TE Vwgh Erkenntnis 2002/12/18 2001/13/0179

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bernard und die Hofräte Dr. Hargassner und Dr. Büsser als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. iur. Mag. (FH) Schärf, über die Beschwerde der K GesmbH in W, vertreten durch Mag. Mirjam B. Sorgo, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Ledererhof 2, gegen den Bescheid der Abgabenberufungskommission Wien vom 14. Dezember 2000, Zl. MD-VfR - K 27/2000, betreffend Kommunalsteuer für Jahre 1994 bis 1997, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von 332 EUR binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Im Beschwerdefall ist die Vorschreibung von Kommunalsteuer für den Zeitraum der Jahre 1994 bis 1997 strittig. Die Vorschreibung betraf die an den wesentlich (laut Beschwerdevorbringen zu 99,8 %) beteiligten Gesellschafter-Geschäftsführer bezahlten Vergütungen.

Begründend wird im angefochtenen Bescheid ausgeführt, nach § 2 KommStG 1993 seien Dienstnehmer Personen, die in einem Dienstverhältnis im Sinne des § 47 Abs. 2 EStG 1988 stehen, sowie an Kapitalgesellschaften beteiligte Personen im Sinne des § 22 Z. 2 EStG 1988. Einkünfte gemäß § 22 Z. 2 leg.cit. lägen nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes insbesondere dann vor, wenn der wesentlich beteiligte Geschäftsführer in den betrieblichen Organismus der Gesellschaft eingegliedert ist und kein Unternehmerwagnis trägt. Dies treffe nach dem behördlichen Ermittlungsergebnis auf den Gesellschafter-Geschäftsführer zu. Die organisatorische Eingliederung ergebe sich aus dem erhobenen näher beschriebenen Aufgabenbereich des Geschäftsführers. Der Gesellschafter-Geschäftsführer trage auch kein Unternehmerrisiko, weil er seine Bezüge erfolgsunabhängig in Form von fixen Jahresbeträgen ausbezahlt erhalte. Dass die Gehälter je nach Wirtschaftslage gewissen Schwankungen - nach dem Erhebungsbericht vom 10. November 1999 war ein kontinuierliches Ansteigen von 120.000 S im Jahr 1994 auf 321.806 S im Jahr 1997 zu verzeichnen - aufwiesen, sei für die gegenständlich entscheidende Frage des Unternehmerwagnisses unerheblich. Laut dem vorgelegten Werkvertrag vom 31. März 1993 und dem Vorbringen der Beschwerdeführerin richte sich lediglich die Fälligkeit bzw. Auszahlung der Geschäftsführerbezüge nach der Liquiditätssituation der Gesellschaft. Der Anspruch auf Entlohnung bliebe demnach auch bei negativer Geschäftsentwicklung bestehen, sodass ein relevantes Unternehmerrisiko nicht vorliege. Der Hinweis auf den Geschäftsführer belastende Ausgaben in Form von Fachliteratur und Berufsfortbildung sei nicht konkretisiert worden. Die angesprochenen Aufwendungen für Telefon und Büro in der Wohnung des Geschäftsführers ließen ein relevantes Unternehmerrisiko gleichfalls nicht erkennen. Somit sei von einem Dienstverhältnis im Sinne des Kommunalsteuergesetzes auszugehen, was die Pflicht der Beschwerdeführerin ausgelöst habe, von den Bezügen ihres Geschäftsführers Kommunalsteuer abzuführen.

Die Beschwerdeführerin erhob gegen den angefochtenen Bescheid Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, welcher ihre Behandlung mit Beschluss vom 11. Juni 2001, B 399/01, ablehnte und sie antragsgemäß dem Verwaltungsgerichtshof abtrat.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Zur Auslegung der in der Vorschrift des § 2 KommStG 1993 angeführten Bestimmung des § 22 Z. 2 Teilstrich 2 EStG 1988 nach Abweisung vom Verwaltungsgerichtshof gestellter Anfechtungsanträge durch den Verfassungsgerichtshof (siehe das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 1. März 2001, G 109/00) wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. April 2001, 2001/14/0052 und 2001/14/0054, vom 10. Mai 2001, 2001/15/0061, und vom 18. Juli 2001, 2001/13/0063, sowie vom 12. September 2001, 2001/13/0203, verwiesen. Wie den Gründen der genannten Erkenntnisse entnommen werden kann (§ 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG), werden Einkünfte nach § 22 Z. 2 Teilstrich 2 EStG 1988 vom wesentlich beteiligten Geschäftsführer einer GmbH dann erzielt, wenn - bezogen auf die tatsächlich vorzufindenden Verhältnisse - feststeht,

.) dass der Gesellschafter-Geschäftsführer zufolge kontinuierlicher und über einen längeren Zeitraum andauernder Erfüllung der Aufgaben der Geschäftsführung in den Organismus des Betriebes der Gesellschaft eingegliedert ist,

.) dass ihn unter Bedachtnahme auf die Einnahmen- bzw. Ausgabenschwankungen kein ins Gewicht fallendes Unternehmerwagnis trifft und

.) dass er eine laufende, wenn auch nicht notwendig monatliche Entlohnung erhält.

Soweit die Beschwerde vorträgt, der Tätigkeit ihres Geschäftsführers läge ein Werkvertrag im Sinne des § 1165 ABGB zu Grunde, genügt es, auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hinzuweisen, wonach es auf die zivilrechtliche Einstufung des Leistungsverhältnisses zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter-Geschäftsführer nicht ankommt (vgl. für viele das Erkenntnis vom 25. April 2002, 2001/15/0066, mwN).

Die für die Eingliederung in den geschäftlichen Organismus der Beschwerdeführerin wesentliche und über einen längeren Zeitraum andauernde Erfüllung der Aufgaben der Geschäftsführung ist im Beschwerdefall unbestritten.

Unternehmerwagnis liegt vor, wenn der Erfolg der Tätigkeit des Steuerpflichtigen weitgehend von seinen unternehmerischen Fähigkeiten und seinem Fleiß sowie von den Zufälligkeiten des Wirtschaftslebens abhängt und der Steuerpflichtige für die mit seiner Tätigkeit verbundenen Aufwendungen selbst aufkommen muss. Dabei kommt es auf die tatsächlichen Verhältnisse an. Von Bedeutung ist noch das Merkmal der laufenden (wenn auch nicht notwendig monatlichen) Entlohnung. Im Beschwerdefall wurde ein Zusammenhang der kontinuierlich gestiegenen Geschäftsführerentlohnung mit wirtschaftlichen Parametern (insbesondere dem wirtschaftlichen Erfolg) der Beschwerdeführerin weder im Verwaltungsverfahren noch in der Beschwerde dargetan. Vom Gesellschafter-Geschäftsführer frei verfügte Änderungen der Höhe seiner Bezüge hat mit einem Risiko, wie es für Unternehmer eigentümlich ist, im Übrigen nichts gemein (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. September 2001, 2001/14/0124). Dass Auszahlungen, wie in der Beschwerde betont wird, laut Geschäftsführervertrag "bei negativer Geschäftsentwicklung" nicht "realisiert" werden können, vermag eine Erfolgsabhängigkeit der Vergütungen gleichfalls nicht aufzuzeigen, weil das Liquiditätsrisiko auch andere Gläubiger der Gesellschaft trifft. Einkommenseinbußen im Verhinderungsfall - der Geschäftsführervertrag sieht eine entsprechende Bestimmung vor - ändern nichts an der Erfolgsunabhängigkeit des Entgelts und am Fehlen eines relevanten Unternehmerrisikos (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 28. Mai 2002, 2001/14/0057).

Zur Frage des ausgabenseitigen Unternehmerrisikos verweist die Beschwerde lediglich auf die Bestimmung des Geschäftsführervertrages, wonach dem Geschäftsführer ein Kostenersatz nicht gebühre, ohne jedoch aufzuzeigen, dass dem Geschäftsführer tatsächlich ins Gewicht fallende Wagnisse aus Schwankungen bei nicht überwälzbaren Ausgaben im Zusammenhang mit seiner Geschäftsführertätigkeit getroffen hätten.

Was schließlich aus dem Umstand, dass der an der Gesellschaft zu 99,8 % beteiligte Geschäftsführer mit der beschwerdeführenden Gesellschaft (im Wege des Selbstkontrahierens) jeweils nur auf ein Jahr befristete Geschäftsführerverträge abschließe, für die Frage des unternehmerischen Wagnisses zu gewinnen wäre, macht die Beschwerde nicht einsichtig.

Die Beschwerde erweist sich somit insgesamt als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 18. Dezember 2002