TE Vwgh Erkenntnis 2002/11/26 99/15/0235

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Sulyok, Dr. Fuchs, Dr. Zorn und Dr. Zehetner als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Reinisch, über die Beschwerde der P GmbH in W, vertreten durch Dr. Christof Dunst, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Rathausstraße 19, gegen den Bescheid der Abgabenberufungskommission Wien vom 26. März 1999, Zl MD-VfR - P 9 und 34/98, betreffend Vergnügungssteuer für den Zeitraum 1. Dezember 1994 bis 31. Mai 1998 samt Säumniszuschlag sowie Verspätungszuschlag, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR 332 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheiden vom 29. Jänner 1998 und 25. August 1998 wurde der Beschwerdeführerin für das entgeltliche Vorführen von Videofilmen über eine zentrale Anlage in verschiedenen Wiener Hotelbetrieben ("Pay-TV") im Zeitraum vom 1. Dezember 1994 bis 31. Mai 1998 Vergnügungssteuer in Höhe von insgesamt S 1,544.669,-- sowie Nebenansprüche in der Höhe von insgesamt S 185.361,-- vorgeschrieben. Begründend wurde u. a. ausgeführt, dass gemäß § 1 Abs. 1 Z 1 Wiener Vergnügungssteuergesetz (im Folgenden: VGSG) auch die Vorführung von Filmen (z. B. Videofilmen) zu den steuerpflichtigen Veranstaltungen gehörten. Im Anlassfall habe die Abgabenbehörde erst durch ihren Außendienstbeamten Kenntnis von den von der Beschwerdeführerin bereits seit Dezember 1994 veranstalteten, jedoch nicht zur Vergnügungssteuer angemeldeten Videovorführungen für Hotelgäste erlangt. Da von der Beschwerdeführerin die Videovorführungen weder termingemäß angemeldet worden seien noch diese Abgabe zu den gesetzlich vorgesehenen Terminen abgerechnet und entrichtet worden sei und zudem die Vergnügungssteuerpflicht für diese Darbietungen wegen EU-Widrigkeit dem Grunde nach nicht anerkannt werde, habe die Steuer durch amtliche Bemessung festgesetzt werden müssen.

Die Beschwerdeführerin erhob Berufungen und begründete diese im Wesentlichen damit, dass die vorgeschriebene Vergnügungssteuer Art. 33 der Sechsten Richtlinie (77/388/EWG) - im Folgenden:

6. Richtlinie - widerspräche, da diese Bestimmung den Mitgliedstaaten die Befugnis zur Einführung indirekter Steuern nur insofern belasse, als es sich dabei nicht um Abgaben mit dem Charakter von Umsatzsteuern handle. Weiters wurde ausgeführt, dass die von ihr angebotene Dienstleistung keine Vergnügung im Sinne des VGSG darstelle, da einerseits keine öffentliche Vorführung stattfinde und andererseits die Projektionsfläche nicht mehr als fünf Meter betrage. Aus der Bestimmung des § 4 Abs. 6 VGSG ergebe sich nach Ansicht der Berufungswerberin, dass der Gesetzgeber für Projektionen durch Fernsehempfangsanlagen bzw. Videofilme nur dann eine Vergnügungssteuerpflicht festschreiben wollte, wenn die Breite des projizierten Bildes mehr als fünf Meter betrage.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurden beide Berufungen als unbegründet abgewiesen. Die belangte Behörde führte aus, dass die Behauptung der Beschwerdeführerin, dass die Vorschreibung der Getränkesteuer (gemeint wohl: Vergnügungssteuer) dem Gemeinschaftsrecht zuwiderlaufe, mit der Judikatur des Europäischen Gerichtshofes im Widerspruch stehe. Auch die Ansicht, wonach die entgeltliche Einspielung von Videofilmen über eine zentrale Anlage auf in Hotelzimmern vorhandenen Fernsehgeräten gemäß § 4 Abs. 6 VGSG nicht der Vergnügungssteuer unterliege, sei verfehlt. Der Verwaltungsgerichtshof habe bereits in seinem Erkenntnis vom 8. Oktober 1990, 89/15/0080, dargelegt, dass für eine öffentliche Aufführung die räumliche Gemeinsamkeit der Personen, denen Werke vorgeführt werden, nicht entscheidend sei, weil es vielmehr darauf ankomme, dass der Öffentlichkeit ein Werk zugänglich gemacht werde und nicht auf das Zugänglichmachen des gemeinsamen Raumes, wo es gehört und gesehen werden könne. In seinem Erkenntnis vom 19. November 1998, 96/15/0058, habe der Verwaltungsgerichtshof weiters festgestellt, dass die Vorführung von Videofilmen nicht die Breite der projizierten Bilder von mindestens fünf Meter verlange.

Dagegen richtet sich die vorliegende - vom Verfassungsgerichtshof nach Ablehnung ihrer Behandlung mit Beschluss vom 28. September 1999, B 875/99-8, gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof abgetretene - Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die im Beschwerdefall wesentlichen Bestimmungen des Wiener Vergnügungssteuergesetzes 1987 lauten:

"§ 1. (1) Folgende im Gebiet der Stadt Wien veranstaltete Vergnügungen unterliegen einer Steuer nach Maßgabe dieses Gesetzes:

1. Vorführung von Filmen (auch z. B. Videofilmen) und Projektionen durch Fernsehempfangsanlagen (§ 4);

...

§ 4. (1) Die Steuer beträgt 20 vH des Entgeltes, wenn Filme vorgeführt werden, in denen in mehr als 10 vH des Filmes sexuelle Handlungen dargestellt werden. Die Pauschsteuer nach § 3 ist mit dem Zweifachen des dort angeführten Satzes zu entrichten.

(2) In allen anderen Fällen beträgt die Steuer 10 vH des Entgeltes und die Pauschsteuer nach § 3 die Hälfte des dort angeführten Satzes.

...

(6) Die Abs. 1 bis 5 gelten auch für Projektionen durch Fernsehempfangsanlagen, wenn die Breite der projizierten Bilder mehr als 5 m beträgt, sowie für auf anderen Materialien als herkömmlichen Kinofilmen aufgezeichnete Filme, z.B. Videofilme."

Die Beschwerdeführerin vertritt die Ansicht, das im § 4 Abs. 6 leg. cit. genannte Erfordernis einer Breite der projizierten Bilder von mehr als fünf Meter gelte auch für die im letzten Halbsatz dieser Bestimmung genannten "auf anderen Materialien als herkömmlichen Kinofilmen aufgezeichnete Filme, z. B. Videofilme" und begründet dies im Wesentlichen damit, dass die - diesem Vorbringen entgegenstehende - Gesetzesauslegung der Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 8. Oktober 1990, 89/15/0080, und vom 19. November 1998, 96/15/0058, durch die technische Entwicklung überholt sei.

In seinem Erkenntnis vom 8. Oktober 1990, 89/15/0080, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt, dass eine Aufführung nach dem herrschenden Öffentlichkeitsbegriff dann öffentlich ist, wenn der Zutritt im Wesentlichen jedermann freisteht, die Aufführung also nicht von vornherein auf einen in sich geschlossenen, nach außen begrenzten Kreis von Teilnehmern abgestimmt ist, aber auch dann, wenn die Veranstaltung zwar nicht allgemein zugänglich, der bestimmte oder bestimmbare Teilnehmerkreis aber nicht durch solche Beziehungen verbunden ist, die seine Zusammenkunft als eine solche der Privatsphäre erscheinen lassen. Letzteres trifft dort zu, wo der Kreis der Teilnehmer durch ein persönliches Band verbunden und durch wechselseitige Beziehungen untereinander oder zum Veranstalter nach außen abgegrenzt ist. Die räumliche Gemeinsamkeit der Personen, denen Werke vorgeführt werden, ist nicht entscheidend, weil es darauf ankommt, dass der Öffentlichkeit ein WERK zugänglich gemacht wird, und nicht auf das Zugänglichmachen des gemeinsamen RAUMES, wo es gehört und gesehen werden kann (vgl. OGH 17. Juni 1986 "Hotel - Video", JBl. 1986, 655 mwN). Es kommt auch nicht darauf an, dass die Werkvermittlung gleichzeitig stattfindet, sofern moderne technische Speicherungs- und Übertragungssysteme mit Hilfe eines Vervielfältigungsstückes die sukzessive Erfassung eines solchen Personenkreises ermöglichen (OGH 27. Februar 1987 "Sexshop" WBl. 1987, 127).

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 19. November 1998, 96/15/0058, ausgeführt, dass § 1 Abs. 1 Z. 1 VGSG zwischen der Vorführung von Filmen und einer Projektion durch Fernsehempfangsanlagen unterscheidet. Das Vorführen von Videofilmen wird durch den Klammerausdruck "auch z.B. Videofilmen" eindeutig der Vorführung von Filmen gleichgestellt. Eine Projektion durch Fernsehempfangsanlagen unterscheidet sich schon dadurch erheblich von der Vorführung von Filmen oder Videofilmen, dass auf diese Weise lediglich das ausgestrahlte Fernsehprogramm auf einen größeren Bildschirm als den eines normalen Fernsehgerätes übertragen wird. Erst dadurch wird es praktisch möglich, das Fernsehprogramm mittels eines einzigen Empfängers einer größeren Zahl von Personen vorführen zu können. Die in § 4 Abs. 6 leg. cit. enthaltene Einschränkung der Vergnügungssteuerpflicht auf die Fälle einer Projektion des Fernsehprogrammes auf einen mehr als fünf Meter breiten Bildschirm dient offensichtlich dazu, das dieser Vergnügungssteuerpflicht unterliegende Vorführen von Fernsehprogrammen vom sonst üblichen Betrachten des Fernsehbildes auf einem Fernsehgerät oder einer kleinen Projektionswand zu unterscheiden. Eine Vorführung des Fernsehprogrammes für einen größeren Personenkreis ist - wie dargestellt - erst dann möglich, wenn das Fernsehbild in einer gewissen Größe gezeigt wird; dann stellt sich die Betrachtung eines Fernsehprogrammes ähnlich einer Kinovorführung dar und soll demgemäß auch der Vergnügungssteuerpflicht unterliegen.

Davon unterschiedlich ist das Vorführen von Videofilmen zu beurteilen, welche sich lediglich im Trägermaterial von Kinofilmen unterscheiden, denn anders als im Fall einer Projektion durch Fernsehempfangsanlagen kann bei der Vorführung von Videofilmen nicht nur das laufende Fernsehprogramm gezeigt werden.

Weiters wird in dem genannten Erkenntnis ausgeführt, dass weder eine sprachliche ("Die Abs. 1 bis 5 gelten ... sowie für auf anderen Materialien als herkömmlichen Kinofilmen aufgezeichnete Filme, z.B. Videofilme") noch eine am Normzweck orientierte Auslegung die Ansicht zu stützen vermag, dass die Vorführung von Videofilmen die in § 4 Abs. 6 leg. cit. genannte Breite der projizierten Bilder verlangt. Mit dem letzten Halbsatz der zitierten Bestimmung sollen lediglich Videofilme den Kinofilmen gleichgestellt werden.

Dem Beschwerdevorbringen, dass die genannten Erkenntnisse durch den technischen Fortschritt überholt seien und somit das entgeltliche Vorführen von Videofilmen in Hotelzimmern nicht mehr der Vergnügungssteuer unterliege, kann nicht gefolgt werden. Auch wenn es durch die technische Entwicklung des Kabelfernsehens einem Zuseher unter bestimmten Voraussetzungen möglich geworden sein mag, (in beschränktem Ausmaß) sowohl Film als auch Beginnzeit eines Programmablaufes selbst zu wählen, vermag dies nicht Zweifel an der bisherigen Auslegung der Bestimmung des § 4 Abs. 6 VGSG durch den Verwaltungsgerichtshof zu erwecken. Eine gegebenenfalls erfolgte Annäherung von Leistungen bestimmter Fernsehbetreiber an jene Leistungen, die der Beschwerdeführer erbringt, kann keinen Grund dafür darstellen, das Vorführen von Videofilmen nunmehr abweichend vom eindeutigen Wortlaut der genannten Bestimmung zu beurteilen. Der Verfassungsgerichtshof hat in dem zur vorliegenden Beschwerde ergangenen Ablehnungsbeschluss vom 28. September 1999, B 875/99-8, überdies festgestellt, dass es Sache des Gesetzgebers ist, Normen an geänderte technische oder wirtschaftliche Verhältnisse anzupassen, wobei er auf vorhandene technische Möglichkeiten erst dann Bedacht nehmen muss, wenn sie in nennenswertem Ausmaß verwirklicht werden.

Dem Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass das (offenbar gemeint: entgeltliche) "Ausleihen" eines Videos in einer hoteleigenen Videothek nicht der Vergnügungssteuerpflicht unterliege, muss entgegengehalten werden, dass gemäß § 1 Abs. 1 Z 10 iVm § 12 VGSG auch das Vermieten von Videofilmen mit Vergnügungssteuer belastet ist.

Darüber hinaus erblickt die Beschwerdeführerin im "Vergnügungssteuergesetz an und für sich, vor allem aber in den die Beschwerdeführerin betreffenden Bestimmungen des § 4 VGSG" einen Verstoß gegen Art. 33 der 6. Richtlinie. Mit diesem Vorbringen zeigt die Beschwerdeführerin ebenfalls keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf.

Der EuGH hat im Urteil vom 9. März 2000, C-437/97, Evangelischer Krankenhausverein, ÖStZB 2000/396, ausgeführt:

"Nach ständiger Rechtsprechung (vgl. u. a. Urteile vom 27. November 1985 in der Rechtssache 295/84, Rousseau Wilmot, Slg. 1985, 3759, Randnr. 16, vom 7. Mai 1992 in der Rechtssache C- 347/90, Bozzi, Slg. 1992, I-2947, Randnr. 9, und vom 17. September 1997, in der Rechtssache C-130/96, Solisnor-Estaleiros Navais, Slg. 1997 I-5053, Randnr. 13) soll Art. 33 der

6. Richtlinie, der den Mitgliedstaaten die Befugnis zur Beibehaltung oder Einführung bestimmter indirekter Abgaben, wie z. B. von Verbrauchsteuern, nur belässt, sofern es sich dabei

nicht um Abgaben handelt, die ... den Charakter von Umsatzsteuern

haben, damit verhindern, dass das Funktionieren des gemeinsamen Mehrwertsteuersystems durch steuerliche Maßnahmen eines Mitgliedstaats beeinträchtigt wird, die den Waren- und Dienstleistungsverkehr belasten und gewerbliche Umsätze in einer mit der Mehrwertsteuer vergleichbaren Art und Weise erfassen.

Solche steuerlichen Maßnahmen sind zumindest Steuern, Abgaben und Gebühren, die die wesentlichen Merkmale der Mehrwertsteuer aufweisen, auch wenn sie nicht in allen Punkten mit dieser übereinstimmen.

Diese wesentlichen Merkmale sind, wie der Gerichtshof bereits mehrfach ausgeführt hat, die folgenden: Die Mehrwertsteuer gilt ganz allgemein für alle Umsätze mit Gegenständen und Dienstleistungen; sie ist, unabhängig von der Anzahl der Geschäfte, proportional zum Preis dieser Gegenstände und Dienstleistungen; sie wird auf jeder Stufe der Erzeugung und des Vertriebs erhoben, und sie erfasst schließlich den Mehrwert der Gegenstände und Dienstleistungen, d. h., die bei einem Umsatz entstehende Steuer wird unter Abzug der Steuer berechnet, die bei dem vorhergehenden Umsatz entrichtet worden ist (siehe insbesondere Urteil des EuGH vom 3. März 1988 in der Rechtssache 252/86, Bergandi, Slg. 1988, 1343, Randnr. 15, sowie Urteile Bozzi, Randnr. 12, und Solisnor-Estaleiros Navais, Randnr. 14).

Daraus ergibt sich, dass Art. 33 der 6. Richtlinie der Beibehaltung oder Einführung von Eintragungsgebühren oder von Steuern, Abgaben und Gebühren anderer Art entgegensteht, wenn diese die wesentlichen Merkmale der Mehrwertsteuer aufweisen. Außerdem hat der Gerichtshof im Urteil Solisnor-Estaleiros Navais (Randnrn. 19 und 20) ausgeführt, dass Art. 33 der 6. Richtlinie der Beibehaltung oder Einführung einer Abgabe nicht entgegensteht, wenn diese eines der wesentlichen Merkmale der Mehrwertsteuer nicht aufweist."

Die Vergnügungssteuer für das entgeltliche Vorführen von Videofilmen über eine zentrale Anlage in verschiedenen Wiener Hotelbetrieben ist keine allgemeine Steuer, da sie nicht darauf abzielt, sämtliche Umsätze in dem beteiligten Mitgliedstaat zu erfassen. Sie findet vielmehr nur auf eine begrenzte Gruppe von Leistungen Anwendung, nämlich auf die Veranstaltung von (bestimmten) Vergnügungen (vgl. das zur Vergnügungssteuer der niederländischen Gemeinde Overijse ergangene Urteil des EuGH vom 19. März 1991, Rs. C-109/90). Dass ein Unternehmer sonst keine anderen Umsätze tätigt, steht dieser Beurteilung nicht entgegen. Daraus ergibt sich im Hinblick auf die dargestellte Rechtsprechung des EuGH bereits, dass der Erhebung dieser Abgabe Art. 33 der

6. Richtlinie nicht entgegensteht. Die übrigen Merkmale der Vergnügungssteuer brauchen somit nicht geprüft werden (vgl. beispielsweise das ebenfalls zur Wiener Vergnügungssteuer ergangene Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 31. Oktober 2000, 98/15/0033).

Im Hinblick auf die damit klargestellte Rechtslage erübrigt es sich, die gegenständliche Rechtsfrage dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorzulegen.

Die Beschwerde erweist sich somit insgesamt - ein eigenständiges Vorbringen zum Verspätungszuschlag bzw. zum Säumniszuschlag enthielt die Beschwerde nicht - als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 26. November 2002