TE Vwgh Erkenntnis 2003/1/22 2002/04/0129

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Stöberl und Dr. Rigler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Weiss, über die Beschwerde des G in G, vertreten durch Dr. Teja H. Kapsch, Rechtsanwalt in 8010 Graz, Marburgerkai 47/I, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark vom 18. Juli 2002, Zl. UVS 30.9-123/2001-4, betreffend Übertretung der GewO 1994, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird insoweit, als dem Beschwerdeführer damit zur Last gelegt wird, er habe seinen Marktstand am 19. August 2000, 23.00 Uhr, bis 20. August 2000, 01.00 Uhr, offen gehalten, obwohl die Offenhaltezeit mit 23.00 Uhr begrenzt gewesen sei, und über ihn eine Gesamtgeldstrafe in der Höhe von EUR 218,02 (3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt wird, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.088,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark vom 18. Juli 2002 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe in Ausübung seines freien Gastgewerbes am Standort G, L-Platz, Marktstand 58 a-d, zu verantworten, dass sein Marktstand am 11. August 2000 bis zumindest 23.50 Uhr, vom 12. August 2000, 23.00 Uhr, bis 13. August 2000, 00.30 Uhr, am 19. August 2000 bis zumindest

23.45 Uhr und vom 19. August 2000, 23.00 Uhr, bis 20. August 2000, 01.00 Uhr offen gehalten worden sei und an Gäste Getränke ausgeschenkt worden seien, obwohl mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Graz vom 27. Juni 2000 die Offenhaltezeit anlässlich des Hamburger Fischmarktes mit 23.00 Uhr begrenzt worden sei. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass nach den Angaben des Erhebungsorgans des Amtes für Lebensmittelaufsicht und Märkte des Magistrats Graz vom 23. August 2000 zu den erwähnten Zeiten beim Verkaufsstand des Beschwerdeführers Konsumationsvorgänge stattgefunden hätten; der Verkaufsstand sei insofern noch geöffnet gewesen, als während Aufräum- und Putztätigkeiten noch Verabreichungen an Gäste durch den Vater des Beschwerdeführers stattgefunden hätten. Der Beschwerdeführer habe die ihm angelasteten Verwaltungsübertretungen zu verantworten, dies auch im Hinblick darauf, dass er den ihn vertretenden Vater offenbar nicht ausreichend über die Einhaltung der Offenhaltezeiten instruiert habe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer erachtet sich - seinem gesamten Vorbringen zufolge - durch den angefochtenen Bescheid im Recht, der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung nicht schuldig erkannt und dafür auch nicht bestraft zu werden, verletzt. Er bringt hiezu im Wesentlichen vor, er habe sich zu den ihm vorgeworfenen Zeitpunkten auf Urlaub in Frankreich befunden und habe seinem Vater unter Hinweis auf die Schließzeiten die Führung des Betriebes überlassen. Er habe darauf vertrauen können, dass dieser die amtlichen Öffnungszeiten einhalten werde. Der Vater des Beschwerdeführers habe sich auch vehement gegen die Behauptungen zur Wehr gesetzt, er habe die ihm bekannt gewesenen Offenhaltezeiten nicht eingehalten. Die belangte Behörde habe es jedoch unterlassen, den Vater des Beschwerdeführers in einer öffentlichen Berufungsverhandlung als Zeugen einzuvernehmen. Lege man dennoch - wie offenbar die belangte Behörde - dem Beschwerdeführer zur Last, er habe seinen Vater nicht ausreichend instruiert, so könnte ihm allerdings nur eine Verwaltungsübertretung, nicht aber mehrere Übertretungen zur Last gelegt werden. Keinesfalls sei es aber zulässig, ihm zur Last zu legen, er habe durch Offenhalten des Standes am 19. August 2000 bis zumindest 23.45 Uhr eine Übertretungen begangen, und gleichzeitig, er habe eine weitere Übertretung durch Offenhalten des Standes am 19. August 2000 von 23.00 Uhr bis 20. August 2000, 01.00 Uhr, begangen.

Gemäß § 368 Z. 14 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, wer anderes als im § 366, § 367 und in Z. 1 bis 13d genannte Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen oder der Bescheide, die auf Grund der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassener Verordnungen ergangen sind, nicht einhält.

Mit dem auf Grund des § 286 Abs. 2 GewO 1994 ergangenen Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Graz vom 27. Juni 2000 wurde u.a. dem Beschwerdeführer die Genehmigung zur Abhaltung eines Gelegenheitsmarktes vom 10. bis 20. August 2000 mit Offenhaltezeiten von Marktbeginn an bis 23.00 Uhr erteilt.

Dem gegen die Auffassung der belangten Behörde, er habe als Gewerbeinhaber die in Rede stehenden Übertretungen zu verantworten, erhobenen Einwand des Beschwerdeführers, er sei in der fraglichen Zeit in Frankreich gewesen, ist zu entgegnen, dass es Sache des Gewerbeinhabers ist, die erforderlichen Vorkehrungen zu treffen, damit im Falle seiner Abwesenheit die Verwaltungsvorschriften eingehalten werden. Ob er persönlich von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit befreit ist, hängt daher davon ab, ob er darzutun vermag, jene Maßnahmen getroffen zu haben, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen. Die Erteilung von Weisungen alleine ist dafür noch nicht ausreichend (vgl. die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II2 (2000), 105 f, dargestellte Judikatur).

Mit dem Vorbringen, er habe den Marktstand seinem Vater überlassen und er habe darauf vertrauen dürfen, dass dieser die amtlichen Offenhaltezeiten einhalten werde, zeigt der Beschwerdeführer allerdings nicht auf, dass er konkrete Maßnahmen im dargelegten Sinn getroffen hätte, die die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften mit gutem Grund erwarten lassen. Dieses Vorbringen ist daher nicht geeignet, ihn von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit für ein vorschriftswidriges Offenhalten des Marktstandes zu befreien.

Soweit der Beschwerdeführer bestreitet, dass der Marktstand vorschriftswidrig offen gehalten worden sei und rügt, die Einvernahme seines Vaters in einer öffentlichen Berufungsverhandlung sei unterblieben, übersieht er zunächst, dass sein Vater ohnedies von der Erstbehörde einvernommen worden war und dabei im Wesentlichen angegeben hatte, es sei notwendig gewesen, den Marktstand zu reinigen, was eineinhalb bis zwei Stunden in Anspruch genommen habe. Ein "totales Schließen bzw. Herunterlassen der Rollos" sei auf Grund der Wärme nicht möglich gewesen und es hätten sich die Besucher des Fischmarktes auf den Marktständen für den Bauernmarkt "als Abschluss niedergelassen".

Wenn die belangte Behörde daher auf Grund der Zeugenaussagen der erhebenden Marktkontrollbeamten zur Auffassung gelangte, der Marktstand des Beschwerdeführers sei jeweils auch über 23.00 Uhr hinaus nicht geschlossen gewesen, sondern es seien noch während der Aufräum- und Putztätigkeiten Speisen und Getränke an Gäste verabreicht und von diesen konsumiert worden, so ist das unter Schlüssigkeitsgesichtspunkten nicht zu beanstanden. Der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung durch die belangte Behörde bedurfte es gemäß § 51e Abs. 3 Z. 3 VStG nicht, zumal auch der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung im Verwaltungsverfahren nicht beantragt hat.

Schließlich erweist sich auch der Beschwerdevorwurf, es hätte dem Beschwerdeführer nur eine Verwaltungsübertretung wegen mangelhafter Anweisung und Instruierung seines Vaters zur Last gelegt werden dürfen, als unbegründet. Dem Beschwerdeführer wurde nämlich nicht zur Last gelegt, seinen Vater mangelhaft instruiert, sondern die mehrmalige vorschriftswidrige Offenhaltung seines Marktstandes zu verantworten zu haben.

Zu Recht rügt der Beschwerdeführer allerdings, es sei ihm das Offenhalten des Marktstandes am 19. August 2000 bis 23.45 Uhr als eine Übertretung und das Offenhalten des Marktstandes am 19. August 2000 von 23.00 Uhr bis 20. August 2000, 01.00 Uhr, als eine weitere Übertretung zur Last gelegt worden. Er sei somit wegen desselben Zeitraumes zweimal verwaltungsstrafrechtlich zur Verantwortung gezogen worden. Insofern erweist sich der angefochtene Bescheid als inhaltlich rechtswidrig, wobei diese Rechtswidrigkeit auch der Gesamtstrafe anhaftet, weil sie eine Zuordnung zu den einzelnen Übertretungen nicht zulässt. In diesem Umfang war der angefochtene Bescheid daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben, die Beschwerde im Übrigen aber abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 22. Jänner 2003