TE Vwgh Erkenntnis 2003/1/29 2000/03/0356

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sauberer und die Hofräte Dr. Gall, Dr. Bernegger, Dr. Riedinger und Dr. Handstanger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Winter, über die Beschwerde der T in Wien, vertreten durch Cerha, Hempel & Spiegelfeld, Partnerschaft von Rechtsanwälten in 1010 Wien, Parkring 2, gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 23. Oktober 2000, Zl. G 36/00, betreffend Genehmigung von Geschäftsbedingungen gemäß § 18 TKG, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 332,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

§ 27 Telekommunikationsgesetz, BGBl. I Nr. 100/1997, sieht besondere Versorgungsaufgaben vor, die durch Verordnung des Bundesministers für Verkehr, Innovation und Technologie Betreibern von öffentlichen Telekommunikationsdiensten bei Vorliegen weiterer Voraussetzungen auferlegt werden können. Gemäß § 125 Abs. 9 TKG hat bis zum Ablauf von drei Jahren nach Inkrafttreten dieses Gesetzes (1. August 1997) jedenfalls die PTA (Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin) bundesweite besondere Versorgungsaufgaben zu erbringen. Da diese Verpflichtung der Beschwerdeführerin gemäß § 125 Abs. 9 TKG spätestens am Ende des Jahres 2000 enden würde, über die geplanten Änderungen mittels Gesetzes der Beschwerdeführerin noch nichts bekannt sei, sie aber die betroffenen Kunden rechtzeitig informieren müsse, stellte die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 31. August 2000 den Antrag auf Genehmigung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Telekommunikationsdienst Besondere Versorgungsaufgaben, der Entgeltbedingungen für den Sprachtelefondienst - Besondere Versorgungsaufgaben und der Leistungsbeschreibung "Sprachtelefondienst - Besondere Versorgungsaufgaben" gemäß § 18 Abs. 4 i.V.m. 6 TKG. In den Entgeltbestimmungen war das Grundentgelt pro Monat und Anschluss mit 0,-- und eine Stunde freies Telefonieren (wie bisher gemäß § 47 Abs. 1 erster Strich Fernmeldegebührenordnung) vorgesehen. Weiters sollte nunmehr der Telekommunikationsdienst zum Minimumtarif gemäß den Entgeltbedingungen Fernsprechanschluss Pkt. 1.4.2.A.2 für einen Tarifimpuls in der Höhe von 1,116 ATS erbracht werden. Die Beschwerdeführerin begründete dies in dem genannten Schreiben damit, dass davon ausgegangen werde, dass die entstehenden Kosten für die Erlöse von den jeweiligen Teilnehmern in Kombination mit einer Kompensation durch die öffentliche Hand gedeckt würden. Um diese Kompensation nicht zu groß werden zu lassen, sei eine Neueinstufung aller gebührenbefreiten Kunden im Minimum-Tarif (bisher Standardtarif) beabsichtigt. In der Leistungsbeschreibung für diesen Sprachtelefondienst - Besondere Versorgungsaufgaben (LB Besondere Versorgungsaufgaben) ist vorgesehen, dass die Beschwerdeführerin diesen Dienst für ihre Kunden, die gemäß den Bestimmungen des Abschnittes XI der Anlage zum Fernmeldegebührengesetz (Fernmeldegebührenordnung), BGBl. Nr. 170/1970 in der geltenden Fassung, von der Bezahlung der monatlichen Grundentgelte sowie eines Teiles der Verbindungsentgelte befreit sind, erbringe, und dass für Anschlüsse von Kunden, die diesen Telekommunikationsdienst in Anspruch nähmen, der Zugang zu Verbindungsnetzen (Call-by-Call und Preselection) nicht möglich sei.

In der Folge wurde mit Schreiben der Beschwerdeführerin vom 21. September 2000 der Antrag vom 31. August 2000 dahingehend geändert, dass die Bezeichnung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, der Entgeltbedingungen und der Leistungsbeschreibung von "Besondere Versorgungsaufgaben" in "Telekommunikationszuschuss" umformuliert und in der Leistungsbeschreibung betreffend den Abschnitt "Zugang zum Dienst" die bezogenen Kunden nunmehr dahingehend beschrieben wurden:

"Kunden, die gemäß den jeweils geltenden bundesgesetzlichen Bestimmungen eine Zuschussleistung zu den Telekommunikationsentgelten erhalten". Diesen Kunden solle die Beschwerdeführerin jeweils nach Vereinbarung im Rahmen der technischen und betrieblichen Möglichkeiten den Telekommunikationsdienst - Telekommunikationszuschuss erbringen. In der Leistungsbeschreibung war wiederum vorgesehen, dass für diese Kunden, die diesen Telekommunikationsdienst in Anspruch nähmen, der Zugang zu Verbindungsnetzen (Call-by-Call und Preselection) nicht möglich sei.

Mit dem erwähnten Schreiben der Beschwerdeführerin vom 29. September 2000 wurde ferner in eventu der Antrag gestellt, die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, der Entgeltbedingungen und der Leistungsbeschreibung gemäß der Anlage 2 zu genehmigen. Nach diesem Eventualantrag war der Zugang zu Verbindungsnetzen (Call-by-Call und Preselection) nicht mehr ausgeschlossen. Pro Monat sollte eine halbe Stunde gemäß den derzeit gültigen Entgeltbedingungen Fernsprechanschluss nicht zur Verrechnung kommen. Gemäß Punkt 2.2 dieses Antrages sollte ein erweiterter Zuschuss zum Tragen bei Kunden kommen, die im Zuge dieses Telekommunikationsdienstes eine Sperre zu Verbindungsnetzen (die Leistungsmerkmale Call-by-Call und Preselection könnten dann nicht in Anspruch genommen werden) einrichten ließen. Für diese käme pro Monat eine weitere halbe Stunde gemäß den derzeit gültigen Entgeltbedingungen Fernsprechanschluss Pkt. B.1 und Pkt. C.1 nicht zur Verrechnung.

In dem Schreiben der Beschwerdeführerin vom 17. Oktober 2000 wurde ein weiterer Eventualantrag gestellt. Dieser sah wiederum das Grundentgelt 0,-- und 32 freie Minuten (also ohne Verrechnung) mit der Möglichkeit zu Call-by-Call und Preselection vor. Auch in diesem Eventualantrag war ein sogenannter erweiterter Zuschuss vorgesehen. Wenn der Kunde im Zuge dieses Telekommunikationsdienstes eine Sperre zu Verbindungsnetzen einrichten lasse, käme pro Monat eine weitere halbe Stunde gemäß den derzeit gültigen Entgeltbedingungen Fernsprechanschluss nicht zur Verrechnung. In einem weiteren Schreiben vom 20. Oktober 2000 nahm die Beschwerdeführerin eine Klarstellung ihrer Anträge vor.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde in Spruchpunkt 1. gemäß § 18 Abs. 4, 6 und 7 iVm § 111 TKG in der Fassung BGBl. I Nr. 26/2000 der Antrag der Beschwerdeführerin vom 31. August 2000 in der Fassung des Antrages vom 21. September 2000 auf Genehmigung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Telekommunikationsdienst "Telekommunikationszuschuss" (AGB Telekommunikationszuschuss), der Entgeltbestimmungen für den Sprachtelefondienst "Telekommunikationszuschuss" (EB Telekommunikationszuschuss) sowie der Leistungsbeschreibung zu dem Sprachtelefondienst "Telekommunikationszuschuss" (LB Telekommunikationszuschuss), die als Anlage 1 einen integrierenden Bestandteil dieses Bescheides bildeten, abgewiesen.

In Spruchpunkt 2. wurde wiederum gestützt auf § 18 Abs. 4, 6 und 7 iVm § 111 TKG der Eventualantrag der Beschwerdeführerin vom 29. September 2000, in den Spruchpunkt 3. der Eventualantrag der Beschwerdeführerin vom 17. Oktober 2000 in der Fassung vom 20. Oktober 2000 abgewiesen.

Diese Entscheidung wurde im Wesentlichen damit begründet, dass gemäß § 18 Abs. 4, 6 und 7 TKG sowohl allgemeine Geschäftsbedingungen als auch Entgeltbestimmungen marktbeherrschender Sprachtelefonanbieter im Festnetz der Genehmigung der Regulierungsbehörde unterlägen. Hinsichtlich der Entgeltbestimmungen sei eine derartige Genehmigung nur erforderlich, sofern eine dauerhafte Änderung des Tarifgefüges erfolge. Die Einführung einer grundsätzlich neuen Tarifoption, die auf unbeschränkte Dauer eingerichtet werde, sei jedenfalls als Änderung des Tarifgefüges anzusehen, zumal für (derzeit) rund 300.000 Teilnehmer - im Zusammenhang mit der rechtlichen Neuordnung der Gebührenbefreiung - eine neue Tarifgrundlage geschaffen werde. In der Anlage 3 zum Antrag der Beschwerdeführerin vom 31. August 2000 werde in der Leistungsbeschreibung zu dem beantragten Sprachtelefondienst u.a. festgehalten, dass für Anschlüsse von Kunden, die den Telekommunikationsdienst "Telekommunikationszuschuss" in Anspruch nähmen, der Zugang zu Verbindungsnetzen (Call-by-Call und Preselection) nicht möglich sei. Ungeachtet der Bezeichnung als Leistungsbeschreibung handle es sich dabei materiell um Geschäftsbedingungen, zu denen die Beschwerdeführerin einen Vertrag mit den Kunden einzugehen gedenke. Die Genehmigungspflicht betreffe daher jedenfalls auch diese Bestimmung in der Leistungsbeschreibung, da durch diese Rechte und Pflichten der Teilnehmer gegenüber der Beschwerdeführerin begründet werden sollten.

Gemäß § 38 Abs. 1 Z. 1 TKG habe die Zusammenschaltung zumindest die Sicherstellung des Zuganges von Nutzern eines marktbeherrschenden Anbieters zum Netz eines neuen Anbieters durch vorprogrammierte Netzauswahl oder Wählen von Auswahlcodes entsprechend dem Nummerierungsplan sicherzustellen. Die Beschwerdeführerin sei als Marktbeherrscher auf dem Festnetzsprachtelefonmarkt (es wird auf den Bescheid M 1/99-254 verwiesen) verpflichtet, im Rahmen ihres Standardzusammenschaltungsangebotes bzw. in den Zusammenschaltungsverträgen mit anderen Netzbetreibern sicherzustellen, dass ihre eigenen Kunden das Netz neuer Anbieter durch vorprogrammierte Netzauswahl oder Wählen von Auswahlcodes (Carrier-Preselection bzw. Call-by-Call-Carrier-Selection) erreichen könnten. Mit dieser Bestimmung werde auch Art. 12 Abs. 7 der Richtlinie 97/33/EG in der Fassung der Richtlinie 98/61/EG in nationales Recht umgesetzt. Im Rahmen der Genehmigung von Geschäftsbedingungen habe die belangte Behörde auch sicherzustellen, dass durch die Verwendung genehmigter Geschäftsbedingungen nicht ein Verstoß gegen andere den marktbeherrschenden Betreiber betreffende Pflichten impliziert werde. Für den Fall einer Genehmigung des Ausschlusses des Erreichens von Verbindungsnetzen (sei es durch Call-by-Call oder Preselection) würde für (derzeit) rund 300.000 Teilnehmer, die auf der Basis des derzeit in Umgestaltung befindlichen rechtlichen Rahmens einen Zuschuss des Bundes zu ihren Telefonkosten in Anspruch nehmen könnten, eine wesentliche Einschränkung der Auswahl an Telekommunikationsdiensten erfolgen, was jedenfalls schon mit den Zielsetzungen des § 1 TKG unvereinbar wäre. Da mit einer Genehmigung der beantragten Bestimmung die Beschwerdeführerin nicht mehr im Sinne des § 38 Abs. 1 Z. 1 TKG den Zugang ihrer Teilnehmer in dieser Tarifoption zu Netzen anderer Anbieter sicherstellen könnte, sei daher die Genehmigung der beantragten Tarifoption und der dazugehörigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Leistungsbeschreibung zu versagen gewesen.

In der Fassung des ursprünglichen Antrages in der abgeänderten Fassung vom 21. September 2000 sollte dieser Telekommunikationsdienst für jene Kunden erbracht werden, "die gemäß den jeweils geltenden bundesgesetzlichen Bestimmungen eine Zuschussleistung (zu den Telekommunikationsentgelten) erhalten". Da gegenwärtig kein derartiges Bundesgesetz in Kraft sei und zudem die Regierungsvorlage betreffend das Fernsprechentgeltzuschussgesetz (311 BlgNR XXI. GP) vorsehe, dass der Anspruchsberechtigte "eine monatliche Gutschrift in der Höhe der in der Verordnung gemäß § 6 festgelegten Zuschussleistung auf das ihm vom Konzessionär in Rechnung gestellte Fernsprechentgelt" erhalte, sei der vorliegende Antrag, auch in der Fassung der Eventualanträge, jedenfalls nicht genehmigungsfähig, da demnach das monatlich in Rechnung gestellte Entgelt jedenfalls S 0,-- für das Grundentgelt betragen würde und von diesem Entgelt noch der jeweils nach der Verordnung gemäß § 6 des Fernsprechentgeltzuschussgesetzes geltende Zuschuss - sollte dieses Gesetz und danach eine entsprechende Verordnung beschlossen werden - abzuziehen wäre. Damit ergebe sich jedenfalls eine Kostenunterdeckung, die mit dem Grundsatz der Kostenorientierung gemäß § 18 Abs. 6 TKG nicht vereinbar sei. Der Antrag sei daher, ebenso wie sämtliche Eventualanträge, abzuweisen gewesen.

Im Übrigen werde darauf hingewiesen, dass nach der Entwurffassung des Fernmeldeentgeltzuschussgesetzes der jeweilige Zuschuss in Form einer Gutschrift auf die verrechneten Entgelte zu erfolgen hätte. Voraussetzung für die Inanspruchnahme sei daher nicht, dass ein gesonderter Tarif erstellt werde.

In der dagegen erhobenen Beschwerde wird Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend gemacht.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift samt Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde erstattet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 18 Abs. 1, 4, 6 und 7 Telekommunikationsgesetz, BGBl. I Nr. 100/1997 in der Fassung BGBl. I Nr. 26/2000, lauten wie folgt:

"§ 18. (1) Der Konzessionsinhaber hat Geschäftsbedingungen zu erlassen, die angebotenen Dienste zu beschreiben und die dafür vorgesehenen Entgelte festzulegen. Geschäftsbedingungen, Dienstebeschreibung und Entgelte sind der Regulierungsbehörde anzuzeigen und in geeigneter Form kundzumachen. Sofern eine Genehmigung gemäß Abs. 4 und 6 erforderlich ist, darf der Telekommunikationsdienst erst erbracht werden, wenn die Genehmigung vorliegt.

(2) ...

(4) Für folgende öffentliche Telekommunikationsdienste bedürfen die Geschäftsbedingungen der Genehmigung durch die Regulierungsbehörde, sofern der Anbieter des Dienstes über eine marktbeherrschende Stellung verfügt:

1. Sprachtelefondienst über ein festes Netz und ein Mobilnetz und

2. Anbieten von Mietleitungen.

Die Regulierungsbehörde hat über einen Antrag auf Genehmigung innerhalb von acht Wochen zu entscheiden. Erfolgt innerhalb dieser Frist keine Entscheidung der Regulierungsbehörde, so gelten die Geschäftsbedingungen als genehmigt. Verfügt der Anbieter über keine marktbeherrschende Stellung, sind die Geschäftsbedingungen sowie wesentliche Änderungen derselben der Regulierungsbehörde rechtzeitig vor Aufnahme des Dienstes oder Inkrafttreten der Änderung anzuzeigen. Bei den in Z 1 genannten Diensten kann die Regulierungsbehörde innerhalb von acht Wochen den Geschäftsbedingungen widersprechen, wenn diese diesem Gesetz oder den auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Verordnungen oder den relevanten Vorschriften der Europäischen Gemeinschaften widersprechen.

(3) ...

(6) Für folgende öffentliche Telekommunikationsdienste bedürfen die Entgelte der Genehmigung durch die Regulierungsbehörde, sofern der Anbieter des Dienstes über eine marktbeherrschende Stellung verfügt:

1.

Sprachtelefondienst über ein festes Netz und

2.

Anbieten von Mietleitungen.

Die Regulierungsbehörde hat über einen Antrag auf Genehmigung innerhalb von acht Wochen zu entscheiden. Erfolgt innerhalb dieser Frist keine Entscheidung der Regulierungsbehörde, so gelten die Entgelte als genehmigt. Der Fristenlauf ist gehemmt, so lange die für die Beurteilung der Kostenorientierung erforderlichen Unterlagen und Nachweise vom Antragsteller nicht beigebracht werden. Die Regulierungsbehörde hat dem Antragsteller innerhalb von drei Wochen nach Einbringung des Antrages mitzuteilen, ob und gegebenenfalls welche zur Beurteilung der Kostenorientierung erforderlichen Unterlagen nachzureichen sind. Verfügt der Anbieter über keine marktbeherrschende Stellung, sind die Entgelte der Regulierungsbehörde rechtzeitig vor Aufnahme des Dienstes anzuzeigen. Ebenso sind die Entgelte für einen Sprachtelefondienst über ein Mobilnetz der Regulierungsbehörde anzuzeigen. Genehmigungspflichtige Entgelte sind unter Bedachtnahme auf die jeweils zu Grunde liegenden Kosten, die zu erfüllenden Aufgaben und die Ertragslage festzulegen. Innerhalb einer Gebührenzone müssen die Entgelte einheitlich sein. Rabattregelungen bleiben davon unberührt. Eine Quersubventionierung zwischen einzelnen Gebührenzonen ist unzulässig.

(7) Nach der erstmaligen Genehmigung sind weitere Genehmigungen der Entgelte nur bei einer dauerhaften Änderung des Tarifgefüges erforderlich. Die beabsichtigten Änderungen sind mindestens acht Wochen vor der Änderung der Regulierungsbehörde bekanntzugeben. Die Regulierungsbehörde kann die Genehmigung auch in der Form der Festlegung von Tarifentwicklungen (price-cap-Verfahren) erteilen; sie kann auch Sondertarife vorsehen.

(8) ..."

Gemäß § 27 Abs. 1 TKG kann der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie durch Verordnung Betreibern von öffentlichen Telekommunikationsdiensten besondere Versorgungsaufgaben aus regional- oder sozialpolitischen Gründen auferlegen, sofern deren Finanzierung durch den Auftraggeber sichergestellt und die Übernahme dem Betreiber zumutbar ist. Besondere Versorgungsaufgaben können insbesondere in der Reduktion von Tarifen für bestimmte Benutzergruppen bestehen.

Gemäß § 28 Abs. 1 ist u.a. die Erbringung der besonderen Versorgungsaufgaben vom Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie öffentlich auszuschreiben und nach den Vorschriften über die Vergabe von Leistungen zu vergeben. Er kann sich dabei der Regulierungsbehörde bedienen. Ist innerhalb der Bewerbungsfrist kein Angebot zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistung gelegt worden, kann die Regulierungsbehörde gemäß § 28 Abs. 3 TKG den Erbringer eines öffentlichen Sprachtelefondienstes, der auf dem jeweiligen sachlich und räumlich relevanten Markt über den größten Marktanteil verfügt, dazu verpflichten, diese Leistung nach Maßgabe der in diesem Gesetz festgelegten Bedingungen zu erbringen. Gemäß § 125 Abs. 9 TKG hat die PTA bis zum Ablauf von drei Jahren nach Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes (1. August 1997) jedenfalls bundesweite besondere Versorgungsaufgaben zu erbringen.

Die Verpflichtung der Beschwerdeführerin (als Rechtsnachfolgerin der PTA) gemäß § 125 Abs. 9 TKG besondere Versorgungsaufgaben zu erbringen, bestand somit gemäß § 125 Abs. 9 TKG bis 31. Juli 2000. Gemäß der Regelung in § 27 Abs. 1 TKG kann der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie Betreibern von öffentlichen Telekommunikationsdiensten besondere Versorgungsaufgaben aus näher angeführten Gründen auferlegen, wenn die Finanzierung durch den Auftraggeber sichergestellt und die Übernahme dem Betreiber zumutbar ist. Im Rahmen der Durchführung besonderer Versorgungsaufgaben können gemäß dem letzten Satz des § 27 Abs. 1 TKG insbesondere Tarife für bestimmte Benutzergruppen reduziert werden. Wenn die Beschwerdeführerin für die Zeit nach dem 1. August 2000 allgemeine Geschäftsbedingungen und Entgeltbedingungen zur Genehmigung vorlegte, auf Grund derer unter Berufung auf die Erfüllung besonderer Versorgungsaufgaben das Entgelt für Telekommunikationsdienste teilweise zur Gänze erlassen werden soll und die Beschwerdeführerin davon ausgeht, dass eine teilweise Kostendeckung durch die öffentliche Hand erfolgen wird, würde dies nur dann im Einklang mit dem TKG stehen, wenn der Beschwerdeführerin im Sinne des § 27 Abs. 1 TKG ab 1. August 2000 weiterhin besondere Versorgungsaufgaben mit entsprechender Sicherstellung der Finanzierung durch den Auftraggeber und bei Vorliegen der Zumutbarkeit für den Betreiber auferlegt worden wären. Dies war unbestritten nicht der Fall.

Dem vorliegenden Antrag vom 31. August 2000 idF vom 21. September 2000 wie den beiden eingangs angeführten Eventualanträgen war somit schon aus dem angeführten Grund die Genehmigung zu versagen.

Es erübrigte sich daher ein Eingehen auf das weitere Beschwerdevorbringen.

Die Beschwerde war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 29. Jänner 2003