TE Vwgh Erkenntnis 2003/1/22 99/08/0151

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bernard und die Hofräte Dr. Müller, Dr. Sulyok, Dr. Strohmayer und Dr. Köller als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Müller, über die Beschwerde der Dipl. Ing. I in W, vertreten durch Dr. Leopold Riess, Rechtsanwalt in 1080 Wien, Zeltgasse 3/12, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 10. August 1999, Zl. MA 63 - B 403/98, betreffend Haftung für Zuschläge gemäß § 25a Abs. 7 BUAG (mitbeteiligte Partei: Bauarbeiter- Urlaubs- und Abfertigungskasse, 1050 Wien, Kliebergasse 1a), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund (Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit) Aufwendungen in der Höhe von EUR 332,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Rückstandsausweis vom 7. Juli 1997 verpflichtete die mitbeteiligte Bauarbeiter- Urlaubs- und Abfertigungskasse (im Folgenden: Kasse) gemäß § 25a Abs. 7 BUAG die Beschwerdeführerin als Geschäftsführerin der Firma N. Bauunternehmung GesmbH, ordnungsgemäß vorgeschriebene, rückständige und vollstreckbare Zuschläge zum Lohn gemäß den §§ 21 und 21a BUAG samt Nebengebühren in der Höhe von S 50.627,-- (zuzüglich Zinsen) für November 1995 sowie März und April 1996 zu entrichten.

Gegen diesen Rückstandsausweis erhob die Beschwerdeführerin Einspruch beim zuständigen Magistratischen Bezirksamt und führte begründend aus, dass sie zu den maßgeblichen Zeiten nicht die verantwortliche Geschäftführerin der "Firma N." gewesen sei. Darüber hinaus seien der genannten "Firma" zu dieser Zeit auch überhaupt keine Geldmittel zur Verfügung gestanden, da "ein maßgeblicher Mitarbeiter", gegen den ein Strafverfahren anhängig sei, Gelder veruntreut habe, die für die Bezahlung der im Rückstandsausweis geforderten Beträge vorgesehen gewesen wären.

In einer weiteren "Stellungnahme" ergänzte die Beschwerdeführerin ihr Vorbringen dahin, dass sie lediglich "formal übergangsweise" Geschäftsführerin gewesen sei, während die Geschäftsführung de facto von den Herren Harald M. und Hubert G. ausgeübt worden sei. Als sie die Geschäftsführung im Juni 1996 schließlich zurücklegt habe, habe sich herausgestellt, dass Herr G. Gelder in der Höhe von ca. 10 Millionen Schilling privat kassiert und nicht an das Unternehmen abgeführt habe, weshalb es zur Insolvenz der Gesellschaft gekommen und Strafanzeige gegen Herrn G. eingebracht worden sei. Die Beschwerdeführerin treffe hiefür jedoch kein Verschulden, da sie mit "derartigen Malversationen" nicht habe rechnen können.

Weiters beantragte die Beschwerdeführerin die Einvernahme der Herren Harald M., Hubert G. und Werner B. als Zeugen sowie die Beischaffung des Strafaktes betreffend Herrn G.

Mit dem an die Beschwerdeführerin zu Handen ihres damaligen Rechtsvertreters adressierten Bescheid vom 28. April 1998 entschied das zuständige Magistratische Bezirksamt über ihren Einspruch folgendermaßen:

"Dipl.-Ing. Iveta B.

Vorschreibung von Zuschlägen gem. §§ 21 und 21A BUAG

Einspruch gegen den Rückstandsausweis

BESCHEID

Das Magistratische Bezirksamt für den (...). Bezirk als Bezirksverwaltungsbehörde 1. Instanz - entscheidet gem. § 25 (5) des Bauarbeiter-, Urlaubs- und Abfertigungsgesetzes (BUAG), BGBl. Nr. 414/72 idgF, über den am 14.10.1997 vom Arbeitgeber N. Bauunternehmung Ges. m.b.H., vertreten durch die selbständig vertretungsbefugte Geschäftsführerin Dipl.-Ing. Iveta B. (die Beschwerdeführerin), erhobenen Einspruch betreffend der vorgeschriebenen, rückständigen und vollstreckbaren Zuschläge zum Lohn:

Zeitraum

Betrag

7 % Zinsen pro Jahr ab

11/95

Zuschläge

8.178,00

22.1.96

3/96

Zuschläge

3.368,00

27.5.96

3/96

Nebengebühren /Kosten

2.120,00

4/96

Zuschläge

35.048,00

24.6.96

4/96

Nebengebühren/Kosten

1.913,00

wie folgt:

Der Einspruch wird gem. § 25a (7) BUAG abgewiesen. Die Vorschreibung der Zuschlagsbeiträge erfolgt zu Recht."

In der Begründung führte die Behörde nach Wiedergabe der relevanten gesetzlichen Bestimmungen aus, dass die Beschwerdeführerin nachweislich vom 5. Dezember 1995 bis 5. Juli 1996 vertretungsbefugte Geschäftsführerin der Arbeitgeberin N. Bauunternehmung Ges.m.b.H. gewesen sei. Im Rahmen dieser selbständigen Geschäftsführerfunktion treffe sie auch die volle Verantwortung. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, sie sei lediglich "Formalgeschäftsführerin" gewesen, erscheine zudem nicht glaubhaft: Herr G., welcher die Veruntreuungen, die letztendlich zur Nichtzahlung der geforderten Zuschläge geführt haben sollen, begangen habe, sei laut Firmenbuchauszug weder Gesellschafter noch Geschäftsführer oder Prokurist gewesen. Seitens der Beschwerdeführerin sei auch keine Vereinbarung vorgelegt worden, welche dokumentieren würde, dass die gesamte Geschäftsgebarung in den Händen der vorgenannten Person gelegen wäre.

Der von der Beschwerdeführerin ferner als Verantwortlicher bezeichnete M. sei lediglich in der Zeit vom 26. April 1995 bis 20. Dezember 1995 selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer gewesen. Die aushaftenden Zuschlagsbeträge seien aber erstmals mit 22. Jänner 1996 fällig geworden, also zu einem Zeitpunkt, zu dem die alleinige Verantwortung zur Zahlung bereits bei der Beschwerdeführerin gelegen sei. Diese habe es aber infolge mangelnder Kontrolle unterlassen, die für die Abgabenbegleichung erforderlichen Mittel bereitzustellen, um die geforderten Beiträge rechtzeitig entrichten zu können. Nur so könne es dem verantwortlich gemachten Mitarbeiter Herrn G. möglich gewesen sein, Gelder zu veruntreuen. Es müsse somit eine schuldhafte Pflichtverletzung mit der Konsequenz einer Haftung für die gesamten offenen Beitragsverbindlichkeiten angenommen werden. Die Einvernahme der beantragten Zeugen habe auf Grund der Aktenlage unterbleiben können.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin Berufung mit der Begründung, dass für die im Haftungsbescheid angegebenen Verbindlichkeiten primär die Fa. N. Bauunternehmung GmbH hafte. Zum Zeitpunkt der Fälligkeit der entsprechenden Abgaben seien genug finanzielle Mittel vorhanden gewesen, um diese zu bezahlen. Bei der Gesellschaft hätte mit Erfolg Exekution geführt werden können. Es sei ein Mitverschulden des Magistratischen Bezirksamtes wegen verspäteter Festsetzung der Abgaben und Unterlassung der rechtzeitigen Einbringungsmaßnahmen gegeben.

Weiters brachte die Beschwerdeführerin ergänzend zu ihrem bereits im Einspruch vorgebrachten Argument, sie sei lediglich "formal" Geschäftsführerin gewesen, vor, dass sie deshalb auch über keine entsprechenden steuerlichen und buchhalterischen Kenntnisse verfüge, weshalb die Buchhaltung immer von anderen Personen durchgeführt worden sei.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung der Beschwerdeführerin keine Folge, sprach jedoch aus, dass an Stelle der Wortfolge "vom Arbeitgeber N. Bauunternehmung Ges.m.b.H., vertreten durch die selbständig vertretungsbefugte Geschäftsführerin Dipl.-Ing. Iveta B." die Wortfolge "von Frau Dipl.-Ing. Iveta B." trete.

Nach Darstellung des Verfahrensganges führte die belangte Behörde in der Begründung aus, dass sich aus dem Firmenbuchauszug betreffend die N. Bauunternehmung Ges.m.b.H., FN (...), ergebe, dass die Beschwerdeführerin vom 5. Dezember 1995 bis 25. Juni 1996 (richtig wohl: 5. Juli 1996) einzige selbständig vertretungsbefugte Geschäftsführerin dieser Gesellschaft gewesen sei. Die mittels Rückstandsausweis vorgeschriebenen Zuschläge und Nebengebühren für den Zeitraum November 1995, März und April 1996 seien alle während der Geschäftsführung der Beschwerdeführerin fällig geworden. Es sei u.a. Aufgabe eines handelsrechtlichen Geschäftsführers, für die richtige, vollständige und rechtzeitige Entrichtung der Zuschlagsleistung nach dem BUAG zu sorgen.

Was den Einwand der Beschwerdeführerin betreffe, sie sei nur formal Geschäftsführerin gewesen, während die Geschäftsführung tatsächlich von den Herren M. und G. ausgeübt worden sei, so sei hiezu festzustellen, dass der Geschäftführer Beschränkungen seiner Befugnisse, die ihn an der entsprechenden Wahrnehmung seiner Obliegenheiten hindern, allenfalls im Rechtsweg zu beseitigen oder aber seine Funktion niederzulegen habe, andernfalls er sich auf solche Beschränkungen nicht berufen könne. Dass die Beschwerdeführerin Schritte dieser Art unternommen habe, werde nicht einmal behauptet.

Die Beschwerdeführerin führe selbst aus, dass im Zeitpunkt der Fälligkeit der Zuschläge genügend finanzielle Mittel zur Begleichung derselben vorhanden gewesen seien. Es wäre daher an ihr gelegen, für die Entrichtung Sorge zu tragen.

Nach § 25a Abs. 7 BUAG reiche schon leichte Fahrlässigkeit des Geschäftsführers für die Haftung aus. Diese sei schon dann anzunehmen, wenn der Geschäftsführer keine Gründe anzugeben vermöge, wonach ihm die Erfüllung seiner Verpflichtung, für die Entrichtung der Zuschläge zu sorgen, unmöglich sei. Wieso es der Beschwerdeführerin trotz vorhandener Mittel unmöglich gewesen sei für die Entrichtung der Zuschläge zu sorgen, stelle sie nicht dar. Es sei daher davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin ihrer Pflicht schuldhaft nicht nachgekommen sei.

Damit seien die Voraussetzungen für ein Vorgehen nach § 25a Abs. 7 iVm § 25 Abs. 3 BUAG gegeben und es erfolge die Vorschreibung der Zuschlagsbeiträge an die Beschwerdeführerin zu Recht.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde, ebenso wie die mitbeteiligte Kasse, hat eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt. Zudem hat sie die Verwaltungsakten vorgelegt. Die Beschwerdeführerin hat auf die Gegenschriften repliziert.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1.1. Gemäß § 25 Abs. 3 BUAG hat die Urlaubs- und Abfertigungskasse zur Eintreibung nicht rechtzeitig entrichteter Beträge einen Rückstandsausweis auszufertigen, wenn der Arbeitgeber der in § 25 Abs. 2 normierten Aufforderung nicht oder nur teilweise Folge leistet.

§ 25a Abs. 7 BUAG lautet in seiner seit 1. Jänner 1997 in Kraft befindlichen Fassung des BGBl. Nr. 754/1996:

"Die zur Vertretung juristischer Personen oder Personenhandelsgesellschaften berufenen Personen und die gesetzlichen Vertreter natürlicher Personen haften im Rahmen ihrer Vertretungsmacht neben den durch sie vertretenen Zuschlagsschuldnern für die von diesen zu entrichtenden Zuschläge insoweit, als die Zuschläge infolge schuldhafter Verletzung der den Vertretern auferlegten Pflichten nicht eingebracht werden können. Vermögensverwalter haften, soweit ihre Verwaltung reicht, entsprechend. § 25 Abs. 3 bis 8 gilt sinngemäß."

Auch die Inanspruchnahme der Haftung des Geschäftsführers iS des § 25a Abs. 7 BUAG hat daher (zunächst) mit Rückstandsausweis zu erfolgen. Der an die Beschwerdeführerin gerichtete Rückstandsausweis vom 7. Juli 1997 ist daher gesetzeskonform ergangen (vgl. zur der Rechtslage vor der genannten Novelle den hg. Beschluss vom 20. Dezember 2000, Zl. 97/08/0092).

1.2. Nun enthält zwar der Spruch des erstinstanzlichen Bescheides vom 28. April 1998 die Wendung, dass "über den am 14.10.1997 vom Arbeitgeber N. Bauunternehmung Ges.m.b.H., vertreten durch die selbständig vertretungsbefugte Geschäftsführerin Dipl.-Ing. Iveta B. (die Beschwerdeführerin), erhobenen Einspruch betreffend der vorgeschriebenen, rückständigen und vollstreckbaren Zuschläge zum Lohn" zu entscheiden gewesen sei. Dieses - wie die Begründung des Bescheides zeigt - offenkundige Vergreifen im Ausdruck bei der Bezeichnung des Rechtsmittelwerbers ändert indes nichts daran, dass der Einspruchsbescheid - wie seine Adressierung und Begründung zweifelsfrei zeigen - ausschließlich an die Beschwerdeführerin gerichtet war.

Die belangte Behörde hat daher in zulässiger Weise aus Anlass ihrer Berufungsentscheidung auch eine entsprechende Berichtigung des Spruches des erstinstanzlichen Bescheides vorgenommen, indem sie die Wortfolge "vom Arbeitgeber N. Bauunternehmung Ges.m.b.H., vertreten durch die selbständig vertretungsbefugte Geschäftsführerin Dipl.-Ing. Iveta B." durch die Wortfolge "von Frau Dipl.-Ing. Iveta B." ersetzt hat.

2.1. Die Beschwerdeführerin wiederholt in ihrer Beschwerde die bereits in ihrem Einspruch gegen den Rückstandsausweis sowie in der nachfolgenden Stellungnahme ausgeführten Vorbringen, im Besonderen dass sie insofern kein Verschulden treffe und ihre Haftung daher ausgeschlossen sei, als sie nur als "formale" Geschäftsführerin im Firmenbuch aufgeschienen sei, tatsächlich aber andere Personen die Geschäftsführung innegehabt hätten. Zum Zeitpunkt der Fälligkeit der Abgabenschuld seien die finanziellen Mittel zwar vorhanden gewesen, eine Bezahlung sei jedoch deshalb nicht erfolgt, da diese Gelder veruntreut worden seien. Zudem rügt die Beschwerdeführerin die Unterlassung der bereits im Verwaltungsverfahren beantragten Zeugeneinvernahmen.

2.2. Wesentliche und primäre sachliche Voraussetzung der subsidiären Haftung eines Vertreters auch nach § 25a Abs. 7 BUAG ist die objektive gänzliche oder zumindest teilweise Uneinbringlichkeit der Zuschläge beim Primärschuldner. Erst wenn diese feststeht, ist auf die Prüfung der für eine Haftung maßgebenden weiteren, an die Person des allenfalls Haftungspflichtigen geknüpften Voraussetzungen einzugehen (vgl. das Erkenntnis vom 14. März 2001, Zl. 98/08/0332).

Aus einem im vorgelegten Verwaltungsakt befindlichen Firmenbuchauszug der N. Bauunternehmung Ges.m.b.H. ergibt sich, dass mit Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom 27. Dezember 1996 der Konkurs eröffnet wurde. Mit der Haftungsvoraussetzung der Uneinbringlichkeit der Forderung im Falle eines Konkurses hat sich der Verwaltungsgerichtshof wiederholt befasst (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 20. Dezember 2000, Zl. 97/08/0568, mit zahlreichen Nachweisen). Demnach kann aus der Tatsache der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen einer GmbH allein noch nicht zwingend auf die gänzliche oder zumindest teilweise Uneinbringlichkeit der gegenüber der Gesellschaft entstandenen Abgabenforderung geschlossen werden. Andererseits bedarf es zur Beurteilung dieser Uneinbringlichkeit auch nicht notwendig der vollständigen Abwicklung (bis zur Aufhebung) des Konkurses; sie ist vielmehr bereits anzunehmen, sobald im Lauf des Insolvenzverfahrens feststeht, dass die Abgabenforderung im Konkurs mangels ausreichenden Vermögens nicht (nicht einmal mit einem ziffernmäßig bestimmbaren Teilbetrag) wird befriedigt werden können.

Die belangte Behörde hat im angefochtenen Bescheid zwar keine dahingehenden Feststellungen getroffen, die Beschwerdeführerin selbst führt jedoch in der gegenständlichen Beschwerde aus, dass "die für die Einbringung der Abgaben zuständige Behörde das Verschulden an der Tatsache, dass die Abgaben gegenüber der Primärschuldnerin uneinbringlich wurden", treffe, womit sie der Sache nach nicht in Zweifel zieht, dass die strittigen Beträge zum Zeitpunkt der Erlassung des Rückstandsausweises am 7. Juli 1997 bei der Gesellschaft bereits uneinbringlich waren. Dementsprechend findet sich im Beschwerdevorbringen auch keine Rüge dahingehend, dass es die Behörde verabsäumt habe, konkrete Feststellungen zur Uneinbringlichkeit im oben dargestellten Sinne zu treffen.

2.3. Im Übrigen ist § 25a Abs. 7 BUAG nicht anders zu verstehen als die dieser Vorschrift entstehungsgeschichtlich zu Grunde liegenden Vorschriften des § 9 Abs. 1 iVm § 80 BAO. Knüpft § 9 Abs. 1 BAO nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes an die Verletzung spezifisch abgabenrechtlicher Pflichten an, so ist die Haftungsnorm des § 25a Abs. 7 BUAG auf die schuldhafte Verletzung der Pflichten zu beziehen, die das Gesetz den in ihr genannten Vertretern (und nicht nur den Zuschlagsschuldnern selbst) im Zusammenhang mit den Zuschlägen gemäß §§ 21 ff BUAG "auferlegt". Zu diesen die Vertreter selbst im Außenverhältnis treffenden Pflichten gehört hier - auf Grund der Blankettstrafnorm des § 32 Abs. 1 BUAG und anders als nach der Rechtslage, wie sie sich für Sozialversicherungsbeiträge aus dem ASVG ergibt (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 12. Dezember 2000, Zl. 98/08/0191, 0192) - aber auch die Zahlung der Zuschläge (vgl. das Erkenntnis vom 20. Dezember 2000, Zl. 97/08/0568). Aus dem Umstand, dass die Nichtentrichtung von Abgaben hier unter Strafsanktion steht und diese den Vertreter trifft, ergibt sich daher insoweit - ausgehend von einem gleichen Verständnis der Haftungsnorm - im Unterschied zur Haftung nach § 67 Abs. 10 ASVG auf Grund des hier weiter reichenden Ausmaßes der den Vertretern im Außenverhältnis "auferlegten Pflichten", dass die Mithaftung des Vertreters für die Zuschläge nach dem BUAG an die Verletzung einer ihn gegenüber der Kasse treffenden Pflicht, für die Entrichtung der Zuschläge zu sorgen, anknüpfen kann.

Zu dieser Verpflichtung hat die Rechtsprechung zur Bestimmung des § 67 Abs. 10 ASVG (vor dem erwähnten Erkenntnis eines verstärkten Senates) Haftungsvoraussetzungen entwickelt, die auch für die im Beschwerdefall anzuwendende Bestimmung des § 25a Abs. 7 BUAG von Bedeutung sind. So ist die Haftung des Geschäftsführers ihrem Wesen nach eine dem Schadenersatzrecht nachgebildete Verschuldenshaftung, die den Geschäftsführer deshalb trifft, weil er seine gesetzliche Verpflichtung zur rechtzeitigen Entrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen (hier: Zuschlägen) schuldhaft (leichte Fahrlässigkeit genügt) verletzt hat (vgl. das hg. Erkenntnis vom 4. Oktober 2001, Zl. 98/08/0368).

Die belangte Behörde hat daher gegenüber dem Einwand der Beschwerdeführerin, sie sei an der Geschäftsführung nie wirklich beteiligt gewesen, auch zu Recht auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Behinderung des Geschäftsführers bei der Erfüllung seiner Pflichten verwiesen (vgl. hiezu aus der früheren Rechtsprechung zu § 67 Abs. 10 ASVG die Erkenntnisse vom 19. September 1989, Zl. 88/08/0283, vom 12. Mai 1992, Zlen. 92/08/0072, 0073, vom 20. April 1993, Zl. 92/08/0173, vom 14. November 1995, Zl. 94/08/0081, vom 22. Dezember 1998, Zl. 97/08/0117, und vom 29. Juni 1999, Zl. 94/08/0105). Das Vorbringen der Beschwerdeführerin lässt nicht erkennen, dass sie sich nach der Übernahme der Geschäftsführerfunktion zunächst in der von einer Geschäftsführerin einer GmbH zu erwartenden Weise davon überzeugt habe, dass die Zuschläge entrichtet würden. Die Beschwerdeführerin weist im Gegenteil sowohl in ihrer Beschwerde als auch bereits während des vorangegangenen Verwaltungsverfahren mehrmals darauf hin, dass sie selbst nie irgendwelche Geschäftsführertätigkeiten wahrgenommen habe, nicht zuletzt weil sie auch über keinerlei hiezu notwendiges Wissen verfügt und sich dieses auch nicht angeeignet habe.

Im Lichte dieser Ausführungen kann es der belangten Behörde auch nicht als Rechtswidrigkeit angelastet werden, wenn sie ihr Ermittlungsverfahren ohne Einvernahme der beantragten Zeugen durchgeführt hat, weil die im Verwaltungsverfahren vorgebrachten Argumente der Beschwerdeführerin, wie vorstehend dargestellt, für ihre Entlastung rechtlich ohne Bedeutung sind (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 20. Dezember 2000, Zl. 97/08/0568).

Die vorliegende Beschwerde erweist sich daher als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 22. Jänner 2003