TE Vwgh Erkenntnis 2002/11/20 2002/08/0069

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bernard und die Hofräte Dr. Müller, Dr. Sulyok, Dr. Köller und Dr. Moritz als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Müller, über die Beschwerden der F in N, vertreten durch Dr. Karl-Heinz Götz, Rechtsanwalt in 7100 Neusiedl am See, Untere Hauptstraße 72, gegen zwei auf Grund von Beschlüssen des Ausschusses für Leistungsangelegenheiten ausgefertigte Bescheide der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Burgenland vom 25. Juli 2001, Zl. LGS-Bgld./IV/1241-2/2001, betreffend Arbeitslosengeld, zu Recht erkannt:

I. Die Beschwerde gegen den Bescheid, mit dem der Arbeitslosengeldbezug für die Zeit vom 2. April 1998 bis 14. April 1998 widerrufen und die Beschwerdeführerin zum Rückersatz der Leistung in der Gesamthöhe von S 6.050,-- verpflichtet wurde, wird als unbegründet abgewiesen.

II. Der Bescheid, mit dem der Arbeitslosengeldbezug für die Zeit vom 13. Dezember 1999 bis 27. Jänner 2000 widerrufen und die Beschwerdeführerin zum Rückersatz der Leistung in der Gesamthöhe von S 22.424,-- verpflichtet wurde, wird hinsichtlich des Ausspruches der Verpflichtung zum Rückersatz wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben; im Übrigen wird die Beschwerde gegen diesen Bescheid als unbegründet abgewiesen.

III. Der Bund (Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit) hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 576,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice vom 28. März 2001 wurde der Bezug des Arbeitslosengeldes durch die Beschwerdeführerin für den Zeitraum vom 2. April 1998 bis 14. April 1998 gemäß § 24 Abs. 2 AlVG widerrufen bzw. die Bemessung rückwirkend berichtigt; gemäß § 25 Abs. 1 AlVG wurde die Beschwerdeführerin zur Rückzahlung des unberechtigt empfangenen Arbeitslosengeldes in der Höhe des Gesamtbetrages von S 6.050,-- verpflichtet. Begründend wurde ausgeführt, die Neubeurteilung nach Einholung des Einkommensteuer- und Umsatzsteuerbescheides für 1998 habe ergeben, dass der Beschwerdeführerin für den genannten Zeitraum mangels Arbeitslosigkeit kein Arbeitslosengeld zugestanden sei.

Mit weiterem Bescheid der regionalen Geschäftsstelle vom 28. März 2001 wurde ausgesprochen, dass der Bezug des Arbeitslosengeldes durch die Beschwerdeführerin für den Zeitraum vom 13. Dezember 1999 bis 27. Jänner 2000 gemäß § 24 Abs. 2 AlVG widerrufen werde; die Beschwerdeführerin wurde gemäß § 25 Abs. 1 AlVG zur Rückzahlung des unberechtigt empfangenen Arbeitslosengeldes in der Höhe des Gesamtbetrages von S 22.424,-- verpflichtet. Begründend wurde ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin die Leistung aus der Arbeitslosenversicherung für den Zeitraum vom 13. Dezember 1999 bis 27. Jänner 2000 zu Unrecht bezogen habe, da sie keinen Anspruch auf einen Fortbezug gehabt und auch keine neue Anwartschaft erfüllt habe.

In ihren Berufungen gegen die genannten Bescheide führte die Beschwerdeführerin aus, Arbeitslosigkeit habe sehr wohl bestanden, da sie in der fraglichen Zeit keinen Auftrag gehabt und daher auch nicht gearbeitet habe. Außerdem habe sie alle Unterlagen vorgelegt; daraufhin sei ihr das Arbeitslosengeld zuerkannt worden. Im Jahre 1998 habe sie mit ihrer Gesellschaft F.R. KEG ausschließlich für das Arbeitsmarktservice Wien gearbeitet. Sie sei praktisch wie angestellt gewesen. Da das Arbeitsmarktservice Wien aber keine Planstellen für solche Maßnahmen hätte, habe sie 1997 ein Unternehmen gegründet und auf diese Weise "die Selbsthilfegruppen durchgeführt". Sie sei im Zeitraum vom 12. Jänner 1998 bis 2. April 1998, vom 20. April 1998 bis 9. Juli 1998 und vom 14. September 1998 bis 3. Dezember 1998 für das Arbeitsmarktservice Wien tätig gewesen. Diese abgeschlossenen Tätigkeiten seien auch vom Arbeitsmarktservice als solche gesehen worden, weshalb sich die Beschwerdeführerin für den Zeitraum vom 2. April 1998 bis 14. April 1998 arbeitslos gemeldet habe, was sie ja auch tatsächlich gewesen sei. Vom 10. Juli 1998 bis 10. September 1998 habe sie Urlaub gemacht. Ferner habe sie für die Zeit vom 13. Dezember 1999 bis 27. Jänner 2000 sehr wohl Anspruch auf einen Fortbezug gehabt. Diesen habe sie auch gerechtfertigt in Anspruch genommen.

Mit den in Beschwerde gezogenen Bescheiden gab die belangte Behörde den Berufungen der Beschwerdeführerin keine Folge. Begründend wird in dem Bescheid hinsichtlich des Widerrufes und Rückersatzes des Arbeitslosengeldbezuges für den Zeitraum vom 2. April 1998 bis 14. April 1998 im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

"...

Sie haben die Ausbildung zur Physiotherapeutin absolviert. Vom 7.1.1987 bis 7.11.1989 arbeiteten Sie beim ..., vom 4.1.1993 bis 31.3.1995 und vom 5.4.1995 bis 4.12.1995 waren Sie beim Bundespensionsamt beschäftigt.

Während der Zeit vom 6.10.1994 bis 29.1.1998 haben Sie sich der Ausbildung zum Supervisor unterzogen. Sie haben mit Herrn M.S. die Firma 'F. R. KEG' gegründet und waren ab 1.1.1998 selbständig erwerbstätig. Gemäß dem Firmenbuchauszug sind Sie persönlich haftender Gesellschafter dieses Unternehmens und Herr S. ist Kommanditist der KEG. Die Firmengründung erfolgte gemäß dem von Ihnen vorgelegten Gesellschaftsvertrag am 28.4.1997. Im Zuge Ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit waren Sie ausschließlich für das Arbeitsmarktservice Wien tätig und Sie haben in Wien die Jobcoaching-Kurse geleitet. Die Kurse wurden während der Zeiträume vom 12.1.1998 bis 2.4.1998, vom 20.4.1998 bis 9.7.1998 und vom 14.9.1998 bis 3.12.1998 abgehalten. Zumal Sie ausschließlich für das Arbeitsmarktservice Wien tätig waren und zumal Sie zwischen den einzelnen Kursblöcken keiner anderen Tätigkeit nachgegangen sind, haben Sie sich am 2.4.1998 zum Arbeitslosengeldbezug gemeldet.

...

Dem von Ihnen vorgelegten Einkommensteuerbescheid für das Jahr 1998, erstellt vom Finanzamt f.d. 6., 7. und 15. Bezirk in Wien vom 11.4.2000, konnte entnommen werden, dass Sie im Jahre 1998 ein Einkommen aus dem Gewerbebetrieb in der Höhe von S 383.061,-- erzielten. Diesem Betrag sind noch die im Einkommensteuerbescheid ausgewiesenen 'nichtausgleichsfähigen Verluste' in der Höhe von S 18.178,-- hinzuzurechnen. Dies ergibt ein Gesamtjahreseinkommen 1998 in der Höhe von S 400.420,--. Dieses Einkommen ist nunmehr auf die Monate, in welchen Sie die selbständige Erwerbstätigkeit in diesem Geschäftsjahr ausgeübt haben, im gegenständlichen Fall von Jänner bis Dezember 1998, zu aliquotieren. Es ergibt sich ein monatliches Bruttoeinkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit für besagte Monate in der Höhe von S 33.368,--. Zumal dieses monatliche Einkommen die Geringfügigkeitsgrenze des Jahres 1998 in der Höhe von S 3.830,-- übersteigt, ist davon auszugehen, dass Arbeitslosigkeit für besagten Zeitraum gemäß § 12 Abs. 6 lit. c AlVG nicht vorgelegen ist.

...

Der Beginn der selbständigen Arbeit ist mit dem Zeitpunkt der Aufnahme der Tätigkeit bzw. mit der gewerberechtlichen Anmeldung der selbständigen Erwerbstätigkeit anzunehmen. Sie teilten mit, dass Sie am 28.4.1997 die 'F. R. KEG' gegründet haben und dass Sie seit dem 1.1.1998 selbständig tätig sind. Aufgrund Ihrer durchlaufenden selbständigen Tätigkeit war der nunmehrige Prüfungszeitraum für die Zeit von Jänner 1998 bis Dezember 1998, also für das gesamte Wirtschaftsjahr 1998, festzusetzen. Selbständig Erwerbstätige haben im Jahr 1998 keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld, wenn sie durch ihre Tätigkeit ein monatliches Einkommen erzielen, welches die Geringfügigkeitsgrenze übersteigt. Ebenso besteht kein Anspruch auf Arbeitslosengeld, wenn durch die selbständige Tätigkeit ein Umsatz erzielt wird, von dem 11,1 % die Geringfügigkeitsgrenze (S 3.830,-- im Jahr 1998) nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz übersteigen.

Dem vom Finanzamt f.d. 6., 7. und 15. Bezirk in Wien am 11.4.2000 erstellten Einkommensteuerbescheid für das Wirtschaftsjahr 1998 konnte entnommen werden, dass Sie im Jahre 1998 ein Einkommen aus der Ausübung der selbständigen Erwerbstätigkeit in der Höhe von S 383.061,-- erzielten. Diesem Einkommen sind die nichtausgleichsfähigen Verluste in der Höhe von S 18.178,-- hinzuzurechnen (Hinzurechnungsbetrag gemäß § 36a AlVG). Es verbleibt somit ein Bruttoeinkommen für die Zeit von Jänner bis Dezember 1998 in der Höhe von S 400.420,--. Dies entspricht einem monatlichen Bruttoeinkommen im Geschäftsjahr 1998 in der Höhe von S 33.368,--.

Aufgrund der voran dargelegten Berechnungen ist davon auszugehen, dass das von Ihnen im Wirtschaftsjahr 1998 erzielte Bruttomonatseinkommen aus dem Gewerbebetrieb die im Jahr 1998 geltende Geringfügigkeitsgrenze übersteigt.

...

Ihren Einwänden ist zu entgegnen, dass Sie im Auftrag des Arbeitsmarktservice Wien die Berufsorientierungskurse in Wien organisiert und geleitet haben, dass dies jedoch keinesfalls in einem Anstellungsverhältnis sondern auf selbständiger Basis erfolgt ist. Sie haben einen Gewerbebetrieb, nämlich die 'F. R. KEG', gegründet. Weiters führten Sie aus, dass Sie zwischen den einzelnen Blockveranstaltungen keine Tätigkeiten im Rahmen der selbständigen Erwerbstätigkeit ausgeübt haben und dass Sie somit als arbeitslos anzusehen sind. In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass bei der Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit jeweils vom Geschäftsjahr auszugehen ist. Das Geschäftsjahr geht jeweils von Jänner bis Dezember des jeweiligen Jahres. Der Beginn einer selbständigen Erwerbstätigkeit ist mit der Betriebseröffnung bzw. mit der Ausstellung des Gewerbescheines anzunehmen. Die Beendigung einer Selbständigkeit kann durch die Betriebsschließung, die Beendigung bzw. Stilllegung des Gewerbescheines angenommen werden. Es ist jedoch nicht davon auszugehen, dass einzelne Zeiträume, während derer innerhalb eines Geschäftsjahres keine Tätigkeit im Rahmen der Selbständigkeit entfaltet werden, bereits dazu dienen, dass die selbständige Tätigkeit beendet wurde. Vielmehr kann das Ende einer selbständigen Tätigkeit durch die Löschung im Firmenbuch (bei Gewerbebetrieben) bzw. durch die Stilllegung des Gewerbescheines dokumentiert werden.

Ihre Angaben, dass während der Zeit vom 2.4.1998 bis 14.4.1998 keine Tätigkeit im Rahmen des Gewerbebetriebes entfaltet wurde und somit Arbeitslosigkeit vorgelegen ist, konnten somit keinesfalls berücksichtigt werden, zumal Ihr Gewerbebetrieb nach wie vor existent war und keine Löschung des Betriebes im Firmenbuch vorgenommen wurde.

...

Zur ausgesprochenen Rückforderung des unberechtigt Empfangenen ist auszuführen, dass eine solche Rückforderung nur dann gesetzlich begründet ist, wenn einer der im § 25 Abs. 1 AlVG genannten Tatbestände verwirklicht wurde. In § 25 Abs. 1 AlVG wird unter anderem angeführt, dass der Empfänger einer Leistung nach diesem Bundesgesetz auch zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten ist, wenn er den Bezug durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder wenn sich ohne dessen Verschulden auf Grund eines nachträglich vorgelegten Einkommensteuer- oder Umsatzsteuerbescheides ergibt, dass die Leistung nicht oder nicht in diesem Umfang gebührte. In diesem Fall darf der Rückforderungsbetrag das erzielte Einkommen nicht übersteigen.

...

Aufgrund des eben Gesagten kann somit nur der Schluss gezogen werden, dass für die Rückforderung des Leistungsbezuges für die Zeit vom 2.4.1998 bis 14.4.1998 ein Rückforderungstatbestand nach § 25 AlVG vorgelegen ist. Der entstandene Überbezug an unberechtigt empfangenem Arbeitslosengeld in der Höhe von S 6.050,-

- ist somit gemäß § 25 Abs. 1 AlVG rückzufordern.

..."

Der Bescheid hinsichtlich des Widerrufes und der Verpflichtung zum Rückersatz des Arbeitslosengeldes für die Zeit vom 13. Dezember 1999 bis 27. Jänner 2000 ist im Wesentlichen wie folgt begründet:

"...

Anlässlich der Übermittlung des Einkommensteuerbescheides für das Jahr 1998 erfolgte die neuerliche Prüfung Ihres Arbeitslosengeldbezuges für die Zeit vom 2.4.1998 bis 14.4.1998. Zumal das von Ihnen im Jahre 1998 erzielte monatliche Einkommen aus dem Gewerbebetrieb die Geringfügigkeitsgrenze von 1998 überstiegen hat, war dieser Leistungsbezug mangels Vorliegen von Arbeitslosigkeit zu widerrufen.

Aufgrund des Widerrufes dieses Leistungsbezuges erfolgte die neuerliche Prüfung hinsichtlich der Gebührlichkeit des Arbeitslosengeldbezuges bzw. Fortbezuges an Arbeitslosengeld für die Zeit vom 13.12.1999 bis 27.1.2000.

Zumal der Arbeitslosengeldbezug für die Zeit vom 2.4.1998 bis 14.4.1998 zur Gänze widerrufen wurde, ist davon auszugehen, dass die Möglichkeit der Inanspruchnahme des Fortbezuges gemäß § 19 AlVG nicht gegeben ist. Ebenso ist davon auszugehen, dass eine neue Anwartschaft nicht erfüllt wurde.

...

Zur ausgesprochenen Rückforderung des unberechtigt Empfangenen ist auszuführen, dass eine solche Rückforderung nur dann gesetzlich begründet ist, wenn einer der im § 25 Abs. 1 AlVG genannten Tatbestände verwirklicht wurde. In § 25 Abs. 1 AlVG wird unter anderem angeführt, dass der Empfänger einer Leistung nach diesem Bundesgesetz auch zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten ist, wenn er den Bezug durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder wenn sich ohne dessen Verschulden auf Grund eines nachträglich vorgelegten Einkommensteuer- oder Umsatzsteuerbescheides ergibt, dass die Leistung nicht oder nicht in diesem Umfang gebührte. In diesem Fall darf der Rückforderungsbetrag das erzielte Einkommen nicht übersteigen.

Im gegenständlichen Fall ist nunmehr davon auszugehen, dass sich der Widerruf des Arbeitslosengeldbezuges für die Zeit vom 13.12.1999 bis 27.1.2000 eindeutig auf den Widerruf des Arbeitslosengeldbezuges für den Zeitraum vom 2.4.1998 bis 14.4.1998 bezieht. Der nunmehrige Arbeitslosengeldbezug beginnend mit 13.12.1999 war mangels Erfüllung der Anwartschaft nach § 14 AlVG an den vorherigen Leistungsbezug gebunden, als es sich um eine Anweisung eines Fortbezuges handelte. Zumal nunmehr der Leistungsbezug vom 2.4.1998 bis 14.4.1998 zur Gänze mangels Vorligen von Arbeitslosigkeit zu widerrufen war, wurden auch die Voraussetzungen für den Bezug des Fortbezuges gemäß § 19 AlVG ab dem 13.12.1999 nicht mehr erfüllt, sodass dieser Leistungsbezug beginnend ab 13.12.1999 gesetzlich nicht begründet ist. Da sich auf diese Rückforderung eindeutig auf den nachträglich vorgelegten Einkommensteuerbescheid für das Jahr 1998 bezieht, war davon auszugehen, dass aufgrund des eben Gesagten nur der Schluss gezogen werden kann, dass für die Rückforderung des Leistungsbezuges für die Zeit vom 13.12.1999 bis 27.1.2000 ein Rückforderungstatbestand nach § 25 AlVG vorgelegen ist.

..."

Die Berufungsbehörde prüfte auch die Erfüllung der Antwartschaft zum 13. Dezember 1999 und ging mit näherer Begründung davon aus, dass die Beschwerdeführerin im (erstreckten) Rahmenzeitraum gemäß § 14 Abs. 2 AlVG vom 13. Dezember 1995 bis 12. Dezember 1999 nur vier Tage und im (erstreckten) Rahmenzeitraum gemäß § 14 Abs. 1 AlVG vom 13. Dezember 1994 bis 12. Dezember 1999 nur 357 Tage an arbeitslosenversicherungspflichtigen Beschäftigungszeiten aufgewiesen habe und daher die Antwartschaft (anders als im April 1998) nicht erfülle.

Gegen diese Bescheide richten sich die vorliegenden Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machenden Beschwerden mit dem Begehren, sie kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde hat eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerden beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Zu I.:

Gemäß § 7 Abs. 1 und 2 AlVG in der hier zeitraumbezogen anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 78/1997 ist Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosengeld u.a., dass Arbeitslosigkeit vorliegt.

Gemäß § 12 Abs. 3 lit. b AlVG in den hier zeitraumbezogen anzuwendenden Fassungen BGBl. I Nr. 6/1998 und Nr. 56/1998 gilt nicht als arbeitslos, wer selbständig erwerbstätig ist. Als arbeitslos gilt jedoch gemäß § 12 Abs. 6 lit. c leg. cit., wer selbständig erwerbstätig ist bzw. selbständig arbeitet und daraus ein Einkommen gemäß § 36a AlVG erzielt oder im Zeitraum der selbständigen Erwerbstätigkeit bzw. der selbständigen Arbeit einen Umsatz gemäß § 36b AlVG erzielt, wenn weder das Einkommen zuzüglich Sozialversicherungsbeiträge, die als Werbungskosten geltend gemacht wurden, noch 11,1 v.H. des Umsatzes die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge übersteigt.

Einkommen im Sinne des AlVG ist gemäß § 36a Abs. 2 AlVG in den hier zeitraumbezogen anzuwendenden Fassungen BGBl. I Nr. 6/1998 und Nr. 56/1998 das Einkommen gemäß § 2 Abs. 2 EStG 1988 in der jeweils geltenden Fassung, zuzüglich den Hinzurechnungen gemäß § 36a Abs. 3 AlVG und dem Pauschalierungsausgleich gemäß § 36a Abs. 4 AlVG. Einkommensteile, die mit dem festen Satz des § 67 EStG 1988 zu versteuern sind, bleiben außer Betracht. Bei Personen, die zur Einkommensteuer veranlagt werden, ist das Einkommen gemäß § 36a Abs. 5 Z 1 AlVG durch die Vorlage des Einkommensteuerbescheides nachzuweisen.

Wenn eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosengeld wegfällt, ist es gemäß § 24 Abs. 1 AlVG einzustellen; wenn sich eine für das Ausmaß des Arbeitslosengeldes maßgebende Voraussetzung ändert, ist es neu zu bemessen. Wenn sich die Zuerkennung oder die Bemessung des Arbeitslosengeldes nachträglich als gesetzlich nicht begründet herausstellt, ist die Zuerkennung gemäß § 24 Abs. 2 leg. cit. zu widerrufen oder die Bemessung rückwirkend zu berichtigen.

§ 25 Abs. 1 AlVG in der hier zeitraumbezogen (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 7. Juni 2000, Zl. 99/03/0350) anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 47/1997 sieht im ersten Satz vor, dass der Empfänger des Arbeitslosengeldes bei Einstellung, Herabsetzung, Widerruf oder Berichtigung einer Leistung zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten ist, wenn er den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder wenn er erkennen musste, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte. Der dritte Satz des § 25 Abs. 1 leg. cit. normiert, dass der Empfänger einer Leistung auch zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten ist, wenn sich auf Grund eines nachträglich vorgelegten Einkommen- bzw. Umsatzsteuerbescheides ergibt, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kommt es für den Beginn des Zeitraumes einer selbständigen Erwerbstätigkeit nicht auf den Zeitpunkt des tatsächlichen Zufließens von Einkünften aus einer solchen an, sondern vielmehr auf jenen Zeitpunkt, in dem eine solche Tätigkeit erstmals entfaltet worden ist, d.h. ab welchem Zeitpunkt die im Rahmen der selbständigen Erwerbstätigkeit beabsichtigten Leistungen erstmals nach außen zu Tage tretend zumindest angeboten wurden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. April 1993, Zl. 92/08/0260).

Für die Qualifikation eines Zeitraumes, in welchem auf Grund einer Rahmenvereinbarung eine selbständige Erwerbstätigkeit entfaltet wird, ist es unbeachtlich, ob die damit verbundenen Arbeitstätigkeiten nur an einzelnen Tagen oder aber kontinuierlich entfaltet werden; es ist vielmehr der gesamte Zeitraum, währenddessen die selbständige Erwerbstätigkeit durch das entgeltliche Anbieten von Dienstleistungen ausgeübt wird, als Zeitraum derselben anzusehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 9. Februar 1993, Zl. 92/08/0265).

Im Falle der regelmäßigen Entfaltung einer selbständigen Erwerbstätigkeit durch einen gewissen Zeitraum, etwa als Folge eines dauernden Anbietens von entgeltlichen Dienstleistungen, kann eine durchgehende selbständige Erwerbstätigkeit während dieses Zeitraumes begründet werden (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 31. Mai 2000, Zl. 96/08/0244, und vom 3. Oktober 2002, Zl. 2002/08/0026).

Ein solcher Fall ist hier gegeben: Nach dem von der belangten Behörde festgestellten unstrittigen Sachverhalt hat die Beschwerdeführerin ihre selbständige Tätigkeit sowohl vor als auch nach dem Zeitraum des Arbeitslosengeldbezuges (vom 2. April 1998 bis 14. April 1998) ausgeübt. Die Beschwerdeführerin hat auch nicht geltend gemacht, dass sie ihre Leistungen nicht während des gesamten Zeitraumes des Jahres 1998 angeboten hätte. Es lag daher im Sinne der zitierten hg. Rechtsprechung eine durchgehende selbständige Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin in diesem Jahr vor, und zwar auch dann, wenn diese nicht kontinuierlich entfaltet wurde.

Gegen dieses Ergebnis spricht auch nicht das von der Beschwerdeführerin zitierte hg. Erkenntnis vom 15. November 2000, Zl. 96/08/0183. In diesem Erkenntnis ist es um selbständige Tätigkeiten gegangen, die während des Zeitraumes der Arbeitslosigkeit im Sinne der oben wiedergegebenen hg. Rechtsprechung vom Beschwerdeführer nicht ausgeübt wurden.

Entgegen dem Beschwerdevorbringen hat sich auch die Zuerkennung oder die Bemessung des Arbeitslosengeldes im Sinne des § 24 Abs. 2 AlVG erst nachträglich als gesetzlich nicht begründet herausgestellt. Insbesondere ist der Behörde erst nachträglich der Einkommensteuerbescheid für das Jahr 1998 bekannt geworden, der zu einer anderen rechtlichen Beurteilung führen musste. Nur auf Grund der Vereinbarungen mit dem Arbeitsmarktservice und dem darin festgelegten Entgelt konnte nicht davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin ein entsprechend hohes Einkommen erzielen würde.

Hinsichtlich der Rückforderung des von der Beschwerdeführerin für den Zeitraum vom 2. April 1998 bis 14. April 1998 bezogenen Arbeitslosengeldes kann es dahingestellt bleiben, ob sie den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder ob sie erkennen musste, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte. Im Sinne des § 25 Abs. 1 dritter Satz AlVG ist es ausreichend, dass sich auf Grund des nachträglich vorgelegten Einkommensteuerbescheides für das Jahr 1998 ergeben hat, dass die Leistung nicht zustand.

Die Beschwerde gegen den Bescheid, mit dem der Arbeitslosengeldbezug der Beschwerdeführerin für die Zeit vom 2. April 1998 bis 14. April 1998 widerrufen und sie zum Rückersatz der Leistung in der Gesamthöhe von S 6.050,-- (also in einer das Erwerbseinkommen nicht übersteigenden Höhe) verpflichtet wurde, war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Zu II.:

Die Beschwerdeführerin hat nicht in Abrede gestellt, dass die Voraussetzungen für eine neue Anwartschaft auf Arbeitslosengeld unter Zugrundelegung der diesbezüglichen Feststellungen der belangten Behörde für den Zeitraum vom 13. Dezember 1999 bis 27. Jänner 2000 nicht vorlagen.

Hinsichtlich des Fortbezuges des Arbeitslosengeldes enthält § 19 AlVG in der hier zeitraumbezogen anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 148/1998 folgenden Wortlaut:

"Fortbezug

§ 19. (1) Arbeitslosen, die das zuerkannte Arbeitslosengeld nicht bis zur zulässigen Höchstdauer in Anspruch nehmen, ist der Fortbezug des Arbeitslosengeldes für die restliche zulässige Bezugsdauer zu gewähren,

a) wenn die Geltendmachung innerhalb eines Zeitraumes von drei Jahren, gerechnet vom Tag des letzten Bezuges des Arbeitslosengeldes, erfolgt und

b) wenn, abgesehen von der Anwartschaft, die Voraussetzungen für den Anspruch erfüllt sind.

Die Frist nach lit. a verlängert sich darüber hinaus um Zeiträume gemäß § 15 Abs. 3 bis 5. Liegt der für die Bemessung der Höhe des Fortbezuges maßgebliche Verdienst weiter als drei Jahre vor dem Tag der Geltendmachung des Fortbezuges zurück, so findet § 21 Abs. 2 (Vervielfachung des seinerzeitigen Entgeltes) sinngemäß Anwendung, ausgenommen es ist § 21 Abs. 9 (Vervielfachung des Arbeitslosengeldes) anzuwenden.

(2) Der Anspruch auf Fortbezug des Arbeitslosengeldes (Abs. 1) ist nicht gegeben, wenn der Arbeitslose die Voraussetzungen für eine neue Anwartschaft erfüllt und ihm daraus ein Anspruch auf Arbeitslosengeld zusteht, der sowohl hinsichtlich der Dauer des Bezuges als auch hinsichtlich des Ausmaßes des Arbeitslosengeldes nicht geringer ist als der Anspruch auf Grund des früher zuerkannten Anspruches auf Arbeitslosengeld.

..."

Schon aus dem Wort "Fortbezug" ergibt sich, dass mit dem "Tag des letzten Bezuges" nicht auf den tatsächlichen Bezug, sondern auf den auf einer rechtmäßigen, nicht widerrufenen Zuerkennung beruhenden Bezug abgestellt wird (vgl. zum Fortbezug von Notstandshilfe das hg. Erkenntnis vom 23. Februar 2000, Zl. 99/03/0085). Daraus folgt, dass sich angesichts des Widerrufes der Zuerkennung des Arbeitslosengeldes für den Zeitraum vom 2. April 1998 bis 14. April 1998 auch die Zuerkennung des Fortbezuges des Arbeitslosengeldes nachträglich als nicht begründet herausgestellt hat. Die Voraussetzungen für einen Widerruf im Sinne des § 24 Abs. 2 AlVG sind somit erfüllt.

Entgegen dem Beschwerdevorbringen kommt es weder darauf an, ob Einkommen- oder Umsatzsteuerbescheide für den genannten Zeitraum bereits vorliegen, noch darauf, ob die Beschwerdeführerin in dieser Zeit tatsächlich ein Einkommen erzielt hat.

Der Widerruf des Arbeitslosengeldbezuges für die Zeit vom 13. Dezember 1999 bis 27. Jänner 2000 erfolgte daher auf Grund des Widerrufes für den Zeitraum vom 2. April 1998 bis 14. April 1998 zu Recht.

Die Rückforderung hat die belangte Behörde hinsichtlich des Zeitraumes vom 13. Dezember 1999 bis 27. Jänner 2000 damit begründet, dass sie auf Grund des nachträglich vorgelegten Einkommensteuerbescheides für das Jahr 1998 erfolge. Auf diesen Bescheid durfte die belangte Behörde die Rückforderung für Zeiträume in den Jahren 1999 und 2000 aber nicht stützen. Dies aus folgenden Gründen:

§ 25 Abs. 1 AlVG in der hier zeitraumbezogen maßgebenden Fassung BGBl. I Nr. 179/1999 hat folgenden Wortlaut:

"§ 25. (1) Bei Einstellung, Herabsetzung, Widerruf oder Berichtigung einer Leistung ist der Empfänger des Arbeitslosengeldes zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn er den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder wenn er erkennen mußte, daß die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte. Die Verpflichtung zum Ersatz des empfangenen Arbeitslosengeldes besteht auch dann, wenn im Falle des § 12 Abs. 8 das Weiterbestehen des Beschäftigungsverhältnisses festgestellt wurde, sowie in allen Fällen, in denen rückwirkend das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses festgestellt oder vereinbart wird. Der Empfänger einer Leistung nach diesem Bundesgesetz ist auch dann zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn sich ohne dessen Verschulden auf Grund eines nachträglich vorgelegten Einkommensteuer- oder Umsatzsteuerbescheides ergibt, daß die Leistung nicht oder nicht in diesem Umfang gebührte; in diesem Fall darf jedoch der Rückforderungsbetrag das erzielte Einkommen nicht übersteigen. Ebenso ist der Empfänger des Arbeitslosengeldes (der Notstandshilfe) zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn nachträglich festgestellt wird, daß der Empfänger nicht arbeitslos im Sinne des § 12 Abs. 3 lit. g war. Die Verpflichtung zum Rückersatz besteht auch hinsichtlich jener Leistungen, die wegen Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels weiter gewährt wurden, wenn das Verfahren mit der Entscheidung geendet hat, daß die Leistungen nicht oder nicht in diesem Umfang gebührten."

Die Behörde darf im Falle der Gewährung von Arbeitslosengeld unter Anwendung des § 25 Abs. 1 dritter Satz AlVG eine Rückforderung der Leistung erst nach Vorliegen des Einkommensteuerbescheides für das Jahr des Leistungsbezuges vornehmen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 30. Jänner 2002, Zl. 98/08/0233).

Für die Jahre 1999 und 2000 hat die Beschwerdeführerin keine Einkommensteuer- oder Umsatzsteuerbescheide vorgelegt. Der Widerruf der Leistung erfolgte auch nicht auf Grund solcher Steuerbescheide, sondern deshalb, weil die gesetzlichen Voraussetzungen eines Fortbezuges nicht erfüllt waren. Abgesehen davon ist aber die Rückzahlungspflicht im Sinne des oben genannten Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes (Anmerkung: VfGH E 28.9.1998, VfSlg. 15247) mit der Höhe des zusätzlichen eigenen Einkommens beschränkt, es sei denn, es träfe die Beschwerdeführerin ein Vorwurf oder sie könnte den naheliegenden Verdacht eines solchen nicht widerlegen oder aber ihre nunmehrige Leistungsfähigkeit stehe aus einer neu eröffneten Erwerbsquelle oder auf andere Weise fest.

Die belangte Behörde hätte daher nicht den Tatbestand des "nachträglich vorgelegten Einkommensteuerbescheides" heranziehen dürfen, um die Rückforderung zu begründen. Aus dem Einkommensteuerbescheid für das Jahr 1998 kann sich nicht ergeben, welches Einkommen die Beschwerdeführerin für den hier gegenständlichen Rückzahlungszeitraum erzielt hat. Einen anderen Rückforderungstatbestand hat die belangte Behörde nicht in Erwägung gezogen.

Der angefochtene Bescheid war daher, soweit er die Beschwerdeführerin zum Rückersatz des für die Zeit vom 13. Dezember 1999 bis 27. Jänner 2000 empfangenen Arbeitslosengeldes verpflichtete, gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben; im Übrigen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Zu III.:

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff, insbesondere § 52 Abs. 1 VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001, wobei der Kostenersatzpflicht der Beschwerdeführerin aus Spruchpunkt I dieses Erkenntnisses ihr Kostenersatzanspruch aus Spruchpunkt II. gegenübersteht, sodass sich die im Spruchpunkt III. zuzusprechen gewesene Differenz ergibt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 6. Mai 1975, Slg. Nr. 4831/F).

Wien, am 20. November 2002