TE Vwgh Erkenntnis 2002/12/18 98/17/0218

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Puck und die Hofräte Dr. Köhler und Dr. Zens als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Hackl, über die Beschwerde des ES in Klagenfurt, vertreten durch Dr. Wolf Günter Auer, Rechtsanwalt in 9020 Klagenfurt, Priesterhausgasse 3/1/3, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates für Kärnten vom 13. Mai 1998, Zl. KUVS-82/7/98, betreffend Beschlagnahme eines Glücksspielautomaten, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Kärnten Aufwendungen in der Höhe von EUR 332,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Klagenfurt vom 25. Juli 1997 wurde gegenüber dem Beschwerdeführer als Eigentümer die Beschlagnahme von zwei Pokerautomaten mit der Programmkarte "Full House" gemäß § 53 Abs. 1 Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989 (im Folgenden: GlSpG), in Verbindung mit § 39 Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl. Nr. 52/1991 idgF, ausgesprochen.

Der Beschwerdeführer erhob Berufung.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde dieser Berufung keine Folge gegeben. Begründend führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens, im Zuge derer insbesondere die Vorgänge bei der "verdeckten Überprüfung" am 24. Juli 1997, bei der ein Spieler an einem der Apparate beobachtet wurde und die zur vorläufigen Beschlagnahme der Apparate durch die einschreitenden Organe führte, dargestellt wurden, unter Hinweis auf die Ergebnisse der Berufungsverhandlung aus, dass folgende Feststellungen getroffen worden seien:

Über dem Münzeinwurf der beschlagnahmten Automaten seien zwei Kleber angebracht, auf denen S 5,-- und S 10,-- angegeben sei. Nach dem Netzanschluss scheine auf dem Bildschirm links oben der Gewinnplan mit den zu erzielenden Punkten auf. Rechts oben werde der Kreditstand angezeigt. Dieser weise ohne Einwurf eine Null aus. Darunter stehe in roten Buchstaben "Spieleinsatz", darunter die Zahl 1. Es leuchte die Mitteilung: "Bitte Geld einwerfen" auf. Unter dem Bildschirm befinde sich auf einer roten Etikette eine weiße Aufschrift mit dem Inhalt: "Nur zur Unterhaltung, kein Gewinn, keine Auszahlung, Jugendlichen ist das Spiel verboten!"

Unter dem Bildschirm befänden sich nebeneinander fünf rote Spieltasten, unter dem Münzeinwurf und rechts neben den roten Spieltasten befänden sich untereinander eine gelbe und eine grüne Spieltaste. Das Gerät verfüge über keinen Selbstauszahlungsmechanismus. Durch Einstecken eines der anlässlich der Beschlagnahme beschlagnahmten Schlüssel (Sicherheitsschlüssel) werde am Bildschirm der Kreditstand 100,-- angezeigt. Dieser könne auch durch Einwurf der entsprechenden Anzahl von 5-bzw. 10-Schilling-Münzen erreicht werden. Durch ein neuerliches Einstecken dieses Sicherheitsschlüssels könne der Kreditstand jeweils um 100 Punkte erhöht werden. Gleichzeitig erscheine nach Aufbuchung eines Kredites ein Spieleinsatz von 2. Durch die äußerst rechte der roten Spieltasten könne der Spieleinsatz durch Drücken derselben jeweils um 1 bis 40 erhöht werden. Gleichzeitig erhöhten sich die Gewinnpunkte um das Vielfache des Spieleinsatzes. Z.B. würden bei einem Spieleinsatz von 10 bei einem "hohen Paar" 10 erreicht. Daraus ergebe sich, dass beim Gewinnplan die höchste zu erreichende Zahl 44.000 sei (five of a kind - bei Spieleinsatz 40). Die erzielten Gewinnpunkte könnten auf den Kreditspeicher übertragen werden, sofern sie nicht verspielt würden. Erzielte Gewinnpunkte könnten durch ein "Risikospiel" verdoppelt werden. In einem solchen Fall scheine auf dem Bildschirm in einem gelbgrünen Feld der erzielte Gewinn auf. Unter dem Kartenbild werde abwechselnd links und rechts die weitere Vorgangsmöglichkeit für den Spieler durch die Worte "Gamble" bzw. "Kassieren" eingeblendet. Für das Kassieren müsse die gelbe Taste einmal gedrückt werden. Somit würden die vorher erzielten Gewinnpunkte auf den Kreditspeicher übertragen. Durch Einführen des zweiten Sicherheitsschlüssels werde der Kreditstand auf Null abgebucht. Bei Ausstecken des Gerätes und Wiederanschluss an das Stromnetz scheine der ursprüngliche Kreditstand unverändert auf. Nach Aufbuchen eines Kreditstandes erscheine unter dem Spieleinsatz in grüner Leuchtschrift "Autom. halten". Dies bedeute, dass bei gewinnträchtigen Spielkonstellationen einzelne Karten vom Gerät selbst gehalten würden. Der Spieler habe jedoch die Möglichkeit, diesen automatischen Speichervorgang manuell zu verändern.

Der Beschwerdeführer habe ausgeführt, dass das zweite in Beschlag genommene Gerät dieselbe Funktionsweise wie das in Augenschein genommene Gerät aufweise und auch bei diesem der Kreditstand durch Betätigung eines auf der Rückseite des Gerätes befindlichen Serviceknopfes auf Null gestellt werden könne. Das zweite in Beschlag genommene Gerät, bei welchem es sich um eine Standversion handle, sei ebenfalls in Augenschein genommen worden. Das Gerät "würde dabei entsprechend dem Antrag des Beschwerdeführers im Hotel W an jener Stelle aufgestellt, an der es zum Zeitpunkt der Beschlagnahme aufgestellt" gewesen sei (es ist nicht ersichtlich, auf welchen Antrag sich die belangte Behörde hiebei bezieht). "Dabei" habe einvernehmlich festgestellt werden können, dass das Gerät zum Zeitpunkt der Beschlagnahme mit zwei Schrauben an der Rückseite an eine Holzvertäfelung angeschraubt gewesen sei. Auf Grund des lediglich ca. 8 mm betragenden Abstandes zwischen der Rückseite des Geräte und der Vertäfelung sei es nicht möglich gewesen, mit den Fingern den zuvor beschriebenen Druckknopf zur Abbuchung des Kreditstandes zu betätigen. Darüber hinaus sei bei dieser Augenscheinsverhandlung hervorgekommen, dass das Standgerät über drei Schlösser verfüge. Ein Schloss könne mit einem der beschlagnahmten Schlüssel bedient werden; damit könne der Kreditstand aufgebucht werden. Durch ein weiteres Schloss (das mittlere) könne das Gerät laut Angaben des Beschwerdeführers geöffnet werden. Beim dritten Schloss handle es sich nach Darstellung des Beschwerdeführers um ein sogenanntes "Buchhaltungsschloss". Durch Betätigen des Schlüssels könne die Buchhaltung des Gerätes abgerufen werden. Über den Verbleib des Schlüssels habe der Beschwerdeführer nichts angeben können.

Nach Wiedergabe der §§ 52 Abs. 2 und 53 Abs. 1 GlSpG führte die belangte Behörde aus, es sei unstrittig, dass die beschlagnahmten Geräte bis zu einem Höchstspieleinsatz von S 40,-- hätten bespielt werden können, sodass bereits davon ausgehend der Ausnahmetatbestand des § 4 Abs. 2 GlSpG zu verneinen gewesen sei. Soweit der Beschwerdeführer ins Treffen führe, dass die beschlagnahmten Geräte über keinen Auszahlungsmechanismus verfügten, sei auf die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach eine Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 1 GlSpG bereits dann vorliege, wenn der Unternehmer (Veranstalter) den Spielern für eine vermögensrechtliche Leistung (Einwurf von Geld oder Spielmarken) eine mittels eines Glücksspielautomaten zu bewirkende Gegenleistung in Aussicht stelle (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 21. April 1997, Zl. 96/17/0488). Dies sei bereits dann der Fall, wenn der Glücksspielapparat in betriebsbereitem Zustand aufgestellt sei oder aus den Umständen hervorgehe, dass jedem potentiellen Interessenten die Inbetriebnahme des Gerätes möglich sei (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 23. Dezember 1991, Zl. 88/17/0010). Ein "In-Aussicht-Stellen" könne auch in Form eines Realofferts durch Aufstellung eines Automaten geschehen, nach dessen äußerem Erscheinungsbild der Spieler berechtigterweise erwarten könne, er werde für seine vermögensrechtliche Leistung im Falle seines Gewinnes eine vermögensrechtliche Gegenleistung erhalten. Es sei davon auszugehen, dass angesichts des möglichen Höchsteinsatzes und der dabei zu erzielenden höchsten Gewinnpunkteanzahl von 44.000 berechtigterweise von einem "In-Aussicht-Stellen" einer vermögensrechtlichen Gegenleistung gesprochen werden könne, zumal nicht ernstlich angenommen werden könne, dass Spieler zur Durchführung eines Spiels an diesen Automaten einen Einsatz von S 40,-- leisteten, um an einem zufallsabhängigen Spiel teilzunehmen, bei dem unabhängig vom Spielergebnis eine Gewinnauszahlung nicht erfolge. Dass an den Geräten die erwähnte Plakette angebracht sei ("Nur zur Unterhaltung, kein Gewinn, keine Auszahlung, Jugendlichen ist das Spiel verboten") ändere an dieser Beurteilung nichts. Entgegen der Darstellung in der Berufung sei im Verfahren hervorgekommen, dass die in Beschlag genommenen Geräte über eine Einrichtung verfügten, mit der die erzielten Gewinnpunkte zur Gänze gelöscht werden könnten. Damit gehe auch der Hinweis des Beschwerdeführers auf die idente Funktionsweise der in Beschlag genommenen Geräte mit dem dem Bescheid der Kärntner Landesregierung vom 4. Mai 1987 genehmigten Gerät fehl. Das mit dem genannten Bescheid genehmigte Gerät weise nämlich die zuvor beschriebene Möglichkeit zum Löschen der erzielten Gewinnpunkte nicht auf. Auch in der Funktionsweise sei das dem Bescheid vom 4. Mai 1987 zu Grunde liegende Gerät nicht mit den beschlagnahmten Geräten ident, was sich etwa bei der unterschiedlichen Höhe der zu erzielenden Gewinnpunkte ergebe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften und Rechtswidrigkeit des Inhaltes.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. § 53 GlSpG in der im Beschwerdefall anwendbaren Fassung durch die Novelle BGBl. Nr. 747/1996 (die vorläufige Beschlagnahme erfolgte am 24. Juli 1997, der Beschlagnahmebescheid wurde mit Datum 25. Juli 1997 erlassen) lautet:

"§ 53. (1) Die Behörde kann die Beschlagnahme der Glücksspielapparate, Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technischen Hilfsmittel anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn

1. der Verdacht besteht, daß

a) mit Glücksspielapparaten, Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, oder

b) durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 Z 7 verstoßen wird oder

2. fortgesetzt oder wiederholt mit Glücksspielapparaten, Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen gemäß

Z 1 lit. a gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird oder

3. fortgesetzt oder wiederholt durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 Z 7 verstoßen wird.

(2) Die Organe der öffentlichen Aufsicht können die in Abs. 1 genannten Gegenstände auch aus eigener Macht vorläufig in Beschlag nehmen, um unverzüglich sicherzustellen, daß die Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 nicht fortgesetzt begangen oder wiederholt werden. Sie haben darüber außer im Falle des § 52 Abs. 1 Z 7 dem Betroffenen sofort eine Bescheinigung auszustellen oder, wenn ein solcher am Aufstellungsort nicht anwesend ist, dort zu hinterlassen und der Behörde die Anzeige zu erstatten. In der Bescheinigung sind der Eigentümer der Gegenstände, der Veranstalter und der Inhaber aufzufordern, sich binnen vier Wochen bei der Behörde zu melden; außerdem ist auf die Möglichkeit einer selbständigen Beschlagnahme (Abs. 3) hinzuweisen. Tritt bei dieser Amtshandlung der Eigentümer der Gegenstände, der Veranstalter oder der Inhaber auf, so sind ihm die Gründe der Beschlagnahme bekanntzugeben.

(3) Die Behörde hat in den Fällen des Abs. 2 unverzüglich das Verfahren zur Erlassung des Beschlagnahmebescheides einzuleiten und Ermittlungen zur Feststellung von Identität und Aufenthalt des Eigentümers der Gegenstände, des Veranstalters und des Inhabers zu führen. Soweit nach der vorläufigen Beschlagnahme keine dieser Personen binnen vier Wochen ermittelt werden kann oder sich keine von diesen binnen vier Wochen meldet oder die genannten Personen zwar bekannt, aber unbekannten Aufenthaltes sind, so kann auf die Beschlagnahme selbständig erkannt werden, wenn im übrigen die Voraussetzungen dafür vorliegen. Die Zustellung des Bescheides kann in einem solchen Fall durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen.''

2. Was die Frage der Eigenschaft der beschlagnahmten Apparate als Glücksspielapparate bzw. Glücksspielautomaten anlangt (zu den Begriffen vergleiche § 2 Abs. 2 und 3 GlSpG), konnte die belangte Behörde ohne Rechtsirrtum davon ausgehen, dass ein Apparat mit der Programmkarte "Full House" einen solchen Glücksspielapparat bzw. Glücksspielautomaten im Sinne des § 53 Abs. 1 GlSpG darstellt (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 20. Dezember 1999, Zl. 97/17/0233, und vom 28. Februar 2000, Zl. 99/17/0377). Wie der Verwaltungsgerichtshof im hg. Erkenntnis vom 27. November 2000, Zl. 98/17/0136, ausgesprochen hat, kommt es auf das Vorhandensein eines Selbstauszahlungsmechanismus nicht an (vgl. auch § 2 Abs. 3 GlSpG, dem zu Folge die selbsttätige Ausfolgung des Gewinns kein konstitutives Merkmal eines Glücksspielautomaten darstellt, sofern der Glücksspielapparat die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig herbeiführt).

3. Wie der Verwaltungsgerichtshof in dem bereits genannten Erkenntnis vom 20. Dezember 1999, Zl. 97/17/0233, welches eine Beschlagnahme von Pokerautomaten mit der Programmkarte "Full House" im Jahr 1996 im selben Lokal wie jenem, in dem die gegenständlichen Pokerautomaten beschlagnahmt wurden, betraf, mit näherer Begründung ausgeführt hat, stellt § 53 GlSpG eine vom Gesetzgeber bewusst in Abweichung zu den §§ 17 und 39 des Verwaltungsstrafgesetzes konzipierte Regelung dar. Der Unterschied zu § 39 Abs. 1 VStG besteht darin, dass die Wendung "zur Sicherung des Verfalls" in § 53 Abs. 1 GlSpG nicht enthalten ist, sodass die Prüfung, ob die Sicherung des Verfalls überhaupt geboten ist, entfallen kann.

4. Ähnlich wie in dem dem genannten Erkenntnis vom 20. Dezember 1999 zu Grunde liegenden Beschwerdefall konnte auch im vorliegenden Verfahren die belangte Behörde im Ergebnis zutreffend vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 53 GlSpG, nämlich dem Verdacht auf einen fortgesetzten Verstoß gegen § 52 Abs. 1 Z 5 GlSpG, ausgehen. Insbesondere bedarf es keiner näheren Begründung, dass der Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes besteht, wenn ungeachtet des behördlichen Vorgehens gegen die Aufstellung und Ermöglichung des Bespielens der Geräte mit der Programmkarte "Full House" im selben Lokal ein Jahr zuvor neuerlich derartige Geräte den Gästen des selben Lokals zum Spielen zur Verfügung stehen (der Berufungsbescheid, der dem hg. Verfahren zur Zl. 97/17/0233 zu Grunde lag und sich an die Betreiberin des Lokals richtete, in dem die gegenständlichen Apparate im Juli 1997 beschlagnahmt wurden, wurde dieser in jenem Verfahren am 28. Mai 1997 zugestellt).

5. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

6. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. II Nr. 501/2001, insbesondere deren § 3 Abs. 2. Hinsichtlich des zur Kostentragung verpflichteten Rechtsträgers wird auf das hg. Erkenntnis vom 6. Mai 1998, Slg. Nr. 14.889/A, hingewiesen.

Wien, am 18. Dezember 2002