TE Vwgh Erkenntnis 2003/1/22 97/12/0279

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Germ und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Bayjones, Dr. Schick und Dr. Hinterwirth als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Lamprecht, über die Beschwerde des Dr. H in W, vertreten durch Riedl & Ringhofer, Rechtsanwälte in 1010 Wien, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid des Bundesministers für Finanzen vom 27. Juni 1997, Zl. 30 1201/1-I/11/97, betreffend Überstundenvergütung, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 931,98 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer steht als Hofrat in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Dienststelle ist die Großbetriebsprüfung Wien der Finanzlandesdirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland (im Folgenden: FLD oder Dienstbehörde erster Instanz).

Mit Schreiben vom 15. November 1996 beantragte er die Vergütung von 14 Überstunden, weil "eine Freizeitablöse infolge amtsbekannter Arbeitsüberlastung nicht möglich" sei. Er sei in der Woche vom 11. bis 15. November 1996 der Verwaltungsakademie des Bundes (im Folgenden: VAB) zwecks Besuches eines Intensivseminares dienstzugeteilt gewesen, wobei die "Arbeitszeit" 54 Stunden betragen habe. Dies ergebe bei einer Normalarbeitszeit von 40 Stunden 14 Überstunden.

Mit Bescheid vom 9. Dezember 1996 stellte die Dienstbehörde erster Instanz auf Grund dieses Antrages fest, dass dem Beschwerdeführer aus Anlass der Teilnahme an dem in der VAB in der Zeit vom 11. bis 15. November 1996 abgehaltenen Fortbildungsseminar "Konferenzenglisch I" eine Überstundenvergütung gemäß § 16 Abs. 1 Gehaltsgesetz 1956 (GehG) nicht gebühre. Aus § 49 BDG 1979 ergebe sich, dass eine Überstundenvergütung überhaupt nur in Betracht komme, wenn begrifflich eine Überstunde vorliege. Bereits im Kursprogramm habe die VAB darauf hingewiesen, dass es sich bei der genannten Fortbildungsveranstaltung um einen Intensivkurs handle, wobei auch der tägliche Beginn und das tägliche Ende (8.30 Uhr bzw. 21.00 Uhr) besonders hervorgehoben worden seien. Der Beschwerdeführer habe dies akzeptiert und hätte die Möglichkeit gehabt, von der Kursteilnahme Abstand zu nehmen. Der von der VAB erstellte Stundenplan sei als speziell abgestimmter Dienstplan zu betrachten. Die (nach § 32 Abs. 1 des Verwaltungsakademiegesetzes) freiwillige Kursteilnahme sei ausschließlich innerhalb der im Dienstplan vorgeschriebenen Planstunden erfolgt. Da nur über die vorgeschriebenen Planstunden hinaus angeordnete und tatsächlich erbrachte zeitliche Mehrleistungen Überstunden darstellten, bestehe für eine Überstundenvergütung nach § 16 Abs. 1 GehG kein Raum.

Mit Schreiben vom 20. Dezember 1996 beantragte der Beschwerdeführer die Vergütung von (weiteren) fünf Überstunden. Er sei in der Woche vom 16. bis 20. Dezember 1996 der VAB dienstzugeteilt gewesen und habe dort zwei Seminare besucht, wobei die Dienstzeit von Montag bis Freitag gleich bleibend um 8 Uhr 30 begonnen und um 17 Uhr 30 geendet habe, sodass fünf Überstunden angefallen seien.

Mit Bescheid vom 29. Jänner 1997 stellte die Dienstbehörde erster Instanz auf Grund dieses Antrages des Beschwerdeführers fest, dass ihm aus Anlass der Teilnahme an den in der VAB in der Zeit vom 16. bis 18. Dezember 1996 und vom 19. bis 20. Dezember 1996 abgehaltenen Fortbildungsseminaren "Eurospeak 1 und Eurospeak 2" eine Überstundenvergütung gemäß § 16 Abs. 1 GehG nicht gebühre, wobei die Begründung im Wesentlichen jener im Bescheid vom 9. Dezember 1996 entspricht.

Der Beschwerdeführer erhob gegen beide Bescheide Berufung. In jener gegen den Bescheid vom 9. Dezember 1996 brachte er vor, durch Nichtteilnahme am Seminar bzw. Nichterscheinen könne der Seminarzweck nicht in befriedigendem Ausmaß erreicht werden. Die VAB habe angekündigt, die Dienstbehörde zu verständigen, falls er sich der Teilnahme unentschuldigt entziehen würde. In seiner Berufung gegen den Bescheid vom 29. Jänner 1997 brachte er vor, der Sinn der Durchführung eines Fortbildungsseminars bestehe darin, dass dieses vom Beamten besucht werde. Das Argument der Dienstbehörde, er hätte einfach nicht teilnehmen sollen, könne dem Bescheid "keine Begründung verleihen".

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 27. Juni 1997 gab die belangte Behörde den Berufungen des Beschwerdeführers gemäß § 16 Abs. 1 des Gehaltsgesetzes 1956 (GehG) nicht statt und bestätigte die erstinstanzlichen Bescheide gemäß § 66 Abs. 4 AVG. In ihrer Begründung führte sie aus, aus dem Wortlaut des § 49 Abs. 1 BDG 1979 ergebe sich eindeutig, dass eine Überstundenvergütung überhaupt nur dann in Betracht komme, wenn begrifflich eine Überstunde vorliege. Es sei dem Beschwerdeführer bereits vor Besuch der jeweiligen Fortbildungsseminare genau bekannt gewesen, dass die Seminarzeiten über die übliche 40- Stunden Wochendienstzeit hinausgingen. In Kenntnis dieses Umstandes hätte er sich noch rechtzeitig von den gegenständlichen Seminaren abmelden können. Die VAB teile der Dienstbehörde eine unentschuldigte Nicht-Teilnahme mit. Dass dem Beschwerdeführer seitens der Dienstbehörde eine Anordnung erteilt worden wäre, die gegenständlichen Fortbildungsseminare zu besuchen, habe er weder behauptet, noch ergebe sich eine solche Anordnung aus dem Akteninhalt. Diesbezüglich werde auf die im § 32 Abs. 1 des Verwaltungsakademiegesetzes  normierte Freiwilligkeit des Besuches von Fortbildungsseminaren hingewiesen. Auch aus dem Umstand, dass die Dienstbehörde seinen Anträgen auf Besuch der jeweiligen Fortbildungslehrgänge die Zustimmung nicht verweigert habe, könne keineswegs geschlossen werden, dass ihm seitens der Dienstbehörde Überstunden angeordnet worden wären bzw. dass sie als angeordnet im Sinne des § 49 Abs. 1 BDG 1979 zu gelten hätten.

Der von der VAB eigens für die Fortbildungsseminare erstellte Zeitplan sei als ein speziell auf die Bedürfnisse und Anforderungen des jeweiligen Seminars abgestimmter Dienstplan anzusehen, mit dem die Dienstzeiten konkret fixiert würden und dem sich der Beschwerdeführer jeweils freiwillig durch seine Teilnahme unterworfen habe. Der freiwillige Besuch der Fortbildungsseminare an der VAB erfolge ausschließlich innerhalb der im Dienstplan jeweils vorgeschriebenen Planstunden und könne einen Rechtsanspruch auf eine Überstundenvergütung im Sinne des § 16 Abs. 1 GehG nicht auslösen. Von einer Überstundenleistung könne nur gesprochen werden, wenn der Beamte außerdienstplanmäßige Mehrdienstleistungen "grundsätzlich auf Anordnung" erbracht habe. Für einen Anspruch auf Überstundenvergütung sei nicht der Umstand der längeren zeitlichen Anwesenheit in der Dienststelle allein, sondern die konkret oder schlüssig erfolgte Anordnung der Erbringung längerer Dienstleistungen maßgebend.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der Rechtswidrigkeit des Inhalts und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht wird.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem Recht auf Überstundenvergütung nach § 16 GehG iVm § 49 BDG 1979 durch unrichtige Anwendung dieser Normen sowie der Vorschriften über die Sachverhaltsermittlung, das Parteiengehör und die Bescheidbegründung verletzt. Als Rechtswidrigkeit des Inhalts macht er geltend, die belangte Behörde habe verkannt, dass ein unentschuldigtes Fernbleiben von dem Fortbildungslehrgang einem eigenmächtigen Fernbleiben vom Dienst gleichgesetzt und daher mit der Sanktion der Einstellung der Bezüge bedroht sei. Das erledige bereits alle behördlichen Argumente betreffend die Freiwilligkeit der Teilnahme, die Vorausinformation über das Seminarprogramm und die Zustimmungspflicht der Dienstbehörde. Der Seminarteilnehmer sei zur Leistung des Dienstes nach § 32 Abs. 2 des Verwaltungsakademiegesetzes verpflichtet. Das Seminarprogramm selbst stelle die Anordnung dar. Diese müsse nicht durch die Dienstbehörde erteilt werden. Anordnungsbefugter sei bei den Fortbildungslehrgängen der für die Seminargestaltung Zuständige. Für eine Freiwilligkeit des Beamten bleibe kein Spielraum. Dessen einzige freie Entscheidung bestehe darin, ob er überhaupt teilnehme. Entschließe er sich dazu und erfolge die entsprechende Bewilligung, so sei die Teilnahme für ihn zum Dienst geworden, zu dessen Erbringung er anordnungsgemäß, d. h. dem Seminarprogramm entsprechend, verpflichtet sei. Das Seminarprogramm stelle jedoch nicht den Dienstplan im Sinne des § 48 Abs. 1 BDG 1979 und auch nicht im Sinne des § 49 Abs. 1 BDG 1979 dar. Die Voraussetzungen für einen "verlängerten Dienstplan" seien nicht gegeben.

Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften bringt der Beschwerdeführer vor, zu den von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen in Bezug auf lange Pausen und gymnastische Übungen sei ihm kein Parteiengehör gewährt worden. Er hätte dazu vorgebracht und bewiesen, dass sie keineswegs als Freizeit anzusehen wären, sondern voll und ganz einen Teil des Dienstes darstellten, weil sie ganz bestimmten funktional festgelegten Zielen dienten (der Beschwerdeführer führt dies näher aus).

Gemäß § 16 Abs. 1 des Gehaltsgesetzes 1956 (GehG), BGBl. Nr. 54, idF der 24. GehG-Nov. BGBl. Nr. 214/1972 gebührt dem Beamten für Überstunden unter bestimmten, in dieser Bestimmung näher geregelten Voraussetzungen, eine Überstundenvergütung.

§ 49 Abs. 1 und § 58 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333, (BDG 1979) lauten:

"§ 49. (1) Der Beamte hat auf Anordnung über die im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden hinaus Dienst zu versehen (Überstunden). Den auf Anordnung geleisteten Überstunden sind - ausgenommen bei gleitender Dienstzeit - Überstunden gleichzuhalten, wenn

1. der Beamte einen zur Anordnung der Überstunde Befugten nicht erreichen konnte,

2. die Leistung der Überstunde zur Abwehr eines Schadens unverzüglich notwendig war,

3. die Notwendigkeit der Leistung der Überstunde nicht auf Umstände zurückgeht, die von dem Beamten, der die Überstunden geleistet hat, hätten vermieden werden können, und

4. der Beamte diese Überstunde spätestens innerhalb einer Woche nach der Leistung schriftlich meldet; ist der Beamte durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis ohne sein Verschulden verhindert, diese Frist einzuhalten, so verlängert sie sich um die Dauer der Verhinderung.

...

§ 58. Der Beamte hat, wenn es die dienstlichen Interessen erfordern, an Lehrveranstaltungen teilzunehmen, in denen die für die Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten vermittelt, ergänzt und erweitert werden beziehungsweise in denen er die für seine Tätigkeit notwendige praktische Unterweisung erhält."

§§ 16, 31 und 32 des Verwaltungsakademiegesetzes, BGBl. Nr. 122/1975, lauteten auszugsweise (§ 16 Abs. 2 und § 32 in der Stammfassung, § 31 Abs. 1 idF BGBl. Nr. 568/1979):

"§ 16. ...

(2) Der Direktor hat unverzüglich über die Zulassung zu einem der in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Lehrgänge unter Berücksichtigung des Zeitpunktes des Einlangens der Anmeldung zu entscheiden. ...

§ 31. (1) Voraussetzungen für die Zulassung zu einem Fortbildungslehrgang sind:

...

3. die Zustimmung der Dienstbehörde des Zulassungswerbers, die nur aus schwer wiegenden, im Interesse des Dienstes gelegenen Gründen verweigert werden darf,

...

§ 32. (1) Die berufsbegleitende Fortbildung an der Verwaltungsakademie erfolgt auf freiwilliger Basis.

(2) Die Teilnahme an einem Fortbildungslehrgang an der Verwaltungsakademie gilt als Dienst."

Im Beschwerdefall ist strittig, ob dem Beschwerdeführer für den Besuch von Kursen an der VAB zur berufsbegleitenden Fortbildung ein Anspruch auf Überstundenvergütung nach § 16 GehG zusteht.

Vorauszuschicken ist zunächst, dass gemäß § 48 Abs. 1 BDG 1979 der Beamte die im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden einzuhalten hat, wobei nach Abs. 2 dieser Bestimmung die regelmäßige Wochendienstzeit 40 Stunden beträgt. Mangels anders lautender Feststellungen ist im Beschwerdefall davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer den Normaldienstplan (§ 48 Abs. 2 leg. cit.) zu erfüllen hat.

Zeitliche Mehrdienstleistungen begründen nur dann einen Anspruch auf Abgeltung bzw. Ausgleich, wenn sie angeordnet sind bzw. wenn die Tatbestandsvoraussetzungen des § 49 Abs. 1 zweiter Satz BDG 1979 vorliegen. Dass im Sinne dieser Bestimmung den angeordneten Überstunden gleichzuhaltende Überstunden geleistet worden seien, wird vom Beschwerdeführer nicht behauptet und kann schon deshalb ausgeschlossen werden, weil jeglicher Anhaltspunkt dafür fehlt, dass der Besuch der Kurse an der VAB zur Abwehr eines Schadens unverzüglich notwendig war. Eine "gleichzuhaltende Überstunde" liegt aber schon dann nicht vor, wenn nur eine der im Gesetz unter den Z. 1 - 4 des § 49 Abs. 1 leg. cit. enthaltenen Voraussetzungen nicht gegeben ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 11. Dezember 2002, Zl. 97/12/0188).

Eine anspruchsbegründende Anordnung von Überstunden kann nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes aber nicht nur ausdrücklich unter Verwendung des Wortes "Anordnung" erfolgen. Sie liegt vielmehr auch dann in einer den Anspruch auf Vergütung rechtfertigenden Weise vor, wenn sie auf die Ausführung von Arbeiten eines bestimmten Ausmaßes innerhalb eines bestimmten Zeitraumes gerichtet war und schon im Zeitpunkt ihrer Erteilung (und nicht erst infolge von Umständen, die nachträglich eingetreten sind und daher bei Erteilung des Auftrages nicht vorhersehbar waren) von vornherein feststand, dass die Erfüllung dieses Auftrages die Leistung von Überstunden unumgänglich notwendig macht. In einer derartigen Vorgangsweise wurde daher eine individuelle konkludente Anordnung von Überstunden gesehen (vgl. auch dazu das bereits zitierte Erkenntnis vom 11. Dezember 2002).

Unstrittig ist, dass der Beschwerdeführer mit - für die Zulassung durch den Direktor der VAB erforderlichen (§ 16 Abs. 2 iVm § 31 Abs. 1 Z. 3 des Verwaltungsakademiegesetzes) - Zustimmung der Dienstbehörde an den in Rede stehenden Kursen teilgenommen hat, wobei die Zustimmung in Kenntnis des Seminarprogramms erfolgt ist. Wenn die belangte Behörde in diesem Zusammenhang die "Freiwilligkeit" des Kursbesuches durch den Beschwerdeführer betont, so ist dies insoweit zutreffend, als im Beschwerdefall die Initiative zum Kursbesuch unstrittig vom Beschwerdeführer (und nicht von der Dienstbehörde) ausging. Mit der Zulassung zu den Lehrgängen war der Kursbesuch für den Beschwerdeführer aber nicht mehr "freiwillig", vielmehr war er zum Kursbesuch verpflichtet (vgl. § 32 Abs. 2 leg. cit., demzufolge die Teilnahme an einem Fortbildungslehrgang als Dienst gilt).

Die Dienstbehörde hat aber mit ihrer Zustimmung nicht nur die Teilnahme an den Lehrgängen für den Beschwerdeführer zur Pflicht gemacht; sie hat ihm mit ihrer Zustimmung - in Kenntnis des seinen Normaldienstplan überschreitenden Ausmaßes des Kursprogramms - auch die Weisung erteilt, in diesem Ausmaß Dienst zu verrichten, demnach die Leistung von Überstunden (konkludent) angeordnet.

Nach dem Vorgesagten hat die belangte Behörde, die von einer "freiwilligen" Kursteilnahme des Beschwerdeführers ausging und das Vorliegen einer den Normaldienstplan übersteigenden Dienstleistung sowie die Anordnung von Überstunden verneinte, die Rechtslage verkannt.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Abschließend wird noch darauf hingewiesen, dass bei der Ermittlung der Anzahl der vom Beschwerdeführer geleisteten Überstunden auch auf die Problematik der bekanntermaßen großzügigen Pausenregelung bei der Verwaltungsakademie Bedacht zu nehmen sein wird.

Der Ausspruch über den Kostenersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-aufwandersatzverordnung BGBl. II Nr. 501/2001. Barauslagen von S 330,-- waren mit dem Betrag von EUR 23,98 zuzuerkennen.

Wien, am 22. Jänner 2003