TE Vwgh Erkenntnis 2002/10/24 2001/15/0078

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Sulyok und Dr. Mairinger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Reinisch, über die Beschwerde der E AG in S, vertreten durch Dr. Rudolf Bazil, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Schellinggasse 3, gegen den Bescheid der Finanzlandesdirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland vom 6. März 2001, Zl. RV/121- 06/2001, betreffend Dienstgeberbeitrag zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen und Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag für 1994 bis 1996, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von 332 EUR binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Im Ergebnis einer bei der Beschwerdeführerin durchgeführten Lohnsteuerprüfung stellte der Prüfer in seinem Bericht u.a. fest, dass das Vorstandsmitglied J. W. für die Jahre 1994 bis 1996 Bezüge in der Höhe von insgesamt 9,900.000 S bezahlt erhalten habe und es seine Aufgabe gewesen sei, das Unternehmen zu leiten und zusätzlich im Betrieb operativ tätig zu sein. Das Finanzamt setzte entsprechend den Prüferfeststellungen mit Bescheid vom 2. April 1998 u.a. den Dienstgeberbeitrag zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen und den Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag fest.

In der dagegen erhobenen Berufung führte die Beschwerdeführerin aus, der Vorstandsvorsitzende J. W. halte 87,5 % ihres Grundkapitals. Der Vorstandsvorsitzende leite "seine Aktiengesellschaft" vollkommen selbstständig und könne in Ausübung seiner Funktion durch niemanden gehindert werden. Er erfülle außer dem Tragen des Unternehmerrisikos noch alle übrigen Merkmale, welche für die selbstständige Tätigkeit sprächen. Mit ihm sei keine erfolgsabhängige Entlohnung vereinbart worden; er bestimme auf Grund seiner Position und auf Grund seines eigenen Finanzbedarfes die Höhe und den Anfall der Dividendenzahlungen. In den nachstehend angeführten Jahren seien folgende Dividendenzahlungen vorgenommen worden: 40 Millionen Schilling im Jahr 1995 für das Jahr 1994 und 30 Millionen Schilling im Jahr 1997 für das Jahr 1996.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung als unbegründet ab. Sie stellte begründend u. a. fest, dass die Auszahlung der regelmäßigen Bezüge entsprechend dokumentiert (laut Kontoauszügen 3,300.000 S jährlich) und vertraglich festgelegt sei. Im Ergebnis vertrat die belangte Behörde die Auffassung, die Beschäftigung des Vorstandsvorsitzenden der Beschwerdeführerin weise ungeachtet seiner gleichzeitigen Eigenschaft als zu 87,5 % beteiligter Hauptaktionär mit Ausnahme der Weisungsgebundenheit sonst alle Merkmale eines Dienstverhältnisses im Sinne des § 47 Abs. 2 EStG 1988 auf. Aus seiner Vorstandstätigkeit erziele der Vorstandsvorsitzende demnach Einkünfte nach § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988, weshalb er im Sinne der Bestimmung des § 41 Abs. 2 FLAG in der ab dem Jahr 1994 anzuwendenden Fassung Dienstnehmer sei. Dies habe die Pflicht der Beschwerdeführerin ausgelöst, von den Bezügen des Vorstandsvorsitzenden einen Dienstgeberbeitrag samt Zuschlag abzuführen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat - in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat - erwogen:

Den Dienstgeberbeitrag haben gemäß § 41 Abs. 1 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967 (FLAG) alle Dienstgeber zu leisten, die im Bundesgebiet Dienstnehmer beschäftigen.

Gemäß § 41 Abs. 2 FLAG in der ab 1994 anzuwendenden Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 818/1993 sind Dienstnehmer alle Personen, die in einem Dienstverhältnis im Sinne des § 47 Abs. 2 EStG 1988 stehen, sowie an Kapitalgesellschaften beteiligte Personen im Sinne des § 22 Z 2 EStG 1988.

Gemäß § 41 Abs. 3 FLAG ist der Beitrag des Dienstgebers von der Summe der Arbeitslöhne zu berechnen, die jeweils in einem Kalendermonat an die im Abs. 1 genannten Dienstnehmer gewährt worden sind, gleichgültig, ob die Arbeitslöhne beim Empfänger der Einkommensteuer unterliegen oder nicht (Beitragsgrundlage). Arbeitslöhne sind Bezüge gemäß § 25 Abs. 1 Z 1 lit. a und b EStG 1988 sowie Gehälter und sonstige Vergütungen jeder Art im Sinne des § 22 Z 2 EStG 1988.

Die gesetzliche Grundlage für die Erhebung eines Zuschlages zum Dienstgeberbeitrag bildet für das Streitjahr 1994 § 57 Abs. 4 und 5 des Handelskammergesetzes (HKG), für die Streitjahre 1995 und 1996 § 57 Abs. 7 und 8 HKG.

Zur Auslegung der in der Vorschrift des § 41 Abs. 2 und 3 FLAG angeführten Bestimmung des § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988 nach der Abweisung der vom Verwaltungsgerichtshof gestellten Anfechtungsanträge durch den Verfassungsgerichtshof sei zur Vermeidung von Wiederholungen auf die hg. Erkenntnisse vom 23. April 2001, 2001/14/0054, und 2001/14/0052, vom 10. Mai 2001, 2001/15/0061, und vom 18. Juli 2001, 2001/13/0063, verwiesen. Wie den Gründen der genannten Erkenntnisse entnommen werden kann (§ 43 Abs. 2 Satz 2 VwGG), werden Einkünfte nach § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988 vom wesentlich beteiligten Geschäftsführer einer GesmbH dann erzielt, wenn - bezogen auf die tatsächlich vorzufindenden Verhältnisse - feststeht,

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dass der Gesellschafter-Geschäftsführer zufolge kontinuierlicher und über einen längeren Zeitraum andauernder Erfüllung der Aufgaben der Geschäftsführung in den Organismus des Betriebes seiner Gesellschaft eingegliedert ist,

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dass ihn unter Bedachtnahme auf die Einnahmen- bzw. Ausgabenschwankungen kein ins Gewicht fallendes Unternehmerwagnis trifft und

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dass er eine laufende, wenn auch nicht notwendig monatliche Entlohnung erhält.

Im Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 1. März 2001, G 109/00, wird unter Anführung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes darauf hingewiesen, dass verschiedene Merkmale eines Dienstverhältnisses, die im Zusammenhang mit einer weisungsgebundenen Tätigkeit Anzeichen für ein Dienstverhältnis seien, im Fall der - auf die gesellschaftsrechtliche Beziehung zurückzuführenden - Weisungsungebundenheit ihre Unterscheidungskraft verlieren und daher für die Lösung der Frage, ob nach dem Gesamtbild der Verhältnisse die sonstigen Merkmale eines Dienstverhältnisses im Vordergrund stehen, nicht brauchbar sind. Zu den Merkmalen, die in diesem Sinn vor dem Hintergrund der Weisungsungebundenheit ihre Indizwirkung zur Bestimmung des durch eine Mehrzahl von Merkmalen gekennzeichneten Typusbegriffes des steuerlichen Dienstverhältnisses verlieren, gehören vor allem eine feste Arbeitszeit, ein fester Arbeitsort, die arbeitsrechtliche und sozialversicherungsrechtliche Einstufung der Tätigkeit, Anwendbarkeit typischer arbeitsrechtlicher Vorschriften, wie Arbeits- und Urlaubsregelung, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall oder Kündigungsschutz (vgl. auch die hg. Erkenntnisse vom 19. Dezember 2001, 2001/13/0242, und vom 19. Juni 2002, 2001/15/0068, mwN).

Die Feststellungen der belangten Behörde, der Vorstandsvorsitzende habe im Streitzeitraum jährlich 3,300.000 S an Bezügen erhalten, werden in der Beschwerde nicht bestritten. Ein Unternehmerwagnis ihres Vorstandsvorsitzenden sieht die Beschwerdeführerin darin, dass der Vorstandsvorsitzende keinen arbeitsrechtlichen Schutz genieße, keinen Anspruch auf Insolvenzausfallsgeld habe und auf ihn die Vorschriften des Dienstnehmerhaftpflichtgesetzes nicht Anwendung fänden. Damit zählt die Beschwerdeführerin aber nach der soeben erwähnten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes für die Beurteilung eines steuerliche Dienstverhältnisses iSd § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988 unmaßgebliche Merkmale auf.

Die von der Beschwerdeführerin hervorgehobene Haftung ihres Vorstandsvorsitzenden nach verschiedenen Bestimmungen (insbesondere nach dem ASVG und der BAO) sind kein Zeichen eines Unternehmerrisikos, treffen sie doch auch ein an der Aktiengesellschaft nicht wesentlich beteiligtes Vorstandsmitglied (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 22. Mai 2002, 2002/15/0035).

Soweit die Beschwerdeführerin vorträgt, der Vorstandsvorsitzende habe aus dem jährlichen Bruttobezug alle Abgaben und Beiträge, so auch zur Sozialversicherung, selbst zu tragen, kann sie angesichts der hg. Rechtsprechung, wonach u.a. dieses Merkmal zur Beurteilung des Vorliegens von Einkünften nach § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988 nichts beiträgt, ebenfalls nichts für sich gewinnen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. Oktober 2001, 2001/13/0104).

Die Beschwerdeführerin widerspricht einer Eingliederung des Vorstandsvorsitzenden in den betrieblichen Organismus damit, dass er betreffend Dienstzeit und Dienstort frei sei und auch Aufgaben delegieren könne und schließlich keiner betrieblichen und disziplinären Kontrolle unterworfen sei. Damit führt sie die Beschwerde nicht zum Erfolg, sind jene Merkmale nach der hg. Rechtsprechung doch für die Einstufung einer Beschäftigung unter die Bestimmung des § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG unmaßgeblich (vgl. abermals das hg. Erkenntnis vom 19. Juni 2002, 2001/15/0068).

Soweit die Beschwerdeführerin schließlich darauf hinweist, dass der Vorstandsvorsitzende im eigenen Namen 87,5 % des Grundkapitals der Aktiengesellschaft halte, auch die Auszahlung der Dividenden in der angeführten Höhe erwähnt und Auswirkungen einer erfolgreichen Tätigkeit des Vorstandsvorsitzenden auf seine Einnahmen und sein persönliches Vermögen "durchschlagen" sieht, damit offenbar auch seine Vorstandsbezüge gleichsam gesamthaft mit den Einkünften aus Dividenden betrachtet wissen möchte, verliert sie den nach der hg. Rechtsprechung zu beachtenden Trennungsgrundsatz aus den Augen (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 25. April 2002, 2001/15/0066, und neuerlich vom 19. Juni 2002, 2001/15/0068).

Wenn die Beschwerdeführerin letztlich die Bezüge des Vorstandsvorsitzenden als dessen Einkünfte aus selbstständiger Arbeit wertet und sie deshalb nicht dem Dienstgeberbeitrag gemäß § 41 FLAG unterworfen wissen möchte, übersieht sie, dass die genannte Bestimmung gerade auf die zu Einkünften aus selbstständiger Arbeit zählenden Gehälter und sonstigen Vergütungen im Sinn des § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988 verweist und es im Übrigen nicht darauf ankommt, wie sich die Einkommensteuerschuld des Vorstandsvorsitzenden errechnet (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Mai 2002, 2001/15/0179).

Da sich die Beschwerde sohin insgesamt als unbegründet erweist, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 24. Oktober 2002