TE Vwgh Erkenntnis 2002/12/17 2002/04/0108

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Gruber, Dr. Stöberl, Dr. Blaschek und Dr. Rigler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Weiss, über die Beschwerde des T in O, vertreten durch Dr. Walter Vasoll, Rechtsanwalt in 9620 Hermagor, Riedergasse 3/15, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Kärnten vom 3. Juni 2002, Zl. 7-G-GWB-596/2/02, betreffend Untersagung der Gewerbeausübung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der vorliegenden Beschwerde und den angeschlossenen Unterlagen zufolge hat der Beschwerdeführer am 22. Oktober 2001 das Gastgewerbe in der Betriebsart "Gasthaus" im Standort G, Markgemeinde K., angemeldet, dieser Anmeldung trotz eines entsprechenden Hinweises der Bezirkshauptmannschaft Hermagor (BH) allerdings keine Strafregisterbescheinigung im Sinn des § 339 Abs. 3 Z. 2 GewO 1994 angeschlossen. In der Folge wurde der Beschwerdeführer schriftlich (Schreiben der BH vom 7. Dezember 2001) aufgefordert, die ausständige Strafregisterbescheinigung ehestens zu übermitteln.

Der Beschwerdeführer teilte der BH daraufhin mit, er strebe "keine Neuausstellung des Gewerbescheines" an, sondern er benötige lediglich eine "Umschreibung" des von ihm in S, angemeldeten Gastgewerbes. Laut der in der Folge von der BH eingeholten Auskunft der für diesen Standort zuständigen Bezirkshauptmannschaft Kufstein hat diese Gastgewerbeberechtigung des Beschwerdeführers jedoch am 16. März 1999 geendigt.

Mit Bescheid der BH vom 28. Februar 2002 wurde daraufhin festgestellt, dass die Voraussetzungen für eine Verlegung des Standortes des Gastgewerbes von S nach G nicht vorliegen, die Ausübung dieses Gastgewerbes in G untersagt und die Gewerbeanmeldung zurückgewiesen. Dies mit der Begründung, die Gastgewerbeberechtigung in S habe geendigt und es sei ein Mangel der Gewerbeanmeldung, die fehlende Strafregisterbescheinigung, trotz Aufforderung nicht behoben worden.

Die gegen diesen Bescheid erhobene Berufung des Beschwerdeführers wurde mit Bescheid des Landeshauptmannes von Kärnten vom 3. Juni 2002 abgewiesen; der erstbehördliche Bescheid wurde mit der Begründung bestätigt, das Fehlen der erforderlichen Unterlagen im maßgeblichen Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung verhindere das Wirksamwerden der Gewerbeanmeldung.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof erwogen hat:

Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid im Recht, das Gastgewerbe in G auszuüben, verletzt. Er bringt hiezu im Wesentlichen vor, er habe der BH ohnedies mitgeteilt, dass er die Strafregisterbescheinigung, die er aus Deutschland besorgen müsse, nachreichen werde, sobald er sie erhalte. Die Behörde hätte daher seinem "Antrag auf Erteilung der Gewerbeberechtigung im Standort K., G", stattgeben oder ihm eine Frist zur Vorlage der Strafregisterbescheinigung auferlegen müssen. Es sei zwar richtig, dass der Gewerbeanmeldung eine Strafregisterbescheinigung beigeschlossen werden müsse, er habe diese schließlich auch mit Schreiben vom 28. März 2002 der BH übermittelt. Gleichzeitig habe er nochmals um Ausstellung der Gewerbeberechtigung per 22. Oktober 2001 angesucht.

Mit diesem Vorbringen bestreitet der Beschwerdeführer weder, dass seine Gastgewerbeberechtigung in S geendigt hat, noch zieht er die Auffassung in Zweifel, eine Verlegung des Standortes dieses Gewerbes sei solcher Art ausgeschlossen. Vielmehr wendet er sich gegen die Zurückweisung seiner Gewerbeanmeldung und meint, es hätte ihm "eine ordnungsgemäße Frist" zur Beibringung der Strafregisterbescheinigung eingeräumt werden müssen.

Gemäß § 339 Abs. 1 GewO 1994 hat, wer ein Gewerbe ausüben will, soweit es sich nicht um ein bewilligungspflichtiges gebundenes Gewerbe handelt, die Gewerbeanmeldung bei der Bezirksverwaltungsbehörde des Standortes zu erstatten.

Die Anmeldung hat gemäß § 339 Abs. 2 GewO 1994 die genaue Bezeichnung des Gewerbes und des für die Ausübung in Aussicht genommenen Standortes zu enthalten.

Gemäß § 339 Abs. 3 sind der Anmeldung u.a. die Bescheinigung über die im Strafregister enthaltenen Verurteilungen oder darüber, dass das Strafregister keine solche Verurteilung enthält (Strafregisterbescheinigung) anzuschließen; die Strafregisterbescheinigung darf nicht älter als drei Monate sein und ist auch hinsichtlich der Personen anzuschließen, denen ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte eines anderen Rechtsträgers als einer natürlichen Person zusteht (Z. 2).

Auf Grund der Anmeldung hat die Bezirksverwaltungsbehörde gemäß § 340 Abs. 1 GewO 1994 zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes durch den Anmelder in dem betreffenden Standort vorliegen. Über das Ergebnis ihrer Feststellungen hat die Behörde binnen drei Monaten einen Bescheid zu erlassen, sofern nicht die Bestimmung des Abs. 4 anzuwenden ist.

Gemäß § 340 Abs. 4 GewO 1994 hat die Behörde, wenn die hier im Einzelnen normierten Voraussetzungen erfüllt sind, einen Gewerbeschein auszustellen, aus dem u.a. das Datum der Anmeldung des Gewerbes ersichtlich ist und der als Bescheid gilt. Als Tag der Gewerbeanmeldung gilt jener Tag, an welchem alle erforderlichen Nachweise (§ 339 Abs. 3) bei der Behörde eingelangt sind.

Liegen die im Abs. 1 erwähnten Voraussetzungen nicht vor, so hat gemäß § 340 Abs. 7 GewO 1994 die Bezirksverwaltungsbehörde - unbeschadet eines Verfahrens nach § 366 Abs. 1 Z. 1 - dies mit Bescheid festzustellen und die Ausübung des Gewerbes zu untersagen.

Dem angefochtenen Bescheid liegt die Auffassung zu Grunde, die Gewerbeanmeldung sei vom Beschwerdeführer nicht rechtswirksam erstattet worden, weil im - maßgeblichen - Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung die Strafregisterbescheinigung gefehlt habe. Die Gewerbeanmeldung sei daher von der Erstbehörde zurückzuweisen gewesen.

Die belangte Behörde ist zunächst zu Recht der Auffassung, das Fehlen von Unterlagen gemäß § 339 Abs. 3 Z. 2 GewO 1994 verhindere das Wirksamwerden der Gewerbeanmeldung. Es liegt nämlich erst ab dem Tag, an dem alle erforderlichen Nachweise bei der Behörde eingelangt sind, eine Gewerbeanmeldung vor (vgl. § 340 Abs. 4 letzter Satz GewO 1994), sodass mit der Gewerbeausübung rechtmäßig begonnen werden kann (vgl. dazu die hg. Erkenntnisse vom 29. März 1994, Zl. 93/04/0254, und vom 30. September 1997, Zl. 97/04/0109).

Die gemäß § 340 Abs. 1 GewO 1994 der Behörde aufgetragene Prüfung der Anmeldungsvoraussetzungen ist wegen des konstitutiven Charakters der Gewerbeanmeldung - abgesehen vom Fall des § 340 Abs. 6 GewO 1994 - auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Anmeldung abzustellen, wobei dieser Zeitpunkt für den Fall einer "nachträglichen" Vorlage von Nachweisen durch die Bestimmung des § 340 Abs. 4 letzter Satz GewO 1994 eine Präzisierung erfährt (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 26. Mai 1998, VwSlg. Nr. 14.904/A). Fehlt es im solcher Art bestimmten Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung an einer Anmeldungsvoraussetzung, ist dies bescheidmäßig festzustellen und es ist die Ausübung des Gewerbes zu untersagen.

Der Beschwerdeführer hat die erforderliche Strafregisterbescheinigung bis zur Erlassung des erstbehördlichen Bescheides unbestrittener Maßen nicht beigebracht. Die BH war daher im Grunde des § 340 Abs. 7 GewO 1994 ermächtigt, bezogen auf den Zeitpunkt der Anmeldung (22. Oktober 2001) das Fehlen dieser Anmeldungsvoraussetzung bescheidmäßig festzustellen und die Ausübung des Gewerbes zu untersagen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 2. Oktober 1989, Zl. 89/04/0080). Wenn sie nun statt eine entsprechende Feststellung zu treffen, die Gewerbeanmeldung zurückgewiesen hat, so liegt darin noch keine zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides führende Rechtswidrigkeit; macht es für die Rechtsstellung des Beschwerdeführers doch keinen Unterschied, ob die Anmeldung wegen des Fehlens der Strafregisterbescheinigung zurückgewiesen wird oder ob festgestellt wird, es sei die entsprechende Anmeldungsvoraussetzung nicht erfüllt, sodass keine wirksame Gewerbeanmeldung vorliege.

Soweit der Beschwerdeführer aber vorbringt, er habe die fehlende Strafregisterbescheinigung nach Erlassung des erstbehördlichen Bescheides der BH ohnedies vorgelegt, übersieht er, dass die Sachentscheidung der (belangten) Berufungsbehörde gemäß § 66 Abs. 4 AVG auf die Frage beschränkt war, ob die Erstbehörde zu Recht vom Fehlen eines für die Wirksamkeit der Gewerbeanmeldung wesentlichen Nachweises im Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung ausgegangen ist. Die Vorlage der Strafregisterbescheinigung (erst) nach Erlassung des erstbehördlichen Bescheides war daher nicht relevant.

Schließlich ist auch das Beschwerdevorbringen, die Behörde hätte dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist zur Vorlage der Strafregisterbescheinigung setzen müssen, nicht geeignet, eine zur Aufhebung führende Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen. Denn abgesehen davon, dass der Beschwerdeführer von der Erstbehörde zwei Mal auf die Notwendigkeit der Strafregisterbescheinigung hingewiesen wurde, hängt die Rechtswirksamkeit der Gewerbeanmeldung - wie dargelegt - u.a. von der Vorlage sämtlicher erforderlicher Unterlagen gemäß § 339 Abs. 3 GewO 1994 ab. Solange erforderliche Unterlagen fehlen, liegt eine wirksame Gewerbeanmeldung, die dazu berechtigt, mit der Gewerbeausübung zu beginnen, nicht vor (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. Juni 1998, VwSlg. 14.924/A). Das Fehlen von Unterlagen gemäß § 339 Abs. 3 GewO 1994 ist daher kein im Sinn des § 13 Abs. 3 AVG verbesserungsfähiger Mangel. Wenn Unterlagen "nachgereicht" werden, liegt keine Verbesserung der erstatteten Gewerbeanmeldung vor. Vielmehr liegt eine rechtswirksame Gewerbeanmeldung erst vor, wenn sämtliche erforderlichen Nachweise bei der Behörde eingelangt sind (vgl. nochmals § 340 Abs. 4 letzter Satz GewO 1994). Der Setzung einer Frist zur Vorlage fehlender Unterlagen bedarf es nicht.

Da somit bereits der Inhalt der vorliegenden Beschwerde erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 17. Dezember 2002