TE Vwgh Erkenntnis 2002/12/16 2001/10/0117

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Novak und Dr. Mizner als Richter, im Beisein des Schriftführers MMag. Zavadil, über die Beschwerde des S in Obergrafendorf, vertreten durch Urbanek Lind Schmied Reisch Rechtsanwälte OEG in 3100 St. Pölten, Kremser Gasse 4, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land Niederösterreich vom 9. April 2001, Zl. Senat-PL-00-013, wegen Übertretung des Lebensmittelgesetzes 1975, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.089,68 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid wurde dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er habe

"als das gemäß § 9 VStG 1991 verantwortliche Organ (handelsrechtlicher Geschäftsführer) der Firma S. GmbH im Standort ..., zu verantworten, dass diese Firma am 8.2.1999 kosmetische Mittel, nämlich drei Packungen a 50 ml Waldviertler Goat Butter Massage Cream, an die Firma W. in ..., geliefert und somit in Verkehr gebracht hat, die verbotene gesundheitsbezogene Angaben enthielten und daher falsch bezeichnet waren. Die Gesellschaft hat in die Faltschachtel dieses Produktes einen Beipackzettel beigegebenen, der den Hinweis enthält, Waldviertler Ziegenbutter-Creme werde unter Verwendung der unten angeführten Heilkräuter hergestellt:

'Latschenkiefer:

Heilwirkung: lindert Gelenks- und Gliederschmerzen, schafft

Erleichterung bei Migräne, befreit die Atemwege bei Verkühlung und Heiserkeit

Arnika:

Heilwirkung: wundheilend, hilft bei Blutergüssen,

Quetschungen, Prellungen, desinfiziert Wundränder, beugt

Thrombosen vor, Linderung bei Rheumatismus

Ringelblume:

Heilwirkung: hilft bei Flechten, fördert die Ab- und Ausheilung, schließt offene Stellen durch Wundliegen

Kamille:

Heilwirkung: hilft bei Fingerwunden, Unterhautzellgewebsentzündungen,

Unterschenkelgeschwüren'

Der Beipackzettel hat sich auf die Verhütung, Linderung oder Heilung von Krankheiten oder Krankheitssymptomen bezogen oder zumindest den Eindruck einer derartigen Wirkung erweckt."

Der Beschwerdeführer habe dadurch § 26 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 des Lebensmittelgesetzes 1975 (LMG) verletzt. Es wurde von der Verhängung einer Strafe abgesehen und gemäß § 21 VStG eine Ermahnung erteilt.

In der Begründung wurde nach Wiedergabe der §§ 8 lit. f, 9 Abs. 1, 26 Abs. 2 und 74 Abs. 1 LMG im Wesentlichen die Auffassung vertreten, dass bei jeder der vier angeführten Heilpflanzen gesundheitsbezogene Angaben vorhanden seien. Durch die Erwähnung dieser Angaben auf dem Beipackzettel verbinde der Konsument ohne Zweifel diese Wirkungen mit dem gekauften Produkt. Dieser Effekt sei wohl auch beabsichtigt. Durch die Erwähnung der angeführten Angaben in Kräuterbüchern würden diese Angaben nicht die Qualifikation als gesundheitsbezogene Angaben verlieren.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts erhobene Beschwerde.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsstrafakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Dem angefochtenen Bescheid liegt erkennbar die Auffassung zu Grunde, der Beschwerdeführer habe eine Verwaltungsübertretung nach dem Lebensmittelgesetz begangen, da er zu verantworten habe, dass ein kosmetisches Mittel mit verbotenen gesundheitsbezogenen Angaben in Verkehr gebracht worden sei.

Voraussetzung der Strafbarkeit nach dem Lebensmittelgesetz ist somit unter anderem, dass es sich bei dem in Rede stehenden Produkt um ein kosmetisches Mittel handelt. Die belangte Behörde hat diese Frage ohne weitere Überprüfung bejaht.

Nach § 5 LMG sind kosmetische Mittel Stoffe, die zur Reinigung, Pflege oder Vermittlung bestimmter Geruchseindrücke des Menschen, zur Beeinflussung des menschlichen Äußeren, zum Schutz der Haut oder zur Reinigung, Pflege oder Verbesserung des Gebrauches von Prothesen bestimmt sind.

Nach dem Gemeinschaftsrecht (vgl. dazu etwa die Ausführungen im Erkenntnis vom 29. Jänner 2001, Zl. 97/10/0040) sind kosmetische Mittel "Stoffe oder Zubereitungen, die dazu bestimmt sind, äußerlich mit den verschiedenen Teilen des menschlichen Körpers (Haut, Behaarungssystem, Nägel, Lippen und intime Regionen) oder mit den Zähnen und den Schleimhäuten der Mundhöhle in Berührung zu kommen, und zwar zu dem ausschließlichen oder überwiegenden Zweck, diese zu reinigen, zu parfümieren, ihr Aussehen zu verändern und/oder den Körpergeruch zu beeinflussen und/oder um sie zu schützen oder in gutem Zustand zu halten".

Nach § 1 Abs. 1 des Arzneimittelgesetzes (AMG) sind "Arzneimittel" Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, die nach der allgemeinen Verkehrsauffassung dazu dienen oder nach Art und Form des Inverkehrbringens dazu bestimmt sind, bei Anwendung am oder im menschlichen oder tierischen Körper

1. Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern, zu verhüten oder zu erkennen,

2. die Beschaffenheit, den Zustand oder die Funktionen des Körpers oder seelische Zustände erkennen zu lassen,

3. vom menschlichen oder tierischen Körper erzeugte Wirkstoffe oder Körperflüssigkeiten zu ersetzen,

4. Krankheitserreger, Parasiten oder körperfremde Stoffe abzuwehren, zu beseitigen oder unschädlich zu machen oder

5. die Beschaffenheit, den Zustand oder die Funktionen des Körpers oder seelische Zustände zu beeinflussen.

§ 1 Abs. 1 AMG stellt für das Vorliegen eines Arzneimittels somit - alternativ - auf zwei verschiedene Kriterien ab, nämlich darauf, ob Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen "nach der allgemeinen Verkehrsauffassung dazu dienen" (objektive Zweckbestimmung) oder "nach Art und Form des Inverkehrbringens dazu bestimmt sind" (subjektive Zweckbestimmung), bei Anwendung am oder im menschlichen oder tierischen Körper die in den Z. 1 bis 5 beschriebenen Wirkungen hervorzurufen bzw. Funktionen zu erfüllen. Das Vorliegen des subjektiven Kriteriums bedingt unabhängig davon, ob auch die objektive Zweckbestimmung bejaht werden kann, schon für sich allein die Einstufung des Produktes als Arzneimittel (vgl. etwa das Erkenntnis vom 15. November 1999, Zl. 96/10/0219, mit Hinweis auf Vorjudikatur).

Im Zusammenhang mit der "subjektiven Zweckbestimmung" stellt das Gesetz auf die Verkehrsauffassung ab; dabei ist der Gesamteindruck maßgeblich (vgl. dazu das bereits genannte Erkenntnis vom 15. November 1999).

Diese Auslegung des Arzneimittelbegriffes steht mit dem Gemeinschaftsrecht im Einklang (vgl. dazu das bereits oben erwähnte Erkenntnis vom 29. Jänner 2001, Zl. 97/10/0040).

Nach § 1 Abs. 3 Z. 3 AMG sind kosmetische Mittel im Sinne des § 5 LMG keine Arzneimittel, sofern ihre Anwendung und Wirkung auf den Bereich der Haut und ihre Anhangsgebilde und der Mundhöhle beschränkt sind.

Die Merkmale kosmetischer Mittel treffen auf das gegenständliche Produkt nach Art und Form des Inverkehrbringens - unbeschadet der Bezeichnung als "Massage-Creme" -, nicht zu.

Nach der beiliegenden Konsumenteninformation (Beipackzettel) wird die Creme unter der Verwendung der im Spruch genannten Heilkräuter hergestellt. Latschenkiefer wird dabei u. a. als Heilwirkung die Linderung von Gelenks- und Gliederschmerzen, Arnika und Kamille jeweils eine entzündungshemmende Wirkung zugeschrieben.

Durch den Hinweis auf die Linderung von Gelenks- und Gliederschmerzen bzw. die Hemmung von Entzündungen wird beim Verbraucher aber zweifellos der Eindruck erweckt, die Anwendung des Erzeugnisses bei der Vornahme von Massagen bewirke zumindest eine Linderung bzw. Heilung der bei Gelenks- und Gliederschmerzen bzw. Entzündungen einhergehenden Beschwerden im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 1 AMG. Damit liegt eine (subjektive) Zweckbestimmung zur Wiederherstellung, Besserung oder Beeinflussung der (durch Krankheit beeinträchtigten) Körperfunktionen im Sinne der erwähnten Rechtsprechung des Europäischen Gerichteshofes zum Begriff der "Arzneimittel nach Bezeichnung".

Es kommt nicht darauf an, ob das in Rede stehende Produkt tatsächlich therapeutische Wirkung hat; auch die Erzeugnisse, die nicht ausreichend wirksam sind oder die nicht die Wirkung haben, die der Verbraucher nach der Bezeichnung von ihnen erwarten darf, können - je nach der Art des Inverkehrbringens - unter den Begriff des Arzneimittels nach der subjektiven Zweckbestimmung bzw. "nach Bezeichnung" fallen (vgl. dazu etwa EuGH vom 30. November 1993, Slg. 1993, 3883, Rn. 29).

Entgegen der Auffassung der Beschwerde ist auch die dem angefochtenen Bescheid zu Grunde liegende Annahme nicht zu beanstanden, dass durch den Hinweis auf behauptete Wirkungen von Inhaltsstoffen des Produktes dessen Anwendung selbst eine solche Wirkung zugeschrieben wird, mögen diese Wirkungen auch, wie die Beschwerde meint, "in jedem Kräuterbuch nachzulesen" sein.

Weder nach Aufmachung noch nach der Darreichungsform ist ersichtlich, dass dem Produkt eine ausschließliche oder überwiegende Zweckbestimmung in Richtung der in § 5 LMG und Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 76/768/EWG genannten Zwecke zugeschrieben würde. Im Hinblick auf die angeführten Hinweise kann auch nicht gesagt werden, dass - nach der beigegebenen Zweckbestimmung - Anwendung und Wirkung auf den Bereich der Haut und ihre Anhangsgebilde und der Mundhöhle im Sinne des § 1 Abs. 3 Z. 3 AMG beschränkt wären.

Die Eigenschaft des in Rede stehenden Produktes als Arzneimittel kraft subjektiver Zweckbestimmung schließt dessen Eigenschaft als kosmetisches Mittel aus.

Der Beschwerdeführer ist daher nicht nach § 74 Abs. 1 LMG strafbar, weil die Strafbarkeit in diesem Fall die Eigenschaft des in Verkehr gebrachten Produktes als Lebensmittel, Verzehrprodukt oder Zusatzstoff, kosmetisches Mittel oder Gebrauchsgegenstand vorausgesetzt hätte. Ob Strafbarkeit nach arzneimittelrechtlichen Vorschriften vorliegt, war in diesem Verfahren nicht zu beurteilen.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Entscheidung über den Kostenersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 16. Dezember 2002