TE Vwgh Erkenntnis 2002/11/6 99/16/0197

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldner und die Hofräte Dr. Steiner, Dr. Fellner, Dr. Höfinger und Dr. Kail als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Valenta, über die Beschwerden 1. der S und

2. des R, beide in G, beide vertreten durch Dr. Walter Poschinger, Rechtsanwalt in 8010 Graz, Burggasse 12/3, gegen die Bescheide der Finanzlandesdirektion für Salzburg vom 3. Mai 1999, Zlen. ZRV 44/1- 3/97 und ZRV 47/1-3/97, betreffend Eingangsabgaben, zu Recht erkannt:

Die angefochtenen Bescheide werden wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat den Beschwerdeführern Aufwendungen in der Höhe von EUR 2.179,36 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Kostenmehrbegehren der Beschwerdeführer wird abgewiesen.

Mit Bescheiden vom 21. März 1995 stellte das Hauptzollamt Salzburg fest, die Beschwerdeführer hätten von März 1991 bis April 1991 näher beschriebene einfuhrzollpflichtige zollhängige Waren an sich gebracht, obwohl ihnen die Zollhängigkeit bekannt oder nur infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt gewesen sei. Gemäß § 174 Abs. 3 lit. a ZollG 1988 in Verbindung mit § 3 Abs. 2 ZollG sei die im Einzelnen bezifferte Eingangsabgabenschuld kraft Gesetzes entstanden. Weiters wurde ein Säumniszuschlag vorgeschrieben. Bei den in den Bescheiden aufgelisteten Waren handelt es sich um Schlankheitspräparate (tarifiert unter der Warennummer 210690929B3), bezüglich der Erstbeschwerdeführerin auch um Haarshampoos (tarifiert unter der Warennummer 330510000A9) der US-amerikanischen Marke "Herbalife"; beim Zweitbeschwerdeführers war auch ein gebrauchtes Telefaxgerät der Marke Canon gegenständlich.

In der Begründung verwies die Zollbehörde erster Instanz auf die Angaben der Beschwerdeführer im Finanzstrafverfahren. Von grober Fahrlässigkeit wurde ausgegangen, da die Art der Lieferung bzw. Zustellung als durchaus unüblich betrachtet wurde, zumal es sicherlich nicht als verkehrsüblich angesehen werden könne, dass der Repräsentant eines internationalen Konzerns regelmäßig die Auslieferung mit seinem Privat-PKW selbst besorgte, anstatt sich der Beförderung durch Post- oder Bahndienste oder gewerbsmäßiger Speditionen bzw. Frachtführer zu bedienen. Zwingenderweise hätte auch der Umstand Beachtung finden müssen, dass entgegen der Verkehrssitte bei Auslandslieferungen keinerlei Verzollungsunterlagen beigefügt worden seien. Auch die Form der Rechnungslegung durch den Lieferanten Ing. W. hätte Anlass zur Annahme geboten, dass die Ware nicht ordnungsgemäß in das Zollgebiet verbracht worden sei. Ein angeblich von der Londoner Europazentrale des Herbalife-Konzerns stammendes Dokument ("Geschäftsbrief" vom 1. März 1991) sei kein Hinweis auf eine ordnungsgemäße Einfuhr der Waren in das Zollgebiet. Dieses Dokument sei mit Fehlern behaftet und in schlechtem Englisch verfasst und habe sämtliche Merkmale und Formerfordernisse eines Geschäftsbriefes vermissen lassen, sodass Grund und Anlass gegeben gewesen sei, an einer ordnungsgemäßen Verbringung der Waren zu zweifeln. Schließlich hätten die Beschwerdeführer gewusst, dass ein Antrag auf Zulassung dieser Produkte beim Gesundheitsminister eingebracht worden sei, dass also die Produkte in Österreich noch nicht zugelassen waren.

Gegen diese Bescheide erhoben die Beschwerdeführer Berufungen; nach abweisenden Berufungsvorentscheidungen beantragten sie die Vorlage der Berufungen an die Abgabenbehörde zweiter Instanz.

Mit den angefochtenen Bescheiden wies die belangte Behörde die Berufungen der Beschwerdeführer als unbegründet ab. Auf Grund der Ermittlungsergebnisse des Hauptzollamtes Salzburg als Finanzstrafbehörde erster Instanz stehe fest, dass die verfahrensgegenständlichen Waren von Ing. W. in der Zeit vom Dezember 1990 bis Juni 1991 ohne Stellung bei einem Zollamt in das Zollgebiet eingeführt und somit geschmuggelt worden seien. Das Vorliegen des Tatbestandsmerkmales der "Zollhängigkeit" und "Einfuhrzollpflicht" werde seitens der Beschwerdeführer nicht weiter bestritten. Die belangte Behörde nahm auch grobe Fahrlässigkeit im Sinne des § 174 Abs. 3 lit. a zweiter Tatbestand ZollG an. Dazu stellte sie fest, dass die Erstbeschwerdeführerin von Beruf Studentin sei und zum Zeitpunkt dieser Einfuhren mit dem Zweitbeschwerdeführer verheiratet gewesen sei. Auf Grund ihrer persönlichen Verhältnisse habe sie einen über dem Durchschnitt liegenden Bildungs- und Wissensstand, sodass mit Sicherheit davon ausgegangen werden könne, dass ihr Kenntnisse in Bezug auf die Einhaltung von Zollvorschriften zur Verfügung gestanden seien. Der Zweitbeschwerdeführer sei von Beruf Buchverleger, somit Vollkaufmann; auch ihm sei zu unterstellen, dass er über Grundkenntnisse der österreichischen Rechtsordnung verfüge und sein Wissensstand auch die Begriffe Zollgrenze, Erklärungspflicht, Reisefreigrenze, Schmuggel etc. erfasse.

Die Berufungsbehörde stellte weiters fest, die Berufungswerber hätten sich im Februar 1991 zu einem informellen Treffen nach Salzburg begeben, wo sie gemeinsam mit Frau K. einen gewissen Herrn W. im Cafe des Hotel Europa angetroffen hätten, welcher für den Vertrieb von Herbalife-Produkten in Österreich zuständig gewesen sei. W. habe die Beschwerdeführer darüber informiert, dass die Produkte aus den USA stammen würden, dass er für die Lieferung nach Salzburg verantwortlich sei und dass im Preis die Transportkosten sowie Verzollungskosten inbegriffen wären. Einige Zeit später hätten die Beschwerdeführer Produkte bestellt, welche Mitte März 1991 in der Tiefgarage des Hotels Europa übernommen worden seien. Ein Betrag von S 25.000,-- sei bar bezahlt worden, eine Rechnung und Bezahlungsquittung sei nicht ausgefolgt worden (diese Lieferung betrifft den Abgabenbescheid bezüglich des Zweitbeschwerdeführers). Am 28. April 1991 habe der Zweitbeschwerdeführer weitere Produkte übernommen und dafür etwas über S 40.000,-- ohne Quittung bezahlt. Die Übernahme sei gleichfalls in der Tiefgarage des Hotel Europa "bzw." auf einem bei einer Familie S. befindlichen Parkplatz erfolgt, bei welchem die in Rede stehenden Waren "offensichtlich" von Kofferraum zu Kofferraum übergeben worden seien. Der Zweitbeschwerdeführer habe angegeben, W. hätte ihm gesagt, dass die Ware in Österreich verzollt sei und dass ein unerledigter Antrag beim Gesundheitsministerium liege, um die offizielle Einfuhr nach Österreich zu erreichen. (An dieser Stelle sei angemerkt, dass die Aussage des Zweitbeschwerdeführers am 17. Juni 1991 vor dem Zollamt Graz wörtlich lautete: "... und teilte W. mit, dass die Ware verzollt nach Österreich kommt. Wohl gebe ich an, dass Herr W. im Zuge unserer Gespräche mitteilte, dass ein Antrag beim Gesundheitsministerium liegt, dass auch in Österreich eine Vertretung der Herbalife-Produkte geben darf.")

Hinsichtlich des Telefaxgerätes habe der Zweitbeschwerdeführer angegeben, dass es sich um ein gebrauchtes Gerät gehandelt habe, wobei er nicht wisse, ob W. den Zoll bezahlt habe.

Die Erstbeschwerdeführerin habe im März Bestellungen getätigt, welche Waren sie Ende März 1991 im Hotel Europa übernommen habe. Sie habe die Produkte bar bezahlt, nachdem W. ihr ausgerechnet habe, dass ein Einzelposten mit Transport, Zoll und Mehrwertsteuer genau S 1.018,-- kosten würde. Sie habe keine Quittungen bekommen. Weitere von W. stammende Waren habe die Erstbeschwerdeführerin im Geschäft der K. in Graz übernommen. Ihr im Juni 1991 getätigten Bestellungen seien nicht mehr zur Ausführung gelangt.

Die Übernahme der Waren von Kofferraum zu Kofferraum ohne gleichzeitige Übergabe einer Rechnung und der Umstand, dass den Beschwerdeführern bekannt war, dass beim Bundesministerium für Gesundheit wegen beabsichtigter Einfuhren noch ein unerledigtes Genehmigungsverfahren bestand, hätten Anlass bieten müssen, nachhaltige Überlegungen hinsichtlich der Frage der Zollredlichkeit anzustellen.

Da dies unterlassen wurde, müsse den Beschwerdeführern grobe Fahrlässigkeit vorgeworfen werden. Was den vorgelegten "Geschäftsbrief" vom 1. März 1991 betreffe, hatte die Berufungsbehörde keinen Zweifel daran, dass dieses Schreiben lediglich zu Schutzzwecken erstellt worden sei und nicht aus der Lieferantensphäre stammen dürfte. Außerdem wurde auf das Erkenntnis des Hauptzollamtes Salzburg als Finanzstrafbehörde erster Instanz vom 15. Mai 1997 verwiesen.

Mit diesem Erkenntnis sind die Beschwerdeführer schuldig erkannt worden, in der Zeit vom März 1991 bis Juni 1991 vorsätzlich den inzwischen rechtskräftig bestraften Ing. W. insoferne zum Schmuggel von Schlankheitsmitteln und eines Telefaxgerätes bestimmt zu haben, als sie - im vollen Wissen über die zum Teil fehlende Einfuhrbewilligung - bei diesem deutschen Staatsbürger im Wege über die zwischenzeitlich ebenfalls rechtskräftig bestrafte K. monatlich sukzessive Teilbestellungen tätigten, wobei es bei einem Teil beim Versuch geblieben sei.

Der Berufungssenat bei der Finanzlandesdirektion für Salzburg als Finanzstrafbehörde zweiter Instanz gab einer dagegen von den Beschwerdeführern erhobenen Berufung mit Berufungsentscheidung vom 22. Juni 1999 teilweise Folge; die Beschwerdeführer wurden schuldig erkannt, fahrlässig Sachen, hinsichtlich welcher Ing. W. einen Schmuggel begangen habe, gekauft zu haben. Sie hätten dadurch das Finanzvergehen der fahrlässigen Abgabenhehlerei nach § 37 Abs. 3 FinStrG begangen. Der Berufungssenat ging davon aus, dass auf Grund der Zahlungs- und Liefermodalitäten bei den Beschuldigten Verdachtsmomente hinsichtlich der illegalen Einfuhr dieser Produkte bestanden haben müssen. Im Zweifel wurde für die Beschuldigten angenommen, dass sie diese Illegalität nicht erkannt oder zumindest ernstlich für möglich gehalten habe und sich damit abgefunden hätten; bei entsprechender Aufmerksamkeit und/oder Nachforschung hätten sie aber selbst darauf kommen müssen. Daher sei hinsichtlich der subjektiven Tatseite nur Fahrlässigkeit anzunehmen.

Gegen die beiden Bescheide vom 3. Mai 1999 richten sich die vorliegenden Beschwerden, mit welchen die Beschwerdeführer die Aufhebung der bekämpften Bescheide wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehren. Ihren Beschwerden schlossen sie ein Protokoll über die Verhandlung vom 12. Mai 1997 im Finanzstrafverfahren bei.

Der Bundesminister für Finanzen legte die Verwaltungsakten und die Gegenschriften der belangten Behörde vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat die beiden Beschwerden wegen ihres sachlichen und persönlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung verbunden und erwogen:

Gemäß § 174 Abs. 3 lit. a zweiter Tatbestand ZollG 1988 entsteht die Zollschuld kraft Gesetzes für den, der eine einfuhrzollpflichtige zollhängige Ware an sich bringt, obwohl ihm die Zollhängigkeit bekannt oder nur infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt war.

Streit besteht im Beschwerdefall in Hinsicht auf das subjektive Tatbestandsmerkmal, wonach die Zollhängigkeit der einfuhrzollpflichtigen zollhängigen Ware den Beschwerdeführern infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben sein soll.

Grobe Fahrlässigkeit im Sinne des § 174 Abs. 3 lit. a zweiter Tatbestand ZollG 1988 ist dem Begriff der auffallenden Sorglosigkeit im Sinne des § 1324 ABGB gleichzusetzen. Nach allgemein herrschender Auffassung wird von grober Fahrlässigkeit dann gesprochen, wenn eine ungewöhnliche, auffallende Vernachlässigung einer Sorgfaltspflicht vorliegt und der Eintritt des schädigenden Erfolges als wahrscheinlich und nicht bloß als möglich voraussehbar war (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. April 1998, Zl. 97/16/0412, m.w.N.).

Eine derartige auffallende Sorglosigkeit vermag der Verwaltungsgerichtshof den Beschwerdeführern aus nachstehenden Erwägungen nicht vorzuwerfen:

Vorauszuschicken ist, dass es hier um die Markteinführung eines in anderen Ländern schon verbreiteten Produktes in Österreich ging, sodass ein etabliertes Vertriebssystem noch nicht vorhanden war. Unter diesem Aspekt musste auch bei der Übergabe von Kofferraum zu Kofferraum nicht zwingend auf eine zollunredliche Einfuhr geschlossen werden. Dass die Beschwerdeführer irgendwelche Erfahrungen beim Import von Waren gehabt hätten, wurde nicht festgestellt. Festgestellt wurde, dass sie sich bei ihrem unmittelbaren Vertragspartner W. erkundigt haben und dass W. ihnen erklärt hat, in den von ihm verrechneten Preisen seien die Verzollungskosten inbegriffen. Aus dem Bewusstsein, dass ein Genehmigungsverfahren beim Gesundheitsministerium anhängig war, mussten die Beschwerdeführer nicht zwingend den Schluss ziehen, dass es sich um Schmuggelware handelte (das eingeführte Haarshampoo ist jedenfalls bewilligungsfrei).

Von wesentlicher Bedeutung für die Schwere des die Beschwerdeführer treffenden Schuldvorwurfes ist das Schreiben vom 1. März 1991, das den Beschwerdeführern damals vorgelegt wurde. Dieses mit Schreibmaschine verfasste Schreiben, das den Briefkopf von Herbalife Los Angeles und das Firmenlogo aufgedruckt enthält, wurde an K., einer weiteren Vertriebspartnerin von W., gerichtet und hat folgenden Wortlaut:

"Dear Marlies,

we have received your supervisor application.

In order to be promoted to a qualified Supervisor, we kindly ask for recruiting distributors in your country, as well looking for testimonials, of people, who are using the products. The progress after I year will entitle you, for taking care as a general agent in your area.

Until that time we bear all the cost for transportation, as well custom clearances.

Profit will be awarded to those, who are successfull, which

has to approved.

Looking forward, wish you the best,

Sincerely,

Herbalife International"

Die belangte Behörde führt zu diesem Schreiben, welches eine unleserliche Unterschrift aufweist, aus, dass es "nicht aus der Lieferantensphäre stammen dürfte". Sie hat aber keine ausdrückliche Feststellungen dahingehend getroffen, dass es sich um eine Fälschung handle, noch dahingehend, dass die Beschwerdeführer dies gewusst hätten.

Es sei eingeräumt, dass bei größtmöglicher Sorgfalt Zweifel bezüglich Stil, Form und Inhalt dieses Schreibens aufkommen mussten. Hier geht es aber nicht um größtmögliche Sorgfalt, sondern ob den Beschwerdeführern auffallende Sorglosigkeit vorzuwerfen ist. Wenn der Vertragspartner der Beschwerdeführer einerseits mündlich erklärt, dass er die Zollspesen getragen habe und andererseits eine Bestätigung mit dem Briefkopf des amerikanischen Erzeugers vorlegt, wonach die Zollspesen vom amerikanischen Erzeuger getragen würden, kann keine auffallende Sorglosigkeit darin erblickt werden, dass sie nicht weitere Erhebungen hinsichtlich der Zollhängigkeit angestellt haben.

Auffallend sorglos hätten die Beschwerdeführer gehandelt, wenn sie sich überhaupt nicht um die Verzollung der übernommenen Waren gekümmert hätten. Wenn sie den Beteuerungen ihres Vertragspartners, der dafür eine dem ersten Anschein nach vom amerikanischen Erzeuger stammende Urkunde vorgelegt hat, Glauben geschenkt haben, so kann ihnen auffallende Sorglosigkeit nicht mehr vorgeworfen werden.

Eine andere Betrachtungsweise ist lediglich hinsichtlich des vom Zweitbeschwerdeführer übernommenen Telefaxgerätes geboten, weil hier irgendwelche Bemühungen seinerseits, die Frage der Zollhängigkeit zu klären, nicht aktenkundig sind. Da im Spruch des erstinstanzlichen Bescheides, betreffend den Zweitbeschwerdeführer, ein Gesamtbetrag vorgeschrieben wurde, ist insoferne eine Trennung aber nicht möglich.

Dadurch, dass die belangte Behörde auch hinsichtlich der von Herbalife stammenden Produkte grobe Fahrlässigkeit annahm, belastete sie ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes. Er war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. I Nr. 501/2001. Die Pauschalgebühr gemäß § 24 Abs. 3 VwGG deckt auch die Beilagengebühr ab (hg. Erkenntnis vom 24. Jänner 2001, Zl. 2000/16/0400).

Wien, am 6. November 2002