TE Vwgh Erkenntnis 2003/2/19 2002/12/0145

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Germ und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Bayjones, Dr. Schick und Dr. Hinterwirth als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Lamprecht, über die Beschwerde des Ing. J in M, vertreten durch Dr. Peter Stromberger, Rechtsanwalt in 9400 Wolfsberg, Johann-Ortner-Straße 1, gegen den Bescheid der Kärntner Landesregierung vom 5. Februar 2002, Zl. Pers-32080/1/02, betreffend Untersagung einer Nebenbeschäftigung, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde aufgehoben.

Das Land Kärnten hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.088,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Zur Vorgeschichte wird auf die in diesem Fall bereits ergangenen Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 21. Jänner 1998, Zl. 96/12/0264, und vom 2. Mai 2001, Zl. 98/12/0240, sowie auf den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 13. März 2002, Zl. 2002/12/0114, hingewiesen.

Daraus ergibt sich folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Land Kärnten. Er ist im Amt für Wasserwirtschaft als "interner Leiter" der Außenstelle St. Andrä im Lavanttal tätig.

Mit Schreiben vom 5. März 1996 meldete der Beschwerdeführer im Dienstweg die geplante Ausübung einer Nebenbeschäftigung in seinem Fachbereich "Kulturtechnik und Wasserwirtschaft" sowie der damit verbundenen beratenden Tätigkeiten, insbesondere auf dem Gebiet der Bauleitung und Projektierung.

Die Kärntner Landesregierung untersagte dem Beschwerdeführer mit Bescheid vom 27. Juni 1996 die Ausübung der Nebenbeschäftigung, weil bei einer Nebenbeschäftigung insbesondere in den Bereichen für Kulturtechnik und Wasserwirtschaft sowie den damit verbundenen beratenden Tätigkeiten, aber auch auf dem Gebiet der Bauleitung und Projektierung, Interessenskonflikte und Befangenheiten aus den Wechselwirkungen zwischen Nebenbeschäftigung und dienstlichen Aufgaben als wasserbautechnischer Amtssachverständiger zu erwarten seien.

Mit dem hg. Erkenntnis vom 21. Jänner 1998, Zl. 96/12/0264, wurde dieser Bescheid wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes behoben, weil die belangte Behörde in Verkennung der Rechtslage nicht geprüft hatte, ob sich der Grund für die Untersagung im Sinne des § 3 Abs. 1 lit. a des Nebenbeschäftigungsgesetzes (NBG), nämlich die Vermutung einer Befangenheit durch die Ausübung dieser Nebenbeschäftigung, durch Befristung oder Auflagen im Sinne des § 3 Abs. 2 lit. a NBG nicht doch beseitigen ließe.

Der Beschwerdeführer suchte mit Schreiben vom 26. Juli 1996 (neuerlich) bei der belangten Behörde um die Bewilligung zur Ausübung seiner Nebenbeschäftigung "außerhalb seines dienstlichen Wirkungsbereiches, dem Bezirk Wolfsberg" an. Mit "Schreiben" der belangten Behörde vom 14. August 1996 stellte diese gemäß den §§ 3 und 4 NBG fest, dass gegen die Ausübung dieser Nebenbeschäftigung vorerst befristet auf die Dauer von zwei Jahren keine Einwände bestünden, wenn der Beschwerdeführer diese ausschließlich in seiner dienstfreien Zeit ausübe.

Mit Schreiben vom 15. Juni 1998 beantragte der Beschwerdeführer die Weitergenehmigung der ihm mit "Schreiben vom 14. August 1996" bewilligten Nebenbeschäftigung, und zwar "unabhängig vom laufenden Verfahren".

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 8. September 1998 wurde die vom Beschwerdeführer mit Schreiben vom 5. März 1996, ergänzender Meldung vom 30. Mai 1996, Meldung vom 26. Juli 1996 sowie Antrag vom 22. Juni 1998 und ergänzenden Meldungen vom 20. Juli 1998 und 3. September 1998 beabsichtigte Ausübung einer erwerbsmäßigen Nebenbeschäftigung im Sinne des § 61 Abs. 1 und 3 des Kärntner Dienstrechtsgesetzes 1994 (DRG 1994) gemäß § 61 Abs. 2 DRG 1994 in Verbindung mit § 3 Abs. 1 NBG untersagt. Die belangte Behörde stützte sich in diesem Bescheid auf den Untersagungsgrund des § 3 Abs. 1 lit. a NBG und vertrat aus näher dargestellten Gründen die Ansicht, es seien Interessenskonflikte und Befangenheiten zu erwarten, weil der Beschwerdeführer in wasserrechtlichen Verfahren als wasserbautechnischer Amtssachverständiger und auch bei der Abwicklung von Förderungen eingesetzt werde und die beabsichtigte Nebenbeschäftigung in den Bereichen Kulturtechnik und Wasserwirtschaft beratende Tätigkeiten, Bauleitung und Projektierung umfasse.

Mit dem hg. Erkenntnis vom 2. Mai 2001, Zl. 98/12/0420, wurde auch dieser Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Der Verwaltungsgerichtshof stellte fest, dass die Wirksamkeit der von der belangten Behörde mit dem angefochtenen Bescheid vorgenommenen Untersagung der vom Beschwerdeführer ursprünglich mit Schreiben vom 5. März 1996 beantragten Nebenbeschäftigung zur Voraussetzung habe, dass sie noch innerhalb der nach § 4 Abs. 1 NBG festgelegten Frist, die nach Einlangen der vollständigen Anzeige zu laufen beginne, erfolgt sein müsse. Denn nach Ablauf dieser Frist stehe der Dienstbehörde nur mehr die Möglichkeit des Widerrufes gemäß § 6 NBG offen. Die Erlangung der Berechtigung zur Ausübung der beantragten erwerbsmäßigen Nebenbeschäftigung als Folge des ursprünglich umfassenden Antrages vom 5. März 1996 mache - so führte der Verwaltungsgerichtshof im genannten Erkenntnis aus - alle späteren Anträge inhaltlich bedeutungslos. Mit der Aufhebung des im ersten Rechtsgang erlassenen Untersagungsbescheides der belangten Behörde vom 27. Juni 1996 mit dem am 18. Februar 1998 zugestellten hg. Erkenntnis Zl. 96/12/0264 habe der Fristenlauf nach § 4 Abs. 1 NBG jedenfalls wieder begonnen. Mit dem Bescheid vom 8. September 1998, der im fortgesetzten Verfahren erlassen worden sei, sei (auch) der Antrag des Beschwerdeführers vom März 1996 neuerlich bescheidmäßig (durch Untersagung) erledigt worden. Es habe jedoch die Auseinandersetzung mit der Frage, ob bei der gegebenen Sachlage ausgehend von diesem Antrag überhaupt noch eine Untersagung im Hinblick auf die Frist des § 4 Abs. 1 NBG zulässig gewesen wäre, gefehlt. Die belangte Behörde werde - weil es dem Verwaltungsgerichtshof verwehrt sei, von einem solchen Sachverhalt ohne Feststellungen im angefochtenen Bescheid auszugehen - im fortgesetzten Verfahren zunächst die Frage der Vollständigkeit des Antrages des Beschwerdeführers vom 5. März 1996 zu klären haben und dann prüfen müssen, ob die Frist des § 4 Abs. 1 NBG für eine Untersagung überhaupt noch offen stehe.

Eine am 7. Februar 2002 beim Verwaltungsgerichtshof eingelangte Säumnisbeschwerde, mit der der Beschwerdeführer beantragte, seine mit Antrag vom 5. März 1996 gemeldete bzw. beantragte Ausübung einer Nebenbeschäftigung möge bescheidmäßig "bewilligt und nicht untersagt" werden, wurde mit hg. Beschluss vom 13. März 2002, Zl. 2002/12/0114, zurückgewiesen, weil das NBG keine Möglichkeit für die belangte Behörde bietet, über den Antrag des Beschwerdeführers vom 5. März 1996 in dem von ihm geltend gemachten stattgebenden Sinn bescheidförmig zu entscheiden.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 5. Februar 2002 untersagte die belangte Behörde die vom Beschwerdeführer mit Schreiben vom 5. März 1996 und ergänzender Meldung vom 30. Mai 1996 angezeigte beabsichtigte Ausübung einer erwerbsmäßigen Nebenbeschäftigung gemäß § 61 DRG 1994 in Verbindung mit § 3 Abs. 1 lit. a NBG.

Aus der Begründung des angefochtenen Bescheides geht nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens hervor, es sei der belangten Behörde mit dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 2. Mai 2001 unter Überbindung der dort geäußerten Rechtsansicht der Auftrag erteilt worden, im fortgesetzten Verfahren die Frage der Vollständigkeit des Antrages des Beschwerdeführers vom 5. März 1996 in sachverhaltsmäßiger Hinsicht zu klären und im Anschluss daran die Frage der Wahrung der Frist des § 4 Abs. 1 leg. cit. zu prüfen.

Nach Wiedergabe des Wortlautes des Antrages des Beschwerdeführers vom 5. März 1996, der dazu ergangenen Stellungnahme des Leiters des Amtes für Wasserwirtschaft vom 7. März 1996 und des infolge eines Ergänzungsauftrages vom 29. März 1996 erstatteten ergänzenden Schreibens des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers vom 30. Mai 1996 vertrat die belangte Behörde die Ansicht, es sei davon auszugehen, dass die vom Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 2. Mai 2001 aufgeworfene Frage der Vollständigkeit des Antrages des Beschwerdeführers vom 5. März 1996 im Zusammenhalt mit der Stellungnahme vom 30. März 1996 zu bejahen und der Antrag des Beschwerdeführers vom 5. März 1996 in Verbindung mit der ergänzenden Meldung vom 30. Mai 1996 hinsichtlich der beabsichtigten Ausübung einer erwerbsmäßigen Nebenbeschäftigung vollständig sei. So habe der Beschwerdeführer in seinem Antrag vom 5. März 1996 (in Verbindung mit der ergänzenden Stellungnahme vom 30. Mai 1996) Art und Umfang der als Nebenbeschäftigung beabsichtigten Tätigkeit umfassend umschrieben, bei welcher es sich um beratende Tätigkeiten im Gebiet Kultur- und Wasserwirtschaft handle. Diese beträfen insbesondere das Gebiet der Bauleitung und Projektierung einschließlich damit im Zusammenhang stehender Hochbauprojekte und sollten diese ausschließlich in der Freizeit, d.h. in der dienstfreien Zeit und insbesondere auch an den Wochenenden in einem Ausmaß von maximal zehn Wochenstunden ausgeübt werden.

Die Untersagung der durch den Beschwerdeführer mit 5. März 1996 beantragten Bewilligung einer Nebenbeschäftigung auf Grundlage seines vollständigen Antrages gründe sich auf den Untersagungsgrund des § 3 Abs. 1 lit. a NBG. Ungeachtet dessen sei die Behörde verpflichtet zu prüfen, ob sich die Gründe für die Versagung der Nebenbeschäftigung nicht durch Maßnahme nach § 3 Abs. 2 lit. a NBG beseitigen ließen. Aufgrund der Meldung des Beschwerdeführers sei von der Erwerbsmäßigkeit der beantragten Nebenbeschäftigung auszugehen. Weiters stehe fest, dass der Beschwerdeführer die Ausübung seiner Nebenbeschäftigung im unmittelbaren Zusammenhang mit seinem dienstlichen Wirkungsbereich zu entfalten beabsichtige, weil nur so der behauptete Zusammenhang mit "Weiterbildung" als auch "Kundennähe" gesehen werden könne. Der Beschwerdeführer werde im wasserrechtlichen Verfahren als wasserbautechnischer Sachverständiger und auch bei der Abwicklung von Förderungen eingesetzt. Die beabsichtigte Nebenbeschäftigung in den Bereichen Kulturtechnik und Wasserwirtschaft in Form beratender Tätigkeit, der Bauleitung und Projektierung lasse nach Auffassung der Vorgesetzten des Beschwerdeführers Interessenskonflikte und Befangenheiten erwarten, weil der Beschwerdeführer eigene Projekte, Baustellen und Honorarnoten zu beurteilen und zu bearbeiten hätte oder dies von seinen Mitarbeitern erledigen lassen müsse. Bereits aus den Ausführungen des Beschwerdeführers selbst folge, dass eine konkrete Nahebeziehung zwischen seinen Dienstpflichten und der von ihm angestrebten bzw. ausgeübten Nebenbeschäftigung bestehe. Diese Ausführungen zeigten, dass nicht bloß die Vermutung einer Befangenheit, sondern eine konkrete Befangenheit durch die Ausübung der Nebenbeschäftigung nicht ausgeschlossen sei.

Eine Befristung nach § 3 Abs. 2 lit. a NBG diene grundsätzlich dazu festzustellen, ob sich bei unklarem Betätigungsfeld allenfalls Untersagungstatbestände ergäben. Aufgrund der obgenannten Vorfälle sei jedenfalls der Untersagungstatbestand des § 3 Abs. 1 lit. a NBG latent, weshalb eine Befristung nicht in Frage komme. Auflagen hinsichtlich der Nebenbeschäftigung könnten nur solche sein, welche den dienstlichen Einsatz des Nebenbeschäftigungswerbers nicht behinderten oder einengten, das heiße, dass der dienstliche Aufgabenbereich des Nebenbeschäftigungswerbers keinerlei Einschränkungen erfahren dürfe. Eine solche Auflage sei hinsichtlich des gemeldeten Nebenbeschäftigungsumfanges des Beschwerdeführers nicht denkbar. Insbesondere sei eine Versetzung weder von Bediensteten noch von der Dienstbehörde beabsichtigt. Ein Beamter könne ohne Zustimmung nur aus dienstlich begründeten Notwendigkeiten versetzt werden; eine solche stelle die Ausübung einer Nebenbeschäftigung jedoch keinesfalls dar. Weitere Auflagen seien nicht denkbar, weshalb auch § 3 Abs. 2 lit. a NBG nicht verwirklicht werde und daher die Nebenbeschäftigung gemäß § 3 Abs. 1 lit. a NBG zu untersagen sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der der Beschwerdeführer Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend macht.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 61 Abs. 1 bis 3 des Kärntner Dienstrechtsgesetzes, wiederverlautbart mit LGBl. Nr. 71/1994 (DRG 1994), lautet (auszugsweise):

"§ 61. (1) Nebenbeschäftigung ist jede Beschäftigung, die der Beamte außerhalb seines Dienstverhältnisses und einer allfälligen Nebentätigkeit ausübt.

(2) Der Beamte darf - sofern die Gesetze nicht anderes bestimmen - keine Nebenbeschäftigung ausüben, die ihn an der Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben behindert, die Vermutung seiner Befangenheit hervorruft oder sonstige wesentliche dienstliche Interessen gefährdet.

(3) Der Beamte hat - sofern die Gesetze nicht anderes bestimmen - der Landesregierung jede erwerbsmäßige Nebenbeschäftigung unverzüglich zu melden. Eine Nebenbeschäftigung ist erwerbsmäßig, wenn sie die Schaffung von nennenswerten Einkünften in Geld- oder Güterform bezweckt."

Die für den vorliegenden Fall relevanten Bestimmungen des Nebenbeschäftigungsgesetzes, LGBl. Nr. 24/1986 (NBG), lauten:

"§ 1. Dieses Gesetz findet auf die Bediensteten des Landes, der Gemeinden und der Gemeindeverbände Anwendung, die

a) eine erwerbsmäßige Nebenbeschäftigung im Sinne des § 61 Abs. 3 des Kärntner Dienstrechtsgesetzes oder

b) ...

ausüben.

§ 3. (1) Die Dienstbehörde hat die Ausübung einer Nebenbeschäftigung (§ 1) zu untersagen, wenn

a) die Vermutung einer Befangenheit durch die Ausübung dieser Nebenbeschäftigung nicht ausgeschlossen ist,

b) die Vermutung von Kollisionen zwischen den Interessen der Dienstbehörde und der Gebietskörperschaften als Träger von Privatrechten und den durch die Ausübung der Nebenbeschäftigung (§ 1) gegebenen Interessen des Bediensteten nicht ausgeschlossen ist,

c) die ordnungsgemäße Erfüllung der Aufgaben des Bediensteten durch die Ausübung der Nebenbeschäftigung nicht mehr gewährleistet wäre,

d) für den Bediensteten durch die Ausübung der Nebenbeschäftigung eine zusätzliche Belastung entsteht, durch die die volle geistige und körperliche Leistungsfähigkeit im Dienst beeinträchtigt wird oder beeinträchtigt werden könnte oder

e) sonstige dienstliche Interessen beeinträchtigt werden können.

(2) Eine Versagung darf nicht erfolgen, wenn

a) sich die Gründe hiefür durch eine Befristung der Nebenbeschäftigung oder durch Auflagen beseitigen lassen,

b) die Ausübung der Nebenbeschäftigung im dienstlichen Interesse oder im Interesse des Landes Kärnten, des Bundes oder von Gemeinden oder sonst im öffentlichen Interesse liegt und Versagungsgründe nach Abs. 1 lit. a bis c nicht vorliegen.

§ 4. (1) Erfolgt eine Untersagung nicht binnen vier Wochen nach Einlangen der vollständigen Anzeige oder stellt die Dienstbehörde vor Ablauf dieser Frist fest, dass keine Untersagungsgründe entgegenstehen, darf - unbeschadet allenfalls erforderlicher sonstiger Voraussetzungen - mit der Ausübung der Nebenbeschäftigung (§ 1) begonnen werden.

(2) Der tatsächliche Beginn der Ausübung der Nebenbeschäftigung (§ 1) ist der Dienstbehörde unverzüglich zu melden.

§ 6. Die Dienstbehörde hat eine Feststellung nach § 4 Abs. 1 zu widerrufen oder die weitere Ausübung zu untersagen, wenn nachträglich Versagungsgründe nach § 3 Abs. 1 eintreten und diese auch durch die nachträgliche Vorschreibung einer Befristung oder von Auflagen nicht beseitigt werden können."

In den Erläuterungen zum Entwurf des Nebenbeschäftigungsgesetzes (Zl. Verf-185727/1985) wird zu § 4 im Wesentlichen ausgeführt:

"Die vorgesehene Frist von vier Wochen stellt eine Fallfrist dar. Sie ist nicht erstreckbar. Die Behörde hat jedoch die Möglichkeit, auch vor Ablauf der vierwöchigen Frist ausdrücklich der Ausübung einer Nebenbeschäftigung im Sinne des § 1 zuzustimmen. Die Versagung einer Nebenbeschäftigung muss immer innerhalb der vierwöchigen Frist erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Einlangen der vollständigen Anzeige bei der Behörde zu laufen."

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde die Ausübung der vom Beschwerdeführer im März bzw. Mai 1996 angezeigten Nebenbeschäftigung untersagt. Nach dem Wortlaut des § 4 Abs. 1 NBG ist eine solche Untersagung nur innerhalb von vier Wochen nach Einlangen eines vollständigen Antrages zulässig.

Die belangte Behörde hat sich nun im dritten Rechtsgang zwar mit der Frage befasst, ob ein vollständiger Antrag vorliegt oder nicht und diese Frage bejaht. Mit der ihr ebenfalls zur Klärung überbundenen Frage, welche Konsequenzen dies für die Wahrung der Frist des § 4 Abs. 1 NBG habe, hat sie sich hingegen trotz einer solchen Ankündigung am Beginn des Erwägungsteils des angefochtenen Bescheides nicht explizit auseinandergesetzt. Allerdings lässt der Umstand, dass die belangte Behörde den angefochtenen Untersagungsbescheid erlassen hat, darauf schließen, dass sie von einer Untersagungsmöglichkeit, somit von einer noch offenstehenden Frist nach § 4 Abs. 1 NBG, ausgegangen ist.

Dieser Ansicht ist aber nicht zu folgen.

Die belangte Behörde hat - insofern unwidersprochen durch den Beschwerdeführer - festgestellt, dass der Antrag des Beschwerdeführers vom 5. März 1996 in der Fassung der Ergänzung vom 30. Mai 1996 vollständig war. Damit war zwar die Frist für den ersten Untersagungsbescheid vom 27. Juni 1996 noch gewahrt, dieser Bescheid wurde aber mit dem hg. Erkenntnis vom 21. Jänner 1998, Zl. 96/12/0264, aufgehoben.

Mit der Zustellung dieses Erkenntnisses am 18. Februar 1998 hat die Frist nach § 4 Abs. 1 NBG aber jedenfalls wieder zu laufen begonnen (vgl. das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 2. Mai 2001) und endete vier Wochen später.

Schon der zweite Untersagungsbescheid vom 8. September 1998 wurde daher außerhalb der Frist von vier Wochen erlassen; auch dieser Bescheid wurde zwischenzeitig vom Verwaltungsgerichtshof behoben, wobei mangels entsprechender Feststellungen die Klärung der Frage der Zulässigkeit der Bescheiderlassung vor dem Hintergrund des § 4 NBG nicht möglich war.

Aus dem Vorgesagten ergibt sich aber, dass die Frist von vier Wochen des § 4 Abs. 1 NBG im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides im Februar 2002 ebenfalls längst verstrichen war. Außerhalb dieses Zeitraumes kommt nach der Konstruktion des NBG der Behörde aber keine Möglichkeit zu, eine angezeigte Nebenbeschäftigung zu untersagen. Dies ergibt sich - neben dem insoweit eindeutigen Wortlaut dieser Bestimmung - auch aus den Erläuterungen zum Entwurf des NBG, wonach die Versagung einer Nebenbeschäftigung immer innerhalb der vierwöchigen Frist erfolgen muss (vgl. dazu auch das bereits zitierte Erkenntnis vom 2. Mai 2001). Nach Ablauf dieser Frist steht der Dienstbehörde nur mehr die Möglichkeit eines Widerrufes nach § 6 NBG - bei Vorliegen der dortigen Voraussetzungen - offen.

Der belangten Behörde kam demnach außerhalb der Vierwochenfrist des § 4 Abs. 1 NBG keine Zuständigkeit zur Untersagung der Nebenbeschäftigung des Beschwerdeführers zu; sie nahm im angefochtenen Bescheid somit eine Zuständigkeit in Anspruch, die ihr nicht (mehr) zukam und belastete diesen daher mit Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der Behörde (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. Jänner 1995, Zl. 91/10/0215, und den hg. Beschluss vom 11. Juni 2001, ZL. 2001/10/0084).

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 2 VwGG aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001. Die Abweisung des Mehrbegehrens bezieht sich auf die geltend gemachte Umsatzsteuer, die im pauschalierten Aufwandersatz bereits enthalten ist.

Wien, am 19. Februar 2003