TE Vwgh Erkenntnis 2002/10/3 97/08/0611

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bernard und die Hofräte Dr. Müller, Dr. Sulyok, Dr. Strohmayer und Dr. Köller als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Müller, über die Beschwerde des H in G, vertreten durch Dr. Siegfried Leitner, Rechtsanwalt in 8010 Graz, Jakominiplatz 17/I, gegen den auf Grund eines Beschlusses des Ausschusses für Leistungsangelegenheiten ausgefertigten Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Steiermark vom 5. August 1997, Zl. LGS600 LA2/1218/1997-Dr. J/Fe, betreffend Widerruf und Rückforderung von Arbeitslosengeld, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund (Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit) Aufwendungen in der Höhe von EUR 332,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid vom 2. August 1995 sprach die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Steiermark aus, dass der Bezug des Arbeitslosengeldes für einen "nachstehend angeführten Zeitraum" gegenüber dem Beschwerdeführer widerrufen und er gemäß § 25 Abs. 1 AlVG zur Rückzahlung des unberechtigt empfangenen Arbeitslosengeldes in Höhe von S 51.030,-- verpflichtet werde. Er habe die Aufnahme einer Tätigkeit bei der Firma I. nicht gemeldet und somit vom 1. August 1994 bis zum 20. Juni 1995 zu Unrecht Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung bezogen.

Der Beschwerdeführer erhob Berufung, in der er die Aufnahme einer Tätigkeit bei der Firma I. ab dem 1. August 1994 bestätigte. Es habe sich um einen "Managerkurs" gehandelt. Dies habe er der zuständigen Sachbearbeiterin beim Arbeitsmarktservice bekannt gegeben. Die von der Firma I. bezahlten Geldbeträge (Provisionen) hätten zum größten Teil zur Abdeckung seines Aufwands (Kilometergeld und Diäten) gedient. In der Ausbildungsphase des Jahres 1994 seien die Aufwendungen erheblich höher als die erhaltenen Provisionen gewesen. Im Jahr 1995 habe der Verdienst des Beschwerdeführers die Geringfügigkeitsgrenze nicht überschritten. Er sei daher auch in diesem Zeitraum arbeitslos gewesen.

Mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz vom 3. Oktober 1995 wurde der Beschwerdeführer wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betruges nach den §§ 146, 147 Abs. 2, 148,

1. Deliktsfall StGB schuldig erkannt und zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von zehn Monaten (davon acht Monate bedingt) verurteilt. Nach der Begründung habe der Beschwerdeführer mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten des Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern und in der Absicht, sich durch wiederkehrende Begehung von Betrügereien eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, Verantwortliche des Arbeitsmarktservice Graz durch die Verschweigung seiner Beschäftigung bei der Firma I. GesmbH, mithin durch Täuschung über Tatsachen, zur Leistung einer täglichen Arbeitslosenunterstützung, mithin zu einer Handlung verleitet, die das Arbeitsmarktservice Graz in einem Betrag von insgesamt S 51.030,-- am Vermögen schädigte. Der Beschwerdeführer sei selbstständig bei der Firma I. GesmbH tätig gewesen. Das Oberlandesgericht Graz hob dieses Strafurteil mit Beschluss vom 29. Februar 1996 zur Gänze auf und verwies die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück, weil das Erstgericht es verabsäumt habe, die Höhe der vom Beschwerdeführer aus seiner selbständigen Tätigkeit erzielten Umsätze festzustellen. Ohne diese Feststellungen könne nicht geklärt werden, ob der Beschwerdeführer (noch) als arbeitslos im Sinne des § 12 AlVG anzusehen gewesen sei. Im fortgesetzten Verfahren holte das Erstgericht ein Sachverständigengutachten vom 4. September 1996 über die vom Beschwerdeführer erzielten Umsätze ein. Am 3. April 1997 gab die Staatsanwaltschaft Graz die Erklärung ab, dass sie gemäß § 227 Abs. 1 StPO von der Anklage zurück trete.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der oben erwähnten Berufung gegen den Bescheid der regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Steiermark teilweise dadurch Folge, "indem der Widerruf der Zuerkennung und die Rückforderung des Arbeitslosengeldes für den Zeitraum vom 3. August 1994 bis zum 19. Mai 1995 mit einem Betrag von S 45.675,-

- bestätigt werden."

Die belangte Behörde traf folgende Feststellungen:

"Die Firma I. kam im Rahmen zweier Kontaktnahmen mit dem Arbeitsmarktservice zur Sprache, nämlich am 22.2.1995, wonach Sie (Beschwerdeführer) erklärt haben, eine Bewerbung bei der Firma I. laufen zu haben und am 25.4.1995, wonach Sie weiterhin bei der Firma I. am Zug sind. Eine Mitteilung (Meldung), wonach Sie für die Firma I. tätig sind oder Sie sich dort zur Einschulung befinden oder daß Sie dort einen Managerkurs besuchen, wie Sie es in Ihrer Berufung darstellen, haben Sie nicht gemacht bzw. erstattet. Nachträglich mußte das Arbeitsmarktservice feststellen, daß Sie in der Zeit vom 3.8.1994 bis 19.5.1995 bei der I. Handels GesmbH (...) vollversicherungspflichtig (die Bemessungsgrundlage beläuft sich auf S 168.196,--) beschäftigt waren (Nachversicherungsverfahren bei der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse, Daten des Hauptverbandes der Österreichischen Sozialversicherungsträger). Es handelte sich bei der von Ihnen für die I. GesmbH verrichteten Tätigkeit um eine Verkaufstätigkeit von Waren aller Art bzw. von Bedarfsartikeln, bei der Sie sich nicht vertreten lassen konnten, im Rahmen derer Krankenstände zu melden waren, im Rahmen derer Ihnen ein bestimmtes Arbeitsgebiet zugewiesen wurde, hinsichtlich derer Ihnen Weisungen hinsichtlich der Ausübung Ihrer Tätigkeit erteilt wurden und wurde Ihre Dienstleistung überwacht; Ihre Tätigkeit war ganztätig bei gleichbleibender Arbeitszeit Montag bis Donnerstag von 6.30 Uhr bis ca. 19 Uhr, freitags von 6.30 Uhr bis 14. Uhr auszuüben und wurden Sie im Rahmen Ihrer Dienstleistung auch zu darüber hinausgehenden weiteren Dienstleistungen herangezogen; Sie waren hinsichtlich der verrichteten Tätigkeit täglich schriftlich und mündlich berichtspflichtig und stellte diese Beschäftigung Ihre Hauptbeschäftigung in dem Zeitraum vom 3.8.1994 bis 19.5.1995 dar ... (Ihre niederschriftliche Angabe vom 9.9.1996 im Rahmen des Nachversicherungsverfahrens, Nachversicherungsverfahren). Das beim Landesgericht für Strafsachen Graz zu 6 EVr 1663/95 geführte Verfahren ergab zunächst einen Schuldspruch hinsichtlich des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betruges nach den Bestimmungen des StGB und eine Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 10 Monaten, die von Ihnen dagegen erhobene Berufung war erfolgreich, und trat die Staatsanwaltschaft Graz am 3. April 1997 von der wider Sie mit Strafantrag vom 19.6.1995 erhobenen Anklage zurück und wurde das Verfahren gemäß § 227 StPO eingestellt (Akten des Landesgerichtes für Strafsachen Graz)."

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde aus, der Beschwerdeführer sei in einem vollversicherungspflichtigen, Arbeitslosigkeit ausschließenden Beschäftigungsverhältnis gestanden. Es komme nicht auf den tatsächlich erhaltenen Lohn, sondern auf den "Anspruchslohn" an. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice habe zwar von dem Umstand, dass der Beschwerdeführer sich bei der Firma I. beworben habe bzw. er dort "weiterhin am Zug" sei, Kenntnis gehabt, nicht aber davon, dass der Beschwerdeführer ab August 1994 tatsächlich eine Tätigkeit für diese Firma aufgenommen habe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Bescheid kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Gemäß § 24 Abs. 2 AlVG ist die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes zu widerrufen oder die Bemessung rückwirkend zu berichtigen, wenn sich die Zuerkennung oder die Bemessung des Arbeitslosengeldes nachträglich als gesetzlich nicht begründet herausstellt.

Die erstinstanzliche Behörde sprach mit Bescheid vom 2. August 1995 aus, dass der Bezug des Arbeitslosengeldes für einen "nachstehend angeführten Zeitraum" gegenüber dem Beschwerdeführer widerrufen werde, ohne diesen Zeitraum im Spruch zu nennen. Nach der Begründung dieses Bescheides habe er vom 1. August 1994 bis zum 20. Juni 1995 zu Unrecht Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung bezogen. Dieser Hinweis reicht noch aus, um in zweifelsfreier Weise den behördlichen Willen dahin gehend zu deuten, dass die Notstandshilfe für den in der Begründung genannten Zeitraum widerrufen wurde. Die belangte Behörde hat durch die vorgenommenen Einschränkungen dieses Zeitraumes die Sache des Berufungsverfahrens nicht überschritten (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 4. Oktober 2001, Zl. 97/08/0112, mwN).

Die belangte Behörde hat die zur Beurteilung der Arbeitslosigkeit des Beschwerdeführers notwendigen Feststellungen über das vollversicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis bei der Firma I. GesmbH nicht bloß auf die (die Behörde nicht bindenden, vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. Februar 2002, Zl. 99/08/0028, mwN) beim Hauptverband der Sozialversicherungsträger geführten Versicherten-Daten gestützt, sondern sie hat insbesondere auf Grund der im Nachversicherungsverfahren bei der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse deponierten Angaben des Beschwerdeführers vom 9. September 1996 festgestellt, dass er bei der Firma I. GesmbH vollzeitig und in persönlicher Abhängigkeit, somit unselbstständig beschäftigt war. Die belangte Behörde ist zutreffend davon ausgegangen, dass es bei der Beurteilung des Vorliegens der Arbeitslosigkeit gemäß § 12 Abs. 6 lit. a AlVG (Übersteigen der im § 5 Abs. 2 lit. a bis c ASVG angeführten Geringfügigkeitsgrenze durch das erzielte Entgelt) nicht darauf ankommt, welches Entgelt der Beschwerdeführer tatsächlich erhalten, sondern darauf, auf welches Entgelt er auf Grund seiner Beschäftigung Anspruch hatte (vgl. zur Maßgeblichkeit des Anspruchslohns das hg. Erkenntnis vom 27. März 1990, Zl. 89/08/0250). Jene Beschwerdeausführungen, die Feststellungen darüber vermissen, "in welcher Höhe dem Beschwerdeführer für seine Tätigkeit Gelder (Entgelte oder aber Einkommen) zugeflossen sind", sind daher verfehlt.

Was die Höhe des Anspruchslohns des Beschwerdeführers betrifft, so konnte sich die belangte Behörde an der vom Sozialversicherungsträger festgestellten Entgelthöhe für den Nachversicherungszeitraum vom 3. August 1994 bis zum 19. Mai 1995 (S 168.190,--) orientieren. Unter den vorliegenden Umständen war es nicht erforderlich, etwa unter Heranziehung des maßgebenden Kollektivvertrages (vgl. hiezu wiederum das hg. Erkenntnis vom 27. März 1990, Zl. 89/08/0250) zu beziffern, welchen Anspruch der Beschwerdeführer aus seinem Arbeitsverhältnis ableiten kann, denn in Anbetracht seiner unbestrittenen ganztägigen Beschäftigung von Montag bis Donnerstag von 6.30 Uhr bis ca. 19.00 Uhr und Freitags von 6.30 Uhr bis 14.00 Uhr steht jedenfalls fest, dass er unter Zugrundelegung eines Kollektivvertrages (bzw. bei Berechnung seiner Entlohnung nach einem "angemessenen Entgelt" i.S. des § 1152 ABGB) die für das Jahr 1994 und 1995 geltenden Geringfügigkeitsgrenzen des § 5 ASVG (Kalenderjahr 1994: S 3.288,--

gemäß Kundmachung BGBl. Nr. 889/1993; Kalenderjahr 1994: S 3.452,-- gemäß Kundmachung BGBl. Nr. 1026/1994) überschritten hat. Da im

angegebenen Zeitraum Arbeitslosigkeit nicht vorlag, entspricht der verfügte Widerruf des Arbeitslosengeldes dem Gesetz.

2. Die belangte Behörde hat dem Beschwerdeführer im angefochtenen Bescheid vorgeworfen, dieser habe dem Arbeitsmarktservice nicht gemeldet, dass er "ab August 1994 tatsächlich eine Tätigkeit für diese Firma aufgenommen" habe. Damit hat die belangte Behörde zum Ausdruck gebracht, dass sie die Rückforderung im Grund des zweiten Tatbestandes des § 25 Abs. 1 AlVG iVm § 50 Abs. 1 AlVG annehme.

Nach § 25 Abs. 1 erster Satz AlVG ist bei Einstellung, Herabsetzung, Widerruf oder Berichtigung einer Leistung der Empfänger des Arbeitslosengeldes zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn er den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder wenn er erkennen musste, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes rechtfertigt die Verletzung der Meldepflicht des § 50 Abs. 1 AlVG die Annahme einer Verschweigung maßgebender Tatsachen im Sinne des § 25 Abs. 1 AlVG und somit die Rückforderung des unberechtigt Empfangenen (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 8. September 1998, Zl. 96/08/0117). Aus der Gegenüberstellung der einzelnen Tatbestände des § 25 Abs. 1 AlVG (unwahre Angaben, Verschweigung maßgebender Tatsachen und Erkennenmüssen, dass Leistung nicht oder nicht in voller Höhe gebühre) folgt nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes weiters, dass die ersten beiden Tatbestände zumindest mittelbaren Vorsatz - dolus eventualis - voraussetzen, während es für die Anwendung des dritten Tatbestandes genügt, dass Fahrlässigkeit gegeben war (vgl. das hg. Erkenntnis vom 16. Juni 1992, Zl. 91/08/0163).

Gemäß § 50 Abs. 1 AlVG idF vor dem Strukturanpassungsgesetz 1996, BGBl. Nr. 201, ist der Bezieher von Arbeitslosengeld verpflichtet, den "Eintritt in ein Arbeitsverhältnis", jede andere für das Fortbestehen und das Ausmaß seines Anspruches maßgebende Änderung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse sowie jede Wohnungsänderung der regionalen Geschäftsstelle ohne Verzug, spätestens jedoch binnen einer Woche seit dem Eintritt des Ereignisses anzuzeigen. Der Zweck dieser Bestimmung ist es, die Behörde in die Lage zu versetzen, jede Änderung in den Verhältnissen des Arbeitslosen, die zu einer Änderung des Leistungsanspruches führen könnte, daraufhin zu prüfen, ob die Leistung einzustellen oder zu ändern ist. Daher hat der Arbeitslose eine Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse auch dann dem Arbeitsamt zu melden, wenn sie seiner Auffassung nach den Anspruch auf eine Leistung der Arbeitslosenversicherung nicht zu beeinflussen vermag (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 20. Oktober 1992, Zl. 92/08/0114, mwN, und vom 23. April 1996, Zl. 94/08/0040). Der Beschwerdeführer hätte somit bereits nach der Rechtslage vor dem Strukturanpassungsgesetz 1996, BGBl. Nr. 201, die in § 50 Abs. 1 AlVG die Verpflichtung zur Anzeige der "Aufnahme einer Tätigkeit gemäß § 12 Abs. 3" AlVG klar stellte, die Aufnahme jeglicher Tätigkeit - gleich ob selbständig oder unselbständig - auch dann melden müssen, wenn er - wie die Gerichte im oben genannten Strafverfahren - davon überzeugt gewesen sein sollte, er übe eine selbständige Tätigkeit aus, und weiter angenommen haben sollte, er habe nur einen Anspruch auf die vereinbarten "Provisionen", überschreite nicht die in § 12 Abs. 6 lit. c AlVG genannte Umsatzgrenze und sei daher weiter arbeitslos. Da er nach den getroffenen Feststellungen eine solche Meldung verabsäumte, erweist sich die Rückforderung des bezogenen Arbeitslosengeldes gemäß § 25 Abs. 1 AlVG als rechtmäßig.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001. Wien, am 3. Oktober 2002