TE Vwgh Erkenntnis 2002/10/23 99/08/0128

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bernard und die Hofräte Dr. Müller, Dr. Sulyok, Dr. Köller und Dr. Moritz als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Müller, über die Beschwerde der P Gesellschaft mbH in W, vertreten durch Ploil, Krepp & Partner, Rechtsanwälte in 1010 Wien, Stadiongasse 4, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 19. Juli 1999, Zl. SV(SanR)-410301/2-1999-Bb/Ma, betreffend Beitragsnachverrechnung (mitbeteiligte Partei: Oberösterreichische Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

Der Bund (Bundesminister für soziale Sicherheit und Generationen) hat der beschwerdeführenden Gesellschaft Aufwendungen in der Höhe von EUR 908,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

In der gegenständlichen Rechtssache, die sich nunmehr im dritten Rechtsgang befindet, ist strittig, ob die den mit seismischen Arbeiten beschäftigten Dienstnehmern der Beschwerdeführerin in den Jahren 1989 bis 1992 gewährten Schmutzzulagen der Beitragspflicht nach dem ASVG unterliegen. Unstrittig ist im vorliegenden Fall die Anwendung des Kollektivvertrages für die Arbeiter in der erdöl- und erdgasgewinnenden Industrie Österreichs vom 16. Mai 1969.

Im ersten Rechtsgang hat die belangte Behörde die Schmutzzulagen zur Hälfte bzw. zu 70% als beitragspflichtig erachtet und dies mit dem Inhalt des genannten Kollektivvertrages begründet, der die Gewährung solcher Zulagen nur in bestimmten Fällen vorsehe, während die Beschwerdeführerin die Beitragsfreiheit der Schmutzzulagen mit dem Argument behauptete, diese würden auf Grund einer Betriebsvereinbarung gewährt. Der Verwaltungsgerichtshof hat den Bescheid der belangten Behörde vom 31. Jänner 1994 mit Erkenntnis vom 25. April 1995, Zl. 94/08/0058, mit der Begründung aufgehoben, die belangte Behörde habe weder Feststellungen über den Inhalt der Kollektivvertragbestimmungen, aus denen sie die (teilweise) Beitragspflicht und die (teilweise) Beitragsfreiheit der Schmutzzulagen abgeleitet habe, noch über Abschluss und Inhalt der behaupteten Betriebsvereinbarung getroffen.

In der Verwaltungsgerichtshofbeschwerde gegen den in der Folge erlassenen Ersatzbescheid vom 23. September 1996 machte die Beschwerdeführerin unter anderem Verjährung der für das Jahr 1989 festgestellten Beiträge geltend. Diesen Bescheid hob der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 16. Februar 1999, Zl. 96/08/0334, einerseits deswegen auf, weil die belangte Behörde zu den allgemeinen Beiträgen für das Jahr 1989 keine Feststellungen über das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Verlängerung der Verjährungsfrist getroffen hat und andererseits für die Beurteilung der Beitragspflicht der ab dem 1. Jänner 1990 gewährten Schmutzzulagen auf Grund einer verfehlten Rechtsansicht der belangten Behörde Feststellungen dazu fehlten, ob die zu leistenden Arbeiten "überwiegend" unter Umständen erfolgten, welche die als "erheblich" erkannte Verschmutzung der Arbeitnehmer und ihrer Kleidung bewirkten.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde dem Einspruch neuerlich keine Folge und führte nach Darstellung des Verfahrensganges und der anzuwendenden Rechtsvorschriften in der Begründung aus, der anzuwendende Kollektivvertrag enthalte in seinem Anhang I eine Aufzählung von Schmutz- und Erschwerniszulagen, wobei eine "reine Schmutzzulage" nur unter bestimmten Voraussetzungen vorgesehen sei. Die nach den Behauptungen der Beschwerdeführerin gemäß Art. XIV Z 2 des Kollektivvertrages im Jahre 1970 abgeschlossene Betriebsvereinbarung habe nicht nachgewiesen werden können. Es sei davon auszugehen, dass eine solche nie rechtsgültig existiert habe. Daraus folge, dass die im Jahre 1989 gewährten Schmutzzulagen zur Gänze der Beitragspflicht unterlegen seien. Zur Verjährungsfrage führte die belangte Behörde nach Darstellung verwaltungsgerichtlicher Judikatur zu § 68 ASVG aus, die Beschwerdeführerin hätte keine Beweise erbracht, aus denen erkennbar wäre, dass sie sich in der Frage der Beitragspflicht der Schmutzzulagen über die Vertretbarkeit ihrer Vorgangsweise, nämlich die Annahme der Beitragsfreiheit dieser Zulage, Gewissheit im Sinne der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes verschafft hätte. Die Verjährungsfrist betrage demnach fünf Jahre und sei durch den Beginn der Beitragsprüfung durch die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse am 3. März 1992 unterbrochen worden.

Zu den vom Verwaltungsgerichtshof als fehlend gerügten Feststellungen verwies die belangte Behörde auf den Umstand, dass die Beschwerdeführerin gemäß einer Mitteilung vom 9. Mai 1996 ihren Betrieb in Österreich bis auf Weiteres eingestellt habe, weshalb "von den vorgelegten Unterlagen auszugehen" sei. Wörtlich heißt es dazu im angefochtenen Bescheid:

"Aus den vorgelegten Arbeitsbildern (das sind verbale Beschreibungen der Arbeitsabläufe und -umstände) und Fotos ist von vornherein jedenfalls nicht zu entnehmen, dass außerordentliche Verschmutzungen im Verhältnis zum durchschnittlichen Beschäftigungsbild dieser Arbeiten auftreten.

Die Verschmutzung wird vielmehr auf die Wetterbedingungen sowie auf Wartungsarbeiten an den Fahrzeugen zurückgeführt. Bezüglich der Wetterbedingungen kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass - bezogen auf die Gesamtarbeitszeit - überwiegend Schlechtwetter vorliegt bzw. vorgelegen ist. Zudem gehört es zum Beschäftigungsbild, dass die erforderlichen Arbeiten im Freien vorzunehmen sind, wobei auch wetterbedingte Beeinträchtigungen in Kauf genommen werden müssen.

Im letzten Absatz des Arbeitsbildes eines Kraftfahrers in einem seismischen Messtrupp wird darauf hingewiesen, dass ähnliches auch für die 'Fahrer' - zutreffender wäre Führer - der Vibratoren gelte, wobei diese Geräte täglich im Gelände gewartet und mehrmals täglich kalibriert (justiert) werden müssten, wodurch Verschmutzungen (Hydrauliköl) auftreten würden.

Zu diesen Wartungsarbeiten ist festzuhalten, dass weder die Fahrzeuge noch die Dienstnehmer auf den zur Verfügung gestellten Fotos einen außerordentlich verschmutzten Eindruck machen.

Es wäre darüber hinaus auch bedenklich, würden die geschilderten Arbeitsabläufe zu Umweltverschmutzungen führen."

In rechtlicher Hinsicht vertrat die belangte Behörde die Ansicht, der Kollektivvertrag (für die Arbeiter) der erdölgewinnenden Industrie sei - dem Vorbringen der Beschwerdeführerin folgend - in erster Linie auf "Arbeiten und Förderungen" und nicht auf seismische Arbeiten und geophysikalische Bodenuntersuchungen abgestimmt, weshalb der Abschnitt XIV. Z 2 die Möglichkeit einer Betriebsvereinbarung und damit einer Pauschalierung der Schmutzzulage vorsehe. Die "rechtliche Gültigkeit" einer solchen Betriebsvereinbarung habe jedoch nicht festgestellt werden können.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt. Die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse hat eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beitragspflichtigkeit der Schmutzzulagen stützt die belangte Behörde zusammengefasst darauf, dass eine Betriebsvereinbarung, auf deren Grundlage die Zulagen gewährt worden wären, nicht nachgewiesen worden sei bzw. der anzuwendende Kollektivvertrag für die in Rede stehenden Arbeiten keine Schmutzzulagen vorsehe. Zudem seien die Arbeiten nicht überwiegend unter Umständen erfolgt, die in erheblichem Maß zwangsläufig eine Verschmutzung des Arbeitnehmers und der Kleidung bewirkten.

Die Voraussetzungen für die Beitragsfreiheit von Schmutzzulagen unter Heranziehung einkommensteuerrechtlicher Normen wurden im (Vor)Erkenntnis vom 16. Februar 1999, auf dessen nähere Begründung gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, dargestellt.

Mit ihrer Rechtsausführung, der in Rede stehende Kollektivvertrag sei nicht auf die vorliegend zu beurteilenden seismischen Arbeiten und geophysikalischen Bodenuntersuchungen "abgestimmt" sowie eine Betriebsvereinbarung habe nicht nachgewiesen werden können, sodass mangels rechtlicher Grundlage der Gewährung der Schmutzzulage diese jedenfalls nicht beitragsfrei sein könne, ist die belangte Behörde auf die Bestimmung des § 68 EStG 1988 zu verweisen, wonach Zulagen nicht nur dann begünstigt sind, wenn sie auf Grund von Kollektivverträgen oder Betriebsvereinbarungen, die auf Grund besonderer kollektivvertraglicher Ermächtigungen abgeschlossen worden sind (Z 5), sondern auch dann, wenn sie innerbetrieblich für alle Arbeitnehmer oder bestimmte Gruppen von Arbeitnehmern (Z 7) gewährt werden. Zumindest Letzteres trifft auf die Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin zu, werden sie doch von der belangten Behörde als "Arbeitnehmer im seismischen Bereich", somit als bestimmte Gruppe von Arbeitnehmern, aufgefasst. Die von der belangten Behörde ihrer Entscheidung zu Grunde gelegte Rechtsansicht ist demnach unrichtig, weshalb der angefochtene Bescheid inhaltlich rechtswidrig ist.

Zu den ab dem Jahre 1990 nachzuentrichtenden Beiträgen hat der Verwaltungsgerichtshof im schon mehrfach genannten Vorerkenntnis vom 16. Februar 1999 deutlich gemacht, dass zur Frage, ob die zu leistenden Arbeiten überwiegend unter Umständen erfolgten, welche die als erheblich erkannte Verschmutzung der Arbeitnehmer und ihrer Kleidung bewirkten, Feststellungen unerlässlich sind. Zwar kommt es - entgegen den Beschwerdeausführungen - nicht auf wetterbedingte Verschmutzungen an, sondern vielmehr darauf, ob die Tätigkeit an sich zu außergewöhnlichen Verschmutzungen führt; der Arbeitnehmer muss nämlich während der gesamten Arbeitszeit überwiegend, nicht etwa nur gelegentlich, mit Arbeiten betraut sein, die die erhebliche Verschmutzung zwangsläufig bewirken (vgl. das auch in den Vorerkenntnissen zitierte Erkenntnis vom 21. März 1995, Zl. 93/08/0006). Dies erfordert einen überprüfbaren Nachweis, für welche Arbeiten die Schmutzzulage gewährt wird und in welchem Umfang diese Arbeiten von den einzelnen Arbeitnehmern geleistet worden sind. Die Beschwerdeführerin als Dienstgeberin trifft diesbezüglich eine qualifizierte Mitwirkungspflicht, die sie dazu verhält, konkrete Behauptungen dazu aufzustellen und dafür geeignete Beweisangebote zu machen (vgl. das Erkenntnis vom 30. Jänner 2002, Zl. 99/08/0033). Der Verwaltungsgerichtshof sah die Mitwirkungspflicht etwa dann als erfüllt und damit die weitere Ermittlungspflicht der Behörde als ausgelöst an, wenn der Betreiber einer Friedhofsgärtnerei zur Frage der Beitragsfreiheit einer seinen Mitarbeitern gezahlten Schmutzzulage vorbringt, diese sei deshalb gewährt worden, weil die Mitarbeiter vorwiegend mit dem Öffnen und Schließen von Gräbern beschäftigt seien, wobei rund 160 Beisetzungen pro Kalenderjahr anfielen (vgl. das Erkenntnis vom 27. Juli 2001, Zl. 98/08/0149).

Dieser Mitwirkungspflicht ist die Beschwerdeführerin nachgekommen, indem sie in "Arbeitsbildern" die Tätigkeit der einzelnen Gruppen von Arbeitnehmern beschrieb und mit Fotos illustrierte, sodass es an der belangten Behörde gelegen wäre, eigene Ermittlungen anzustellen, um zu Feststellungen zu gelangen, die eine abschließende Beurteilung der zu beantwortenden Rechtsfragen erlauben. Abgesehen davon, dass die belangte Behörde den "Arbeitsbildern" nur auszugsweise Feststellungen entnahm, hätte sie weiterführende Verfahrensergebnisse zur Beantwortung der skizzierten wesentlichen Rechtsfragen etwa durch die von der Beschwerdeführerin beantragten Zeugeneinvernahmen erhalten können. Die belangte Behörde kann das Unterbleiben der Ermittlungen nicht damit begründen, dass der Betrieb der Beschwerdeführerin in Österreich eingestellt worden sei, weil keine Hindernisse bekannt sind, die einer Rechtshilfevernehmung in Deutschland entgegenstünden.

Die Beschwerdeführerin macht auch - wie schon in der vorangegangenen Beschwerde - Verjährung der für das Jahr 1989 nachzuentrichtenden Beiträge geltend. Strittig ist nach der dargestellten Rechtslage im (Vor)Erkenntnis vom 16. Februar 1999, auf dessen nähere Begründung neuerlich gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, ob sich die Verjährungsfrist gemäß § 68 ASVG auf Grund des Zutreffens der dort genannten Voraussetzungen von zwei auf fünf Jahre verlängert hat, andernfalls die Beiträge für das Jahr 1989 verjährt wären.

Gemäß § 68 Abs. 1 Satz 3 ASVG ist die (nach der im Beschwerdefall für das Jahr 1989 anzuwendenden Rechtslage zweijährige) Frist für die Verjährung der Feststellung auf fünf Jahre verlängert, wenn der Dienstgeber oder eine sonstige meldepflichtige Person keine oder unrichtige Angaben bzw. Änderungsmeldungen über die bei ihm beschäftigten Personen bzw. über deren jeweiliges Entgelt (auch Sonderzahlungen im Sinne des § 49 Abs. 2) gemacht hat, die er bei gehöriger Sorgfalt als notwendig oder unrichtig hätte erkennen müssen. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes darf die Behörde dann, wenn eine als zum Grundwissen des Geschäftsführers zu zählende Meldepflicht verletzt wurde, diese Verletzung ohne Weiteres als vom Geschäftsführer verschuldet beurteilen (vgl. das diese Frage ausführlich behandelnde Erkenntnis vom 27. Juli 2001, Zl. 2001/08/0069).

Im zweiten Rechtsgang hat der Verwaltungsgerichtshof das Fehlen von Feststellungen über das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Verlängerung der Verjährungsfrist gerügt. Solche Feststellungen sind einerseits erforderlich, um beurteilen zu können, ob die konkrete Meldeverpflichtung zu Recht dem Grundwissen eines Geschäftsführers zugeordnet wurde, und andererseits, ob in der Verletzung dieser Pflicht schon aus diesem Grund ein Verschulden des Beschwerdeführers erblickt werden durfte (vgl. das Erkenntnis vom 20. Februar 2002, Zl. 2001/08/0193). Mangels Feststellungen zur Frage der Beitragsfreiheit der in Rede stehenden Schmutzzulagen kann aber auch nicht beurteilt werden, ob die Schmutzzulagen überhaupt zu melden waren bzw. eine solche Meldeverpflichtung zum Grundwissen des Meldepflichtigen gehört.

Verweist die belangte Behörde in diesem Zusammenhang auf das Unterbleiben eines Vorbringens seitens der Beschwerdeführerin über die Vertretbarkeit der Annahme der Beitragsfreiheit der Schmutzzulage, ist ihr insofern beizupflichten, als die rechtswidrige Nichtmeldung eines den Dienstnehmern ausbezahlten Arbeitsentgeltes das Verschulden des Meldepflichtigen an dieser Unterlassung indiziert und es an ihm gelegen wäre, darzulegen, aus welchem besonderen Grund ihn ausnahmsweise kein Verschulden an der Meldepflichtverletzung trifft (vgl. das Erkenntnis vom 3. Oktober 2002, Zl. 2002/08/0227). Sollte sich das von der Beschwerdeführerin bereits im Einspruch erstattete Vorbringen, der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse sei seit 20 Jahren bekannt, dass die Beschwerdeführerin Schmutzzulagen für die in Rede stehenden Tätigkeiten bezahle, sowie dass diese Zulagen nicht der Beitragspflicht unterworfen worden und bei Beitragsprüfungen unbeanstandet geblieben seien, als wahr erweisen, wäre die Unterlassung der Meldung - im Sinne der zitierten Judikatur - als unverschuldet anzusehen. Erst nach Klärung dieses Umstandes ist zu prüfen, ob überhaupt eine Meldepflicht verletzt wurde. Mangels Tatsachensubstrat kann diese Frage jedoch derzeit nicht beantwortet werden.

Abschließend ist festzuhalten, dass die belangte Behörde aus den aufgezeigten Gründen neuerlich ihrer gemäß § 63 Abs. 1 VwGG bestehenden Verpflichtung, mit den ihr zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes entsprechenden Zustand herzustellen, nicht entsprochen hat. Aus den aufgezeigten Gründen war der angefochtene Bescheid wegen des vorrangigen Aufhebungsgrundes der Rechtswidrigkeit des Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG i.V.m. der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 23. Oktober 2002