TE Vwgh Erkenntnis 2002/11/14 2001/09/0076

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Germ und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Lamprecht, über die Beschwerde des S in S, vertreten durch Dr. Kristina Köck, Rechtsanwalt in 2136 Laa a.d. Thaya, Stadtplatz 52, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land Niederösterreich vom 13. Februar 2001, Zl. Senat-HL-00-434, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Parteien: Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit, Bundesminister für Finanzen), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.089,68 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen einen im Instanzenzug gemäß § 66 Abs. 4 AVG ergangenen Bescheid, mit welchem der Beschwerdeführer gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) wegen Übertretung des § 3 Abs. 1 dieses Gesetzes für schuldig erkannt wurde, am 4. Dezember 1999 um 14. 30 Uhr zwei namentlich genannte tschechische Staatsangehörigen auf seinem Grundstück beschäftigt zu haben, obwohl ihm dafür keine Beschäftigungsbewilligung oder Anzeigebestätigung erteilt und diesen Ausländern selbst auch keine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt worden seien. Über den Beschwerdeführer wurden unter Anwendung des außerordentlichen Milderungsrechtes gemäß § 20 VStG zwei Geldstrafen in der Höhe von jeweils S 5.000,-- samt Kostenersatz verhängt.

Dieser Bescheid wurde nach Darlegung des Verfahrensganges, wörtlicher Wiedergabe der Ergebnisse der mündlichen Berufungsverhandlung, Zitierung der zur Anwendung gelangten Gesetzesbestimmungen und Darstellung der wesentlichen Rechtslage lediglich damit begründet, dass die Berufungsbehörde jedenfalls auf Basis der durchgeführten mündlichen Verhandlung davon ausgehe, dass bezüglich der beiden ausländischen Staatsangehörigen vom Beschwerdeführer die auf der Baustelle seines Hauses durchzuführenden Aufräumungsarbeiten vorgegeben worden und diesem die Tätigkeiten auch unbestritten zugute gekommen seien. Er selbst habe angegeben, dass sich die beiden Ausländer von ihm eine Gegenleistung in Höhe von ca. S 500,-- erwartet hätten, wobei es nach Ansicht der belangten Behörde einer Entgeltlichkeit nicht entgegenstehe, wenn diese Entlohnungshöhe vor Arbeitsaufnahme der Ausländer nicht ausdrücklich vereinbart worden sei, sondern sich die Ausländer, die den Beschwerdeführer unbestritten schon längere Zeit gekannt hätten, für die Durchführung der Tätigkeiten nach Abschluss derselben eine bestimmte Entlohnung hätten erwarten dürfen. Dabei habe die belangte Behörde der Argumentation des Beschwerdeführers, die von der Erstbehörde getätigte Beweiswürdigung, es entspreche nicht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass ausländische Staatsangehörige im Bundesgebiet unentgeltlich Tätigkeiten durchführten, erweise sich als fremdenfeindlich, nicht anzuschließen vermocht.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der inhaltliche Rechtswidrigkeit sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in welcher die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wurde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat unter Abstandnahme von der beantragten mündlichen Verhandlung erwogen:

Gemäß § 2 Abs. 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes BGBl. Nr. 218/1975, in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 78/1997 (AuslBG) gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)

in einem Arbeitsverhältnis,

b)

in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,

              c)              in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,

d)

nach den Bestimmungen des § 18 oder

e)

überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG, in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 199/1999, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15 und 4c) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafen von 10 000 S bis zu 60 000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 20 000 S bis zu 120 000 S, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 20 000 S bis zu 120 000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 40 000 S bis zu 240 000 S.

Der Beschwerdeführer hält den angefochtenen Bescheid deswegen für rechtswidrig, weil die belangte Behörde seiner Verantwortung, es habe sich lediglich um Gefälligkeitsdienste der schon seit mehreren Jahren bei seinem Bruder als Saisonarbeiter beschäftigt gewesenen Ausländer ihm gegenüber gehandelt, es habe daher weder eine Arbeitspflicht noch eine Entgeltvereinbarung gegeben, nicht gefolgt sei. Die von der belangten Behörde vorgenommene Beweiswürdigung sei unschlüssig, weil sie die angebliche Entlohnungserwartung aufgrund der Angaben eines der Ausländer angenommen habe, der nur sehr schlecht Deutsch spreche. Ein Entlohnungsbetrag sei diesem Ausländer "in den Mund gelegt" worden. Die belangte Behörde habe sich mit der (gemeint: suggestiven) Art und Weise der Befragung der Ausländer nicht auseinander gesetzt. Eine allgemeine Lebenserfahrung, die gegen das Vorliegen von Gefälligkeitsdiensten spreche, gäbe es nicht.

Mit diesem Vorbringen erweist sich die Beschwerde als berechtigt.

Zunächst ergibt sich aus der Niederschrift über die Berufungsverhandlung vor der belangten Behörde entgegen ihrer Darstellung in der Bescheidbegründung nicht, der Beschwerdeführer habe "selbst angegeben, dass sich die beiden Ausländer von ihm eine Gegenleistung in Höhe von ca. S 500,-- erwartet hätten"; richtig ist vielmehr, dass der Beschwerdeführer ausgesagt hat, es hätte ihm erst P. B., nachdem die Beamten weg waren gesagt, dass er S 400,-- oder S 500,-- Entlohnung erhalte, wobei er (gemeint: der Beschwerdeführer) damals gegenüber B. sofort richtig gestellt habe, dass Derartiges nicht vereinbart gewesen sei. Ein Zugeständnis einer Entlohnungsvereinbarung kann diesen Angaben nicht entnommen werden.

Auch trifft die Rüge des Beschwerdeführers zu, die belangte Behörde hätte sich in ihrer Bescheidbegründung mit der Berufungsbehauptung, die Angaben über die angebliche Entlohnung seien lediglich aufgrund einer "suggestiven" Befragung des nur schlecht Deutsch sprechenden Ausländers erfolgt, zumindest auseinander setzen müssen, was sie nicht getan hat (Aktenwidrigkeit liegt bei einer Würdigung von Ermittlungsergebnissen - wenn auch nicht der Darstellung des Beschwerdeführers folgend - allerdings nicht vor). Die belangte Behörde hat sich zur Verneinung einer unentgeltlichen Tätigkeit - ausgehend von den von ihr getroffenen Feststellungen und unter pauschaler Bezugnahme auf die Beweiswürdigung der Erstbehörde - lediglich auf die "allgemeine Lebenserfahrung" berufen. Eine weitere Auseinandersetzung mit den Berufungsbehauptungen oder eine Darlegung eigener Erwägungen fehlt der Begründung des angefochtenen Bescheides.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 18. Dezember 1998, Zl. 98/09/0290, und vom 3. Juli 2000, Zl. 99/09/0037) dargelegt hat, fallen Gefälligkeitsdienste nicht unter die bewilligungspflichtige Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG. Als Gefälligkeitsdienste können kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste anerkannt werden, die vom Leistenden auf Grund spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsberechtigten erbracht werden. Der Übergang zwischen Gefälligkeitsdienst und kurzfristiger Beschäftigung im Sinne des AuslBG ist fließend. Es ist eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmen, um das Vorliegen eines Gefälligkeitsdienstes annehmen zu können. Wesentlich ist in einem solchen Fall die Freiwilligkeit der Leistung ohne vertragliche Verpflichtung. So hat der Verwaltungsgerichtshof etwa in seinem Erkenntnis vom 11. Juli 1990, Zl. 90/09/0062, ausgesprochen, dass der Umstand der stundenweise Aushilfe (in der Landwirtschaft und im Gastbetrieb) eines Ausländers, der bei einem Arbeitgeber freies Quartier und freie Kost hat, alleine für sich nicht die Annahme einer Beschäftigung im Sinne des AuslBG rechtfertigt. Auch die Mithilfe eines Dauergastes im Haushalt oder die Dienste eines Flüchtlings für Quartier und Kost können Gefälligkeitsdienste darstellen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. November 2000, Zl. 98/09/0199). Die Mithilfe eines Landsmannes oder die Dienste für eine ihm geleistete Gefälligkeit können Gefälligkeitsdienste darstellen (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 3. Juli 2000, Zl. 99/09/0037). Bedenken sind dort angebracht, wo die Tätigkeit in einem Gewerbebetrieb erfolgen soll. Wesentlich ist in einem solchen Fall die Freiwilligkeit der Leistung. Freiwilligkeit ist in diesem Zusammenhang dann anzunehmen, wenn nicht versteckter oder offener Zwang vorliegt.

Soweit dem angefochtenen Bescheid Sachverhaltsfeststellungen entnehmbar sind (und nicht bloß Verwaltungsgeschehen referiert werden), hat die belangte Behörde sich mit der Verantwortung des Beschwerdeführers nicht befasst. Sie hat sich auch nicht ausreichend damit auseinander gesetzt, dass nach den insoweit unwidersprochenen Angaben aller Beteiligter die Anwesenheit der beiden betroffenen Ausländer zufällig (infolge des Geburtstages des einen) gewesen und die dem Beschwerdeführer erwiesene Hilfeleistung spontan und freiwillig erfolgt sei. Dass die Ausländer die Tätigkeiten nicht freiwillig, ohne vertragliche Verpflichtung erbracht hätten, ist jedenfalls nicht hervorgekommen. Geht man von dem im angefochtenen Bescheid zu Grunde gelegten Sachverhalt aus, dann steht entgegen der Ansicht der belangten Behörde nicht fest, dass die Ausländer vom Beschwerdeführer bzw. in einer dem AuslBG unterliegenden Beschäftigung verwendet wurden.

Der im § 45 AVG aufgestellte (im Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 24 VStG anzuwendende) Grundsatz der freien Beweiswürdigung bedeutet lediglich, dass die Behörde bei ihrer Beweiswürdigung nicht an Beweisregeln gebunden ist. Alle Beweismittel sind grundsätzlich gleichwertig und haben die gleiche abstrakte Beweiskraft. Dafür, ob eine Tatsache als erwiesen anzusehen ist oder nicht, hat allein der "innere Wahrheitsgehalt" der Ergebnisse des Beweisverfahrens ausschlaggebend zu sein. Diese Erwägungen sind im Bescheid darzulegen. Eine nachvollziehbare und rechtmäßige Begründung dafür, warum die Verantwortung des Beschwerdeführers unbeachtlich (unglaubwürdig) oder als widerlegt angesehen werden müsste, ist dem angefochtenen Bescheid nicht zu entnehmen. Dass sie der Argumentation des Beschwerdeführers, die von der Erstbehörde vorgenommene Beweiswürdigung, es entspreche nicht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass ausländische Staatsangehörige im Bundesgebiet unentgeltlich Tätigkeiten durchführten, erweise sich als fremdenfeindlich, nicht habe folgen können, bleibt gänzlich ohne Begründung. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 18. November 1998, Zl. 96/09/0286, bereits dargelegt, dass ihm eine solche Lebenserfahrung nicht bekannt ist.

Die belangte Behörde hat sich in ihrer Bescheidbegründung daher mit wesentlichen Fragen nicht auseinander gesetzt und so ihren Bescheid mit Verfahrensfehlern belastet, so dass er wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG aufzuheben war.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf §§ 47 ff VwGG i.V.m. der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001. Die Gebühr nach § 24 Abs. 3 VwGG war auf EUR 181,68 umzurechnen.

Wien, am 14. November 2002