TE Vwgh Erkenntnis 2002/10/23 2000/12/0189

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Germ sowie Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Bayjones und Dr. Schick als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Lamprecht, über die Beschwerde des H in T, vertreten durch Riedl & Ringhofer, Rechtsanwälte in Wien I., Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 15. Mai 2000, Zl. 6221/5078- II/4/00, betreffend Zurückweisung des Antrages auf Feststellung der Innehabung eines bestimmten Arbeitsplatzes und des damit verbundenen Bezugs, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.089,68 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer steht als Oberst (der Bundesgendarmerie) in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Er gehört einer Dienststelle im Bereich des Landesgendarmeriekommandos A. (im Folgenden kurz LGK) an.

Strittig ist, welchen Arbeitsplatz der Beschwerdeführer innehat.

Zum besseren Verständnis werden die verschiedenen Verwendungen des Beschwerdeführers unter A) Vorgeschichte, das mit dem angefochtenen Bescheid abgeschlossene Verfahren unter B) dargestellt.

A) Vorgeschichte

Mit Wirkung vom 1. Jänner 1991 wurde der Beschwerdeführer zum Schulkommandanten des LGK bestellt (zuvor war er ab 1. Jänner 1990 mit den Aufgaben eines Kommandanten der Schulabteilung betreffend W 1 Beamte betraut worden); er bekleidete zu diesem Zeitpunkt zusätzlich auch die Funktion als Leiter des Kommandos L 1, ab 1. September 1990 (stattdessen) die des Kommandos V. (Diese und die folgenden Personalmaßnahmen wurden, soweit nicht ausdrücklich anderes angegeben ist, in Form von Weisungen - in der Regel als LGK-Befehl bezeichnet - verfügt).

Mit dem am 1. Jänner 1995 erfolgten Inkrafttreten des "OGO-LGK neu" erhielt die Schulabteilung die Bezeichnung Abteilung (Abt.) 21. Der Beschwerdeführer wurde mit der Leitung der Abt. 21 und des Referates (Ref.) 211 betraut.

Im Zuge der Neuorganisation hatte der hochrangige Offizier X. im Bereich des LGK seine Funktion verloren. Nach Gesprächen (deren Inhalt z.T. umstritten ist - vgl. dazu das Vorbringen des Beschwerdeführers unter B. und die davon teilweise abweichende Darstellung der Dienstbehörden) stimmte der Beschwerdeführer einer Lösung zugunsten des X. zu: X. wurde zum Leiter der Abt. 21, der Beschwerdeführer mit Wirkung vom 1. April 1995 zum Stellvertreter des Leiters der Abt. 21 und (weiterhin) als Leiter des Ref. 211 bestellt.

In der Folge wurde Ende August 1995 die Leitung der (neu geschaffenen) Schulabteilung - Außenstelle Z. (im Folgenden kurz SchAAst) ausgeschrieben, um die sich der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 7. September bewarb. Ab 1. Oktober 1995 wurde er der SchAAst (dienst)zugeteilt und als deren Leiter verwendet.

Schließlich wurde er mit Bescheid des LGK vom 16. August 1996 auf Grund seiner Bewerbung gemäß § 38 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 (BDG 1979) mit Wirksamkeit vom 1. September 1996 "von der Schulabteilung W. zur Schulabteilungs - Außenstelle Z. versetzt und als Leiter in Verwendung genommen."

(Anonymisierungen der Ortsnamen). Eine Begründung dieses Bescheides entfiel unter Hinweis auf § 58 Abs. 2 AVG. Im Abschnitt "Hinweis" ist Folgendes ausgeführt (Ortsnamen wurden anonymisiert).

"Ihre mit LGK-Befehl vom 31. März 1995, GZ 6221/316-20/95, verfügte Einteilung als Stellvertreter des Abteilungsleiters 21 wird durch diese Versetzung nicht berührt.

Durch diese Versetzung endet gleichzeitig Ihre mit LGK-Befehl vom 25. September 1995, GZ 6222/576-20/95, verfügte Zuteilung zur SchAAst Z. und Betrauung mit den Agenden des Leiters."

Mit Ablauf des 31. Jänner 1999 wurde der Leiter der Abt. 21 X. in den Ruhestand versetzt.

Am 26. Februar 1999 bewarb sich der Beschwerdeführer um die am 10. Februar ausgeschriebene Funktion des Leiters der Abt. 21 beim LGK sowie um die des Leiters des Ref. 211. Nach Darstellung seines beruflichen Werdegangs (darunter auch der Verwendungen ab 1. Jänner 1995) führte er abschließend Folgendes aus (Ortsnamen wurden anonymisiert):

"Mit der Ruhestandsversetzung des Leiters der SchA W. per 31.01.1999 und des damit verbundenen Wegfalles der seinerzeitigen Begründung meiner Einteilung als AL/Stv strebe ich die Rückkehr in die von mir vom 01.01.1990 bis 01.04.1995 ausgeübten Funktion des Leiters der SchA W. an."

In der Folge wurde jedoch ein anderer (wesentlich jüngerer) Bewerber (Y.) auf Grund seiner etwas günstigeren dienstlichen Beurteilung durch den LGKdten (mit Wirkung vom 1. August 1999) zum Leiter der Abt. 21 bestellt.

Der Vollständigkeit halber ist anzumerken, dass die PVAK mit Bescheid vom 11. Oktober 1999, A 20-PVAK/99-10, auf Grund einer Beschwerde des Beschwerdeführers gemäß § 41 Abs. 1 und 2 PVG feststellte, dass die Geschäftsführung des (vor der Bestellung des Y.vom LGKdten befassten) Dienststellenausschusses (DA) im Zusammenhang mit dieser Besetzung gesetzwidrig gewesen sei. Sie begründete dies im Wesentlichen damit, dass im vorliegenden Fall enorme dienstrechtliche Unterschiede (der Beschwerdeführer sei gegenüber dem (erfolgreichen) Mitbewerber Y. elf Jahre älter und habe eine entsprechend längere Dienstzeit und Erfahrung) bestanden hätten. Dazu komme aber vor allem, dass er schon jahrelang unbestritten klaglos Leiter der - nun wieder ausgeschriebenen - Abteilung gewesen, für einen anderen Offizier, der eine entsprechende Planstelle benötigt habe, freiwillig zurückgetreten und ihm vom LGKdten versprochen worden sei, dass er nach Pensionierung des vorgenannten anderen Offiziers wieder Abteilungsleiter werde. Angesichts einer solchen Sachlage habe sich der DA nicht mit der unterschiedlichen Bewertung durch den Dienststellenleiter mit einem nur verhältnismäßig geringem Punkteunterschied (3,3:3) begnügen dürfen. Die dargestellten maßgeblichen Umstände seien in der Bewertung des LGKdten überhaupt nicht vorgekommen, seien aber sowohl ihm als auch den Mitgliedern des DA bekannt gewesen. In einem solchen Fall wäre ein Vorgehen nach § 10 PVG angezeigt gewesen, zumal der Hinweis auf die unterschiedliche Bewertung durch den Dienstgeber allein auf keinen ausreichend nachvollziehbaren Erwägungen beruhe.

B) Mit dem angefochtenen Bescheid abgeschlossenes Verfahren

1. Bereits vor der Bestellung seines Mitkonkurrenten Y. stellte der (rechtsfreundlich vertretene) Beschwerdeführer mit Schreiben vom 19. Juli 1999 beim LGK den Antrag,

"es wolle ausgesprochen werden, dass ich weiterhin (seit 1.1.1991 und über die Organisationsänderung im Jahre 1995 hinaus) Inhaber des Arbeitsplatzes Leiter der Abteilung 21 beim Landesgendarmeriekommando für ... samt Leiter der Referates 211 bin, weiters dass ich auf diesem Arbeitsplatz ab 1.8.1999 auch wieder ausschließlich und voll (unter Wegfall meiner zwischenzeitigen sonstigen Verwendungen) verwendet werde und ich die der Wertigkeit dieses Arbeitsplatzes entsprechenden Bezüge (einschließlich Funktionszulage) erhalte."

Er begründete diesen Antrag im Wesentlichen damit, bei Besprechungen mit dem LGKdten und einigen anderen namentlich genannten Organwaltern sei man nach dem Inkrafttreten des OGO-LGKneu 1995 übereingekommen, dass sein Posten für X. benötigt werde. Der LGKdt habe ihm ausdrücklich zugesagt, dass er nach der Pensionierung von X. im Jahr 1999 diesen Posten wieder erhalten werde. Er habe dem zugestimmt, da ihm eine harmonische Lösung verglichen mit den Einbußen seiner persönlichen Interessen für den beschränkten Zeitraum von 4 Jahren als erträglich erschienen sei.

Der Beschwerdeführer gehe (wie bisher) unverändert davon aus, dass seine Abberufung von der Leitungsfunktion durch Versetzung (qualifizierte Verwendungsänderung) ausgeschlossen gewesen wäre, weil er anerkanntermaßen ausgezeichnete Arbeit geleistet habe und die Organisationsänderung auf seinen Posten (abgesehen von der Änderung der Bezeichnung) keine relevante Auswirkungen gehabt habe. Die Veränderungen (Personalmaßnahmen) seien in der Folge wie besprochen durchgeführt worden.

Nach der Pensionierung von X. sei die Leitungsfunktion ausgeschrieben worden. Er habe darauf vertraut, dass entsprechend der Abmachung von 1995 zu seinen Gunsten entschieden werde. Der LGKdt habe aber mündliche Äußerungen abgegeben, aus denen sich ergebe, dass offensichtlich eine sachfremde Entscheidung zugunsten eines anderen Beamten gefällt werden solle. Das sei nicht nur ein Vertrauensbruch ihm gegenüber, sondern auch ein Widerspruch, weil er für den Posten der eindeutig besser geeignete sei. Dies sei so evident, dass er sich entsprechende Schadenersatzansprüche (Amtshaftung) vorbehalte.

Primär mache er jedoch geltend, dass er Inhaber des Arbeitsplatzes Leiter der Abteilung 21 beim LGK (Schule) sei. Der ihm 1991 übertragene Arbeitsplatz sei ihm nie durch einen Rechtsakt entzogen worden. Die Vorgänge ab 1995 hätten "primär die faktische Verwendung" betroffen und hätten auf seiner Zustimmung "als vorübergehendes Maßnahmenkompendium" beruht. Er erkläre diese Zustimmung mit Ablauf des 31. Juli 1999 als beendet. Dies entspreche der Abmachung aus 1995, die für das laufende Jahr wieder seine "volle Installierung samt Verwendung auf dem Kommandantenposten" vorgesehen habe.

Dies stehe nicht im Widerspruch zu seiner (laufenden) Bewerbung um diesen Posten. Würde er ernannt werden, wäre er mit diesem Zustand einverstanden. Das ändere aber nichts daran, dass er primär aus den genannten Gründen das nunmehr ausdrücklich geltend gemachte Recht auf den (angesprochenen) Arbeitplatz habe. Da auf Grund des Verhaltens des Dienstgebers davon auszugehen sei, dass diesbezüglich keine Übereinstimmung bestehe, habe er ein rechtliches Interesse an dem von ihm gestellten Antrag.

Zum Versetzungsbescheid vom 16. August 1998 sei noch darauf hinzuweisen, dass dieser nicht ausdrücklich seine Abberufung von seinem Kommandantenposten verfügt habe und auch nicht mit der weiteren Innehabung dieses Arbeitsplatzes in konkludentem Widerspruch gestanden sei. Da dieser Bescheid ausdrücklich seine zusätzliche faktische Weiterverwendung als Stellvertreter des Schulkommandanten vorgesehen habe, sei daraus umso weniger ein Widerspruch zur (seiner Meinung nach weiterhin gegebenen) rechtlichen Innehabung der Kommandantenposition (der Abt. 21) abzuleiten. Der Versetzungsakt entbehre darüber hinaus einer erforderlichen Grundlage, weil es für den vorgesehenen Leiterposten der SchAAst Z. keine Systemisierung - im Bewertungskatalog 1995/96 sei diese Schule nicht aufgeschienen - gegeben habe. Dieser Bescheid falle daher voll und ganz in den Rahmen einer "faktischen Verwendungsmaßnahme", die gemäß der Abmachung aus 1995 nur bis zur Pensionierung von X. Platz zu greifen gehabt hätte.

2. Mit Bescheid vom 3. Dezember 1999 sprach die Dienstbehörde erster Instanz (LGK) Folgendes aus:

"Ihr Antrag vom 19. Juli 1999 auf bescheidmäßige Absprache wegen Ihrer Nichteinteilung als Leiter der Abteilung 21 und als Leiter des Referates 211 des Landesgendarmeriekommandos wird gemäß § 3 DVG 1984 idgF und §§ 56 und 59 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes zurückgewiesen."

In der Begründung führte sie aus, die vom Beschwerdeführer angeführten Besprechungen im Zusammenhang mit X. hätten stattgefunden. Er selbst habe festgestellt, dass er dem (Ergebnis) zugestimmt habe. Eine ausdrückliche Zusage des LGKdten, der Beschwerdeführer werde nach der Pensionierung des X. wieder den Posten des Schulleiters erhalten, habe es nicht gegeben und gebe es nicht. Eine derartige Zusage sei auch aus der gesamten Aktenlage nicht nachvollziehbar.

Gegen seine mit Wirksamkeit vom 1. April 1995 vorgenommene, ihm schriftlich mitgeteilte Einteilung habe der Beschwerdeführer bis dato weder Einwendungen vorgebracht noch dagegen berufen. Sein Verhalten rechtfertige den Schluss, er sei mit dieser Einteilung einverstanden gewesen.

Um die nach der mit Ablauf des 31. Jänner 1999 wirksam gewordenen Ruhestandsversetzung freigewordene und ausgeschriebene Funktion hätte sich neben dem Beschwerdeführer auch Y. beworben, der nach einem ordnungsgemäß nach dem PVG durchgeführten Verfahren als der im Sinn des § 4 Abs. 3 BDG 1979 besser geeignete Bewerber mit Wirksamkeit vom 1. August 1999 als "AL 21 und RL 211" eingeteilt worden sei.

Nach dem geltenden Recht, insbesondere dem BDG 1979, werde dem Bewerber ebenso wenig ein Rechtsanspruch auf Ernennung zum Bundesbeamten wie dem Bundesbeamten ein Recht auf Ernennung auf eine andere (insbesondere mit einem höherbewerteten Arbeitsplatz verbundene) Planstelle eingeräumt. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes komme im Verfahren betreffend die Ernennung eines Beamten einem anderen Beamten gemäß § 3 DVG "keine Parteistellung zu, falls er keinen Anspruch auf die Beförderung auf einen solchen Dienstposten" habe.

Der Versetzungsbescheid des LGK vom 16. August 1996 sei in Rechtskraft erwachsen. Dabei habe es sich nicht um eine vorübergehende Maßnahme gehandelt, weil diese gemäß § 38 Abs. 1 BDG 1979 getroffene Maßnahme die dauernde Dienstleistung bei der Außenstelle Z. voraussetze. Durch diese Maßnahme sei der Beschwerdeführer ab dem Zeitpunkt ihrer Wirksamkeit (1. September 1996) von seinen bis dahin innegehabten Verwendungen (Funktionen des AL 21 und RL 211 der Schulabteilung entbunden worden. Eine ausdrückliche "Abberufung vom Kommandantenposten" sei bei der auf seine Bewerbung hin verfügten Versetzung zu einer anderen Dienststelle (SchAAst Z.) zur dauernden Dienstleistung nicht erforderlich gewesen.

Aus der Tatsache, dass der Beschwerdeführer auch nach seiner Versetzung zur Außenstelle Z. die Funktion des Stellvertreters des Leiters der Abt. 21 inne habe, sei keinesfalls abzuleiten, dass er nach wie vor Inhaber der Funktion des Leiters (der Abt. 21) sei bzw. einen Anspruch auf diesen Arbeitsplatz habe.

In der Folge setzte sich die Dienstbehörde mit der Systemisierung der Planstellen für die mit Erlass des LGK mit Wirkung vom 1. Oktober 1995 errichtete SchAAst Z. auseinander. Abgesehen davon, dass § 38 Abs. 2 BDG 1979 für eine Versetzung das Vorhandensein einer Planstelle nicht als Erfordernis nenne, sei die beantragte Umwandlung der Planstellen (Umsystemisierung von Planstellen der Abt. 21) im verlautbarten Stellenplan 1996 (Stichtag 1. Dezember 1996) gedeckt (wird näher ausgeführt). Auch scheine die Planstelle des Leiters der SchAAst Z. im Bewertungskatalog 1996 (Stichtag 1. Jänner 1996) auf. Die Behauptung, die Versetzung zur Außenstelle Z. sei mangels Systemisierung des vorgesehenen Leiterpostens ohne die erforderliche Grundlage erfolgt, treffe daher nicht zu.

3. In seiner Berufung machte der Beschwerdeführer ausdrücklich geltend, dass die belangte Behörde Berufungsbehörde sei. Es gehe nicht um eine Entscheidung nach den §§ 38, 40 oder 41 BDG 1979. Die die Zuständigkeit der Berufungskommission begründende Zuständigkeitsbestimmung des § 41a Abs. 6 BDG 1979 sei als Ausnahmeregelung nicht extensiv auszulegen, Verfahrensgegenstand sei die Innehabung eines bestimmten Arbeitsplatzes. Im Beschwerdefall komme § 1 Abs. 1 Z. 23 DVV 1981, nicht aber Z. 8 in Betracht.

Der erstinstanzliche Bescheid sei schon insoweit verfehlt, als er den Antrag vom 19. Juli 1999 nicht entsprechend erfasse. Der Beschwerdeführer sei sich bewusst, dass er kein Recht auf Ernennung habe, dies auch dann, wenn er eindeutig der bestgeeignetste, ja nicht einmal dann, wenn er der einzige (bestens geeignete) Bewerber sei. Seine Ausführungen im genannten Antrag im Zusammenhang mit seiner Bewerbung und der Ableitung allfälliger Schadenersatzansprüche nach dem Amtshaftungsgesetz im Fall seiner Nichternennung (zum Leiter der Abt. 21 und des Ref. 211) seien vorsichtshalber für den Fall erhoben worden, dass er mit seiner primären Auffassung nicht durchdringen sollte. Sein primärer Standpunkt bestehe darin, dass er bereits Inhaber des Postens des Kommandanten der Schulabteilung (Abt. 21) sei und ab der Ruhestandsversetzung von X. seine volle Verwendung auf diesem Arbeitsplatz stattzufinden gehabt hätte. Auszugehen sei davon, dass er nie von diesem Arbeitsplatz abberufen worden sei und gemäß der getroffenen Vereinbarung seine Zuweisung ("Versetzung") zur SchAAst Z. zweifach eingeschränkt gewesen sei, und zwar zum einen bis zur Pensionierung von X., zum anderen, dass er auch während dieser Zeit die frühere Dienstsstelle und Position beibehalten habe. Tatsächlich habe er auch in Vertretung des (krankheitsbedingt) häufig abwesenden X. die Abt. 21 zu einem großen Teil geführt. Da die Dienstbehörde erster Instanz die Vereinbarung über diese besondere Konstellation bestreite, beantrage er ausdrücklich die Einvernahme des (früheren Personalvertreters) K. als Zeugen (der an diesen Gesprächen teilgenommen habe).

Der Auffassung der Behörde, er habe gegen seine Verwendung keine Einwendungen vorgebracht, sei entgegenzuhalten, dass er dazu keinen Grund gehabt habe, solange sie der dargestellten Vereinbarung entsprochen habe. Im Übrigen habe er in seinem Antrag geltend gemacht, dass nunmehr eine andere Verwendung stattzufinden habe.

Was das angeblich ordnungsgemäße Verfahren bei der Postenvergabe nach dem PVG betreffe, verweise er auf das (Anmerkung: zu diesem Zeitpunkt noch anhängige) Verfahren bei der PVAK.

Die Ausführungen zum Vorhandensein eines systemisierten Postens für seine Funktion in der SchAAst Z. seien unklar (wird näher ausgeführt).

Dies sei ebenso wie die (mündlichen) Erklärungen betreffend seine vorübergehende Verwendung in Z. entscheidungserheblich. Die Gesetzmäßigkeit einer Versetzung nach § 38 Abs. 1 BDG 1979 setze nämlich im Regelfall zwingend auch einen Arbeitsplatz an der neuen Dienststelle voraus. Der Versetzungsbescheid vom 16. August 1996 habe sich ausdrücklich auf seine Zustimmung gestützt. Auf Grund der abgegebenen Erklärungen hätten die zuständigen Organe nicht annehmen können, dass er mit seinem dauernden Überwechseln nach Z. unter Aufgabe seiner Position an der Abt. 21 einverstanden gewesen wäre. Schon gar nicht habe daraus entnommen werden können, dass er unter Aufgabe der früheren Position dieser Maßnahme zugestimmt habe, wenn es für ihn in Z. noch nicht einmal einen bestimmten - definitiv geschaffenen - Arbeitsplatz gegeben habe. Ein solcher sei erst im Februar 1997 durch einen Erlass rechtlich existent geworden. Der Bescheid vom 16. August 1996 habe daher aus mehreren Gründen nicht die Wirkung seiner Versetzung unter Abberufung von seiner bisherigen Verwendung haben können.

4. Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 15. Mai 2000, wies die belangte Behörde die Berufung "gemäß §§ 6 und 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 41a BDG 1979" zurück.

In der Begründung führte die belangte Behörde aus, der Verwaltungsgerichtshof habe in seiner Entscheidung vom 20. Jänner 1999, Zl. 97/12/0359, zur Zuständigkeit der Berufungskommission ausgesprochen, dass - anknüpfend an § 38 Abs. 6 BDG 1979 - davon auszugehen sei, dass die (amtswegige) Versetzung eines Beamten grundsätzlich seine Zuweisung zu einer neuen Verwendung mit zu umfassen habe. Dies auch im Zusammenhang mit § 36 Abs. 1 BDG 1979. Unter dem Begriff "seine Dienststelle" sei im Zusammenwirken mit § 39 Abs. 1 BDG 1979 seine Stammdienststelle, somit jene Dienststelle zu verstehen, zu der der Beamte auf Dauer zugewiesen, also versetzt sei. Die Frage der Innehabung oder Nichtinnehabung eines Arbeitsplatzes könne somit nur im unmittelbaren Zusammenhang mit einer Versetzung des Beamten beurteilt werden, soweit es sich nicht um Maßnahmen nach § 40 BDG 1979 handle.

Im Beschwerdefall sei unbestritten, dass die Innehabung des bei der Dienststelle LGK angesiedelten Arbeitsplatzes (Funktion) des Leiters der Abt. 21 nur im Zusammenwirken mit der Versetzung des Beschwerdeführers zur Dienststelle "SchAAst Z." mit gleichzeitiger Betrauung eines anderen Beamten mit dem Arbeitsplatz "Leiter der Abt. 21" zu betrachten sei. Demzufolge bestehe ein unmittelbarer Zusammenhang mit der Versetzung des Beschwerdeführers und der ihm dadurch verliehenen Funktion. Es liege daher ein Fall nach § 38 BDG 1979 vor, über den die Berufungskommission und nicht die belangte Behörde zu entscheiden habe.

Da der Beschwerdeführer in seiner Berufung ausdrücklich die Zuständigkeit der belangten Behörde behauptet habe, sei eine formlose Weiterleitung an die für die Berufung zuständige Berufungskommission nicht in Betracht gekommen. Es sei - aus Gründen des Rechtsschutzes - über die (Nicht)Zuständigkeit bescheidförmig abzusprechen gewesen.

Es sei daher einerseits die Berufung wegen Anrufung der für die Behandlung dieser Berufung unzuständigen Behörde zurückzuweisen gewesen und andererseits die Berufung nicht an die Berufungskommission weiterzuleiten, sondern darüber förmlich abzusprechen gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhalts und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragte.

Der Beschwerdeführer hat mit einem ergänzenden Schriftsatz den (in der Zwischenzeit ergangenen) Bescheid der PVAK zur Gesetzwidrigkeit der Geschäftsführung des DA im Zusammenhang mit der Besetzung der Funktion des Leiters der Abt. 21 des LGK (im Jahr 1999) vorgelegt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

I. Rechtslage

1. Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979)

1.1. Nach § 38 Abs. 1 BDG 1979 in der Fassung des Art. I Z. 13 des Besoldungsreform-Gesetzes 1994, BGBl. Nr. 550 (diese Fassung ist auch für die folgenden Bestimmungen des § 38 maßgebend) liegt eine Versetzung vor, wenn der Beamte einer anderen Dienststelle zur dauernden Dienstleistung zugewiesen wird.

Nach Abs. 2 Satz 1 dieser Bestimmung ist die Versetzung von Amts wegen zulässig, wenn ein wichtiges dienstliches Interesse daran besteht.

Ist die Versetzung des Beamten von Amts wegen in Aussicht genommen, so ist er hievon schriftlich unter Bekanntgabe seiner neuen Dienststelle und seiner neuen Verwendung mit dem Beifügen zu verständigen, dass es ihm freisteht, gegen die beabsichtigte Maßnahme binnen zwei Wochen nach Zustellung Einwendungen vorzubringen. Werden innerhalb der angegebenen Frist solche Einwendungen nicht vorgebracht, so gilt dies als Zustimmung zur Versetzung (§ 38 Abs. 6 BDG 1979).

Gemäß § 38 Abs. 7 BDG 1979 ist die Versetzung mit Bescheid zu verfügen. Eine Berufung gegen diesen Bescheid hat keine aufschiebende Wirkung. Der vom Beamten zuletzt innegehabte Arbeitsplatz darf bis zur Rechtskraft des Bescheides nicht auf Dauer besetzt werden.

1.2. Nach der Verfassungsbestimmung des § 41a Abs. 6 BDG 1979 (in der Fassung des Art. I Z. 6 der Novelle BGBl. I Nr. 61/1997) entscheidet die Berufungskommission über Berufungen gegen in erster Instanz ergangene Bescheide in Angelegenheiten der §§ 38, 40 und 41 Abs. 2, 123 Abs. 2 und 124 Abs. 2.

2. Verfahrensrecht

2.1. § 2 Abs. 2 Satz 2 DVG, BGBl. Nr. 29/1984 (Wiederverlautbarung), sieht unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit vor, durch Verordnung Zuständigkeiten aus dem Wirkungsbereich der obersten Dienstbehörde ganz oder zum Teil einer unmittelbar nachgeordneten Dienststelle als nachgeordneter Dienstbehörde zu übertragen. Im Fall einer solchen Übertragung ist die nachgeordnete Dienstbehörde in erster Instanz und die oberste Dienstbehörde in zweiter Instanz zuständig.

2.2. Von dieser Delegationsermächtigung wurde in der DVV 1981, BGBl. Nr. 162, Gebrauch gemacht.

In die Zuständigkeit der in § 2 nachgeordneten Dienstbehörden wird u.a. nach § 1 Abs. 1 DVV 1981 übertragen:

Z. 8. Versetzung innerhalb des örtlichen Zuständigkeitsbereiches der nachgeordneten Dienstbehörde;

Z. 23. (idF BGBl. Nr. 540/1995) Feststellung der besoldungsrechtlichen Stellung (ausgenommen auf Grund der Überleitung in eine andere Verwendungsgruppe des Allgemeinen Verwaltungsdienstes, Exekutivdienstes oder Militärischen Dienstes), der Vorrückung, ihrer Hemmung, Aufschiebung und Einstellung.

Nachgeordnete Dienstbehörde im Sinne des § 1 sind im Bereich des Bundesministeriums für Inneres nach § 2 Z. 5 lit. c die Landesgendarmeriekommanden.

II. Beschwerdeausführungen und Erwägungen

1. Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem Recht auf (positive) Sachentscheidung, dass in Stattgebung der Berufung ausgesprochen werde, er sei entsprechend dem von ihm gestellten Antrag Inhaber eines bestimmten Arbeitsplatzes (Leiter der Abt. 21 beim LGK samt Leiter des Ref. 211), was sich insbesondere aus § 36 BDG 1979 ergebe, durch unrichtige Anwendung dieses Gesetzes (insbesondere seiner §§ 36 und 41a Abs. 6) sowie durch unrichtige Anwendung der Verfahrensvorschriften über die Behördenzuständigkeit nach dem DVG (insbesondere §§ 1 und 2 iVm der DVV 1981) und AVG (insbesondere dessen §§ 6 und 63 Abs. 5) verletzt.

2.1. Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des Inhalts bringt der Beschwerdeführer zunächst vor, die von der belangten Behörde wegen eines von ihr unterstellten unmittelbaren Zusammenhanges mit der Versetzung (§ 38 BDG 1979) angenommene Zuständigkeit der Berufungskommission nach § 41a Abs. 6 leg. cit. verkenne den Verfahrensgegenstand im Beschwerdefall, der die Innehabung eines bestimmten Arbeitsplatzes, keineswegs aber eine Versetzung oder irgendeinen der anderen Tatbestände nach § 41a Abs. 6 BDG 1979 betreffe. Schon immer sei die Innehabung eines bestimmten Arbeitsplatzes für die bezugsrechtlichen Ansprüche des Beamten wesentlich gewesen (wie z.B. für Verwendungszulagen nach § 30a GG idF vor dem Besoldungsreform-Gesetz 1994, für Dienstzulagen nach den §§ 57 ff leg. cit. oder für die Dienstzulage nach § 73b - nunmehr Vergütung für besondere Gefährdung nach § 82 GG). Nach dem neuen Funktionszulagenschema sei die Bedeutung des Arbeitsplatzes vor allem durch die (damit verknüpften) Funktionszulagen enorm gestiegen und würden nunmehr Entscheidungen über die Arbeitsplatzwertigkeit (vgl. §§ 137 BDG 1979 u.a.) als zulässig angesehen werden. In allen diesen Fällen stelle es für die Entscheidung eine Vorfrage dar, welchen Arbeitsplatz der Beamte innehabe; dies gelte in gleicher Weise für eine Versetzungsentscheidung. Weil so vielfältige Rechtsfolgen, die in so vielen verschiedenen Verfahren zu behandeln seien, davon abhingen, welchen Arbeitsplatz der Beamte innehabe, sei eine Feststellungsentscheidung im Streitfall darüber zulässig und erforderlich.

Dies treffe auch im Beschwerdefall zu. Habe er mit seinem Standpunkt recht, könnte die Dienstbehörde allenfalls versuchen, ein Versetzungsverfahren durchzuführen, um ihn von seinem Arbeitsplatz "wegzubringen". Auch in diesem Versetzungsverfahren würde zunächst als Ausgangspunkt feststehen müssen, dass der Beschwerdeführer (bis zur beabsichtigten Personalmaßnahme) Inhaber des von ihm angeführten Arbeitsplatzes sei. Das eigentliche Thema eines solchen Versetzungsverfahrens wäre es aber, ob ein wichtiges dienstliches Interesse an seinem Nichtverbleib auf seinem bisherigen Arbeitsplatz (in seiner bisherigen Dienststelle) bestehe. Bis dato sei nicht einmal behauptet worden, dass die gesetzlichen Voraussetzungen dafür gegeben sein könnten, dass irgendeine Prüfung in dieser Richtung vorgenommen worden sei oder auch nur der geringste Ansatzpunkt dafür gegeben wäre.

Die Zuständigkeit über die Berufung zu entscheiden, liege daher im Beschwerdefall bei der belangten Behörde und nicht bei der Berufungskommission.

2.2. Schon mit diesem Vorbringen ist der Beschwerdeführer im Ergebnis im Recht.

Der Antrag des Beschwerdeführers vom 19. Juli 1999 zielt letztlich auf die Feststellung seiner besoldungsrechtlichen Stellung nach dem 1. August 1999 ab, die sich seiner Meinung nach nach Wegfall seiner zwischenzeitigen Verwendungen nach der ihm ab diesem Zeitpunkt zustehenden Verwendung auf dem Arbeitsplatz "Leiter der Abteilung 21 und Leiter des Referates 211 des LGK" zu richten habe, den er (seiner Auffassung nach) weiterhin (wie schon seit 1. Jänner 1991) mangels einer Abberufung von dieser Funktion innehabe. Der erste Teil seines Antrages (weiterhin Innehabung des genannten Arbeitsplatzes seit 1. Jänner 1991) ist in Verbindung mit den von ihm vorgebrachten, vor dem 1. April 1995 stattgefundenen Vorgängen (angebliche Zusagen des LGK-Kdten als Voraussetzung für seine "Zustimmung"), die im Zusammenhang mit seiner weiteren dienstlichen Verwendung ab diesem Zeitpunkt (Stellvertreter des Leiters der Abt. 21 des LGK und Leiter der SchAAst Z.) stehen, die er bloß als eine Art "temporäre Zwischenverwendung" ansieht, die durch seine "Widerrufserklärung" zum 1. August 1999 beendet worden sei, nur ein Begründungselement für das von ihm im Ergebnis behauptete "Wiederaufleben" dieser (ursprünglichen) Verwendung und deren besoldungsrechtliche Konsequenzen.

Im Beschwerdefall ist ein rechtliches Interesse an der Erlassung eines Feststellungsbescheides, der die hier strittige Frage, die mit Folgen für die Zukunft verbunden ist, klärt, zu bejahen.

Zutreffend hat der Beschwerdeführer darauf hingewiesen, dass das durch diesen Antrag ausgelöste Dienstrechtsverfahren eine Angelegenheit betrifft, die nach § 1 Abs. 1 Z. 23 DVV 1981 in erster Instanz grundsätzlich in die Zuständigkeit der nachgeordneten Dienstbehörde (hier: LGK) fällt.

Der Umstand, dass der Ausgang dieses Dienstrechtsverfahrens von der Wirksamkeit bzw. dem Inhalt von Personalmaßnahmen (insbesondere der mit Bescheid vom 16. August 1996 verfügten Versetzung des Beschwerdeführers nach § 38 Abs. 1 BDG 1979) abhängt, führt nicht dazu, dass eine Angelegenheit nach § 38 BDG 1979 vorliegt. Nach dem Inhalt seines verfahrensauslösenden Antrages handelt es sich dabei allenfalls um eine Vorfrage für die Feststellung seiner ab einem bestimmten Zeitpunkt strittigen besoldungsrechtlichen Stellung, auf deren Klärung sein Antrag primär abzielt.

Nach diesem Inhalt des das vorliegende Dienstrechtsverfahren auslösenden und seinen Gegenstand (zunächst) bestimmenden Antrages war die Dienstbehörde erster Instanz verpflichtet, eine Sachentscheidung über die besoldungsrechtliche Stellung des Beschwerdeführers zum 1. August 1999 zu fällen und sich in der Begründung mit seinem Vorbringen (insbesondere dessen möglicher Relevanz für den Ausgang des Verfahrens und bejahendenfalls mit dessen Begründetheit) auseinander zu setzen, wozu auch die Beurteilung damit verbundener Vorfragen (hier: insbesondere der Wirkung der mit Bescheid vom 16. August 1996 verfügten Versetzung) gehört.

Die Dienstbehörde erster Instanz hat diesen Antrag im Spruch ihres Bescheides als einen solchen auf "bescheidmäßige Absprache wegen Ihrer Nichteinteilung als Leiter der Abteilung 21 und als Leiter des Referates 211..." bezeichnet und "zurückgewiesen".

Diese Formulierung ist mehrdeutig, lässt sie doch jedenfalls auch die Auslegung zu, dass eine Wiederverwendung des Beschwerdeführers in den genannten Funktionen (einschließlich der damit verbundenen besoldungsrechtlichen Stellung) deshalb nicht erfolgte, weil seine Auffassung vom "Wiederaufleben" derselben unzutreffend sei. Tatsächlich enthält die Begründung auch Ausführungen in diese Richtung, geht doch die Dienstbehörde u.a. davon aus, bei dem in Rechtskraft erwachsenen Versetzungsbescheid des LGK vom 16. August 1996 habe es sich nicht bloß um die Zuweisung einer vorübergehenden, sondern einer dauernden Verwendung bei der Außenstelle Z. gehandelt, was ab dem Zeitpunkt ihrer Wirksamkeit (1. September 1996) zu einer Entbindung des Beschwerdeführers von seinen bis dahin innegehabten Verwendungen (Funktion des AL 21 und RL 211 der Schulabteilung) geführt habe, soweit es sich nicht um seine Stellvertreterfunktion in der Schulabteilung gehandelt habe. Weder habe es einer ausdrücklichen Abberufung bedurft, noch könne aus seiner auch nach dieser Versetzung weiterhin aufrecht erhaltenen Funktion als Stellvertreter des Leiters der Abt. 21 der Rückschluss gezogen werden, dass er die beiden anderen strittigen Verwendungen bei der Schulabteilung auch weiterhin innegehabt bzw. einen Anspruch auf diese Verwendung habe. Das LGK setzte sich in der Folge mit dem Vorbringen des Beschwerdeführers auseinander, im Zeitpunkt des Versetzungsbescheides sei angeblich für den Leiterposten der SchAAst Z. kein systemisierter Dienstposten vorhanden gewesen. Zwar enthält die Begründung auch Ausführungen in die Richtung, dass der Beamte kein Recht auf "Ernennung" auf eine andere (insbesondere mit einem höher bewerteten Arbeitsplatz verbundene) Planstelle habe. Bei einer Gesamtwürdigung der beiden Begründungselemente ist aber - auch in Verbindung mit dem Grundsatz, dass im Zweifel von einer gesetzeskonformen Vorgangsweise (hier: keine Entscheidung über etwas, was der Beschwerdeführer gar nicht beantragt hat) - im Beschwerdefall davon auszugehen, dass das Schwergewicht der Begründung auf einer inhaltlichen Auseinandersetzung mit dem von ihm tatsächlich gestellten Antrag liegt und die Dienstbehörde erster Instanz daher im Ergebnis darüber eine Sachentscheidung getroffen hat.

Für die (funktionelle) Zuständigkeit der belangten Behörde oder der Berufungskommission (als Berufungsbehörde) ist der Inhalt des erstinstanzlichen Bescheides maßgebend. Hat aber die Dienstbehörde erster Instanz im Ergebnis eine Sachentscheidung über den vom Beschwerdeführer gestellten Antrag (mit dem oben dargelegten Inhalt) getroffen, hat sie keinen Bescheid in einer Angelegenheit nach § 38 BDG 1979 (nur diese Bestimmung käme im Beschwerdefall allenfalls in Betracht), die die Zuständigkeit der Berufungskommission nach § 41a Abs. 6 BDG 1979 begründete. Es war das die belangte Behörde (oberste Dienstbehörde) zur Entscheidung über die Berufung des Beschwerdeführers zuständig.

3. Der angefochtene Bescheid war daher wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

4. Der Kostenzuspruch gründet sich auf die §§ 47, 48 Abs. 1 Z. 1 und 2 und § 49 VwGG in Verbindung mit der gemäß ihrem § 3 Abs. 2 anzuwendenden VwGH-Aufwandersatzverordnung 2001, BGBl II Nr. 501. Die vom Beschwerdeführer entrichtete Pauschalgebühr von

S 2.500,-- war mit EUR 181,68 zuzusprechen.

Wien, am 23. Oktober 2002