und insbesondere für alle behördlichen und gesetzlichen Vorschriften alleine verantwortlich sei, sowie auf Grund der Vertragsbedingungen auch vereinbart worden sei, dass seitens des Auftragnehmers nur ordnungsgemäß angemeldete Arbeitskräfte zum Einsatz kommen dürften, so sei dem entgegen zu halten, dass seitens des Beschwerdeführers nicht einmal behauptet worden sei, dass diese Firma auch über einen inländischen Betriebssitz verfüge, weshalb das gesetzliche Erfordernis des Vorhandenseins einer entsprechenden arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung nicht einfach durch die Aufnahme derartiger Vertragspunkte in einen Subunternehmervertrag umgangen werden könne.

Bezüglich der Höhe der Strafen sei laut vorgelegtem Vorstrafenausdruck der Erstbehörde nicht davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer wegen der unberechtigten Beschäftigung von mehr als drei Ausländern bereits rechtskräftig vorgemerkt gewesen wäre, weshalb eben nicht vom vierten Strafsatz des § 28 Abs. 1 Z. 1 AuslBG, welcher einen Strafrahmen von S 20.000,-- bis S 240.000,-- pro unberechtigt beschäftigtem Ausländer vorgebe, Gebrauch zu machen gewesen sei, sondern vom dritten Strafsatz mit Geldstrafe von S 10.000,-- bis S 120.000,-- pro unberechtigt beschäftigtem Ausländer. Aus diesem Grunde, sowie wegen der Umstandes, dass nur von einer Beschäftigung der Ausländer von einem Tag auszugehen sei, sei die Herabsetzung der verhängten Geldstrafen vorzunehmen gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, zunächst beim Verfassungsgerichtshof erhobene und von diesem mit Beschluss vom 22. Februar 1999, B 2420/98-3, abgelehnte und dem Verwaltungsgerichtshof abgetretene Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit in Folge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte unter Abfassung einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. b AuslBG i.d.F. BGBl. Nr. 314/1994 begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung (§ 18 Abs. 1, 4 und 7) erteilt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafen von 5.000 S bis zu 60.000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 10.000 S bis zu 120.000 S, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 10.000 S bis zu 120.000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 20.000 S bis zu 240.000 S.

Nach § 18 Abs. 1 AuslBG bedürfen Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden - außer im Fall der in den Abs. 2 bis 14 geregelten, hier jedoch nicht in Betracht kommenden Ausnahmen - einer Beschäftigungsbewilligung.

Der Beschwerdeführer wendet sich nicht gegen die Annahme der belangten Behörde, dass im vorliegenden Fall die im angefochtenen Bescheid angeführten Ausländer von einem ausländischen Arbeitgeber ohne Betriebssitz im Bundesgebiet beschäftigt wurden und dass deren Arbeitsleistungen von jenem Unternehmen, für welches er die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung trug, in Anspruch genommen worden sind. Auch der Verwaltungsgerichtshof vermag dies angesichts seiner eingeschränkten Befugnis, die Beweiswürdigung der belangten Behörde zu überprüfen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 3. Oktober 1985, Zl. 85/02/0053 = Slg. 11.894 A, und etwa das Erkenntnis vom 29. Oktober 1997, Zl. 96/09/0013) im vorliegenden Fall im Ergebnis nicht zu beanstanden.

Der Beschwerdeführer bekämpft den angefochtenen Bescheid aber mit dem Vorbringen, der angefochtene Bescheid sei seinem Rechtsvertreter erst am 19. November 1998 - und somit nach Ablauf der Verjährungsfrist des § 31 Abs. 3 VStG - rechtswirksam auf dem Postwege zugestellt worden. Eine Zustellung am 13. November 1998 sei in mehreren Teilen erfolgt, von denen keiner für sich alle notwendigen Bestandteile eines wirksamen Bescheides erfülle. Zudem habe er die für eine Zustellung per Telefax benötigte Zustimmung nie erteilt. Es sei daher gemäß § 31 Abs. 3 VStG bereits zur Strafbarkeitsverjährung gekommen und die belangte Behörde hätte das Verfahren nach § 45 Abs. 1 Z. 2 VStG einstellen müssen.

Dem ist zunächst zu entgegnen, dass die grundsätzliche Zulässigkeit einer Zustellung per Telekopie aus § 18 Abs. 3 AVG und aus der gemäß dieser Bestimmung ergangenen Telekopie-Verordnung folgt. Dass eine Mitteilung behördlicher Erledigungen auf diesem Wege als Zustellung gilt, wird in § 1a ZustG ausdrücklich gesagt, aus dieser Bestimmung ergibt sich ferner die sinngemäße Geltung des § 7 ZustG für diese Zustellart: Auch ein per Telefax tatsächlich dem Empfänger zugekommenes Schriftstück gilt daher als zugestellt und unterlaufene Zustellmängel als geheilt (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 17. Dezember 1992, Zl. 92/09/0103 = Slg. 13.760/A). Die belangte Behörde führt in ihrer Gegenschrift unwidersprochen aus, dass die Zustellung lediglich auf Grund von Schwierigkeiten in Bezug auf die Leserlichkeit eines Teils in mehreren Schritten habe erfolgen müssen und dies mit der Beschwerdeführervertreterin in einem Telefonat auch vereinbart gewesen sei. Da sohin nicht einmal der Beschwerdeführer bestreitet, dass seinem Vertreter der vollständige Text des angefochtenen Bescheides innerhalb der Frist des § 31 Abs. 3 VStG zugekommen ist, ist sein Einwand der Verjährung nicht berechtigt.

Der Beschwerdeführer behauptet weiters, sowohl die erstinstanzliche, als auch die belangte Behörde seien örtlich unzuständig gewesen. Sitz und Geschäftsanschrift seines Unternehmens sowie auch der "Ort des Aufgriffes" befänden sich in Wien.

Auch mit diesem Vorbringen wird keine Rechtswidrigkeit aufgezeigt.

Zunächst entspricht es der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass auch bei Übertretungen des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. b AuslBG als Tatort der Ort des Sitzes des vom Verantwortlichen vertretenen Unternehmens anzusehen ist (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 28. September 2000, Zl. 99/09/0091).

Die örtliche Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 51 Abs. 1 VStG, da die Entscheidung über eine Berufung jenem unabhängigen Verwaltungssenat zukommt, in dem die Behörde, die den erstinstanzlichen Bescheid erlassen hat, ihren Sitz hat. § 27 Abs. 1 VStG regelt die örtliche Zuständigkeit der erstinstanzlichen Behörde. Örtlich zuständig ist demnach jene Behörde, in deren Sprengel die Verwaltungsübertretung begangen wurde. Dies ist nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes jener Ort, an dem der Beschuldigte - in Verwirklichung des ihm angelasteten Tatbildes - gehandelt hat oder handeln hätte sollen (vgl. dazu die von Walter/Thienel, Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze II, 2. Auflage 2000, unter E 14 ff zu § 27 VStG angeführte hg. Rechtsprechung), welcher Ort in der Regel mit dem Sitz des Unternehmens zusammenfällt.

Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde auf schlüssige Weise (vgl. die in den vorgelegten Verwaltungsakten enthaltenen Fotos) dargestellt, dass sich an dem vom Beschwerdeführer als Unternehmenssitz behaupteten Ort in Wien nicht die tatsächliche Unternehmensleitung befindet; dem hat der Beschwerdeführer weder im Verwaltungsverfahren noch in der Beschwerde etwas Stichhaltiges entgegengesetzt. Daher kann der belangten Behörde kein Vorwurf gemacht werden, wenn sie den vom Beschwerdeführer gegen die Zuständigkeit der Behörde erster Instanz erhobenen Einwänden nicht durch die Behebung des Straferkenntnisses erster Instanz Rechnung trug.

Soweit der Beschwerdeführer meint, die belangte Behörde habe in der Begründung des angefochtenen Bescheides ausgeführt, die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen sei durch die G.W. Ges.m.b.H. - und nicht wie in dem mit dem Spruch des angefochtenen Bescheides übernommenen Spruch des Bescheides der Behörde erster Instanz dargestellt - durch die G. W.- Handelsgesellschaft m. b. H. erfolgt, führt auch dies nicht zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides. Diese Aussage ist zwar tatsächlich an einer Stelle der Begründung des angefochtenen Bescheides enthalten, hiebei handelt es sich aber offensichtlich um eine auf einem Versehen beruhende Unrichtigkeit - etwa im Sinne des § 62 Abs. 4 AVG - die nicht zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Widerspruchs zwischen Spruch und Begründung führt (vgl. insoweit ähnlich - das ebenfalls eine Bestrafung des Beschwerdeführers gemäß § 28 AuslBG betreffende hg. Erkenntnis vom 1. Juli 1998, Zl. 97/09/0016). Unbestritten ist im Übrigen, dass der Beschwerdeführer die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit für beide Ges.m.b.H.'s trägt.

Wenn in der Beschwerde schließlich eine Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht wird, weil eine weitere Einvernahme des Beschwerdeführers selbst und eines Zeugen zum Thema der Betriebssitze der Gesellschaften des Beschwerdeführers und der ausländischen Gesellschaft nicht erfolgt sei, so wurde die Relevanz dieses Verfahrensmangels nicht dargelegt. Das VStG verlangt von der Behörde nicht die Durchführung bloßer Erkundungsbeweise.

Aus den genannten Gründen liegt die behauptete Rechtswidrigkeit nicht vor, weshalb die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen war.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 27. September 2002