TE Vwgh Erkenntnis 2003/2/25 2000/11/0301

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldner und die Hofräte Dr. Graf, Dr. Gall, Dr. Pallitsch und Dr. Schick als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Runge, über die Beschwerde 1. der Ärztekammer für Steiermark und 2. der Österreichischen Dentistenkammer, beide vertreten durch Dr. Hans Pfersmann, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Kärntnerring 3, gegen den Bescheid der Steiermärkischen Landesregierung vom 20. September 2000, Zl. 12-87 Fe 5/167 - 2000, betreffend Errichtungsbewilligung für ein selbstständiges Ambulatorium (mitbeteiligte Partei: Steiermärkische Gebietskrankenkasse, 8011 Graz, Josef-Pongratz-Platz 1), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführenden Parteien haben der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von je EUR 454 -, insgesamt daher EUR 908,- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Kostenersatzbegehren der belangten Behörde wird abgewiesen.

Mit Eingabe vom 10. Mai 1993 beantragte die mitbeteiligte Partei die Erteilung einer Errichtungsbewilligung für ein Zahnambulatorium mit vier Behandlungseinheiten in Feldbach an einem näher bezeichneten Standort. In diesem Antrag wurde darauf hingewiesen, dass ein Einvernehmen mit den beschwerdeführenden Parteien nicht habe erzielt werden können.

Mit Bescheid der Steiermärkischen Landesregierung vom 30. Oktober 1995 wurde die beantragte Bewilligung zur Errichtung eines Zahnambulatoriums unter Nebenbestimmungen erteilt. Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. April 1996, Zl. 95/11/0403, wurde dieser Bescheid in Stattgebung einer Beschwerde der auch nunmehr beschwerdeführenden Parteien wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben, weil bei Beantwortung der Frage nach einem Bedarf an dem in Rede stehenden Ambulatorium Verfahrensvorschriften außer Acht gelassen worden sind, bei deren Einhaltung die belangte Behörde zu einem anderen Bescheid hätte kommen können. In rechtlicher Hinsicht hat der Verwaltungsgerichtshof

"angemerkt, dass es im Wesen einer gesetzlich angeordneten Bedarfsprüfung liegt, dass dieses Rechtsinstitut im gegebenen Zusammenhang sehr wohl den Zweck hat, die freiberuflichen Ärzte, sofern sie die Nachfrage nach ihren Leistungen in befriedigender Weise decken, vor der Konkurrenz durch von Sozialversicherungsträgern betriebene Ambulatorien zu schützen. Erst wenn Versorgungsengpässe in der durch die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes konkretisierten Weise festzustellen sind, darf die überschießende Nachfrage nach ärztlichen Leistungen durch Ambulatorien befriedigt werden. Ob eine Verpflichtung besteht, Versorgungslücken primär durch die Schaffung weiterer ‚Kassenplanstellen' zu füllen, kann im gegebenen Zusammenhang dahinstehen."

Nach Ergänzung des Ermittlungsverfahrens erließ die Steiermärkische Landesregierung den Bescheid vom 23. Oktober 1996, mit dem der auch hier mitbeteiligten Partei erneut die Bewilligung zur Errichtung des beantragten Zahnambulatoriums erteilt wurde. Mit Erkenntnis vom 16. Mai 1997, Zl. 96/11/0342, wurde dieser Bescheid in Stattgebung einer Beschwerde der auch nunmehr beschwerdeführenden Parteien abermals wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. Die Begründung sei in wesentlichen Bereichen unschlüssig. In rechtlicher Hinsicht wurde in diesem Erkenntnis festgehalten:

"Die Krankenanstaltenbehörde hat bei der Beurteilung der Bedarfsfrage möglichst aktuelle Daten und Werte zu erheben und zu berücksichtigen. Dass sie diese Daten und Werte nicht bezogen auf den Zeitpunkt der Erlassung ihres Bescheides ermitteln und verwerten kann, liegt auf der Hand. Die entsprechenden Erhebungen haben sich auf einen Zeitraum, der nicht allzu lange vor der (späteren) Erlassung des Bescheides liegt, zu beziehen. Länger zurückliegende Zeiträume sind nur insofern zu berücksichtigen, als sich aus dem Vergleich älterer Daten mit den aktuellsten Entwicklungen ableiten lassen, die eine gesicherte Prognose für die Zeit nach Bescheiderlassung - für diese Zeit wird die Entscheidung über die beabsichtigte Errichtung eines Ambulatoriums getroffen - ermöglichen. Bei Festsetzung des Beobachtungszeitraumes darf auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass saisonale Schwankungen, wie etwa Urlaubszeiten, Verzerrungen des Bildes mit sich bringen können.

Zum Zweiten sei vorausgeschickt, dass nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (insbesondere nach dem von allen Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zitierten, den Bezirk Bregenz betreffenden Erkenntnis vom 19. März 1996, Zl. 93/11/0274, 0280) von unzumutbaren Wartezeiten und damit vom Bedarf nach einem beabsichtigten Zahn-Ambulatorium dann nicht die Rede sein kann, wenn - im Großen und Ganzen - diese Zeiten zwei Wochen nicht übersteigen und Schmerzpatienten noch am selben Tag behandelt werden. Dabei kann auf alle Zahnbehandler des jeweiligen Bezirkes und nicht nur auf die in der Gemeinde, in der das Ambulatorium errichtet werden soll, abgestellt werden. In diesem Erkenntnis wurde auch der Grundsatz ausgesprochen, dass unzumutbare Wartezeiten bei der Hälfte der in Betracht kommenden Zahnbehandler bereits ein Indiz für einen Bedarf nach einem Ambulatorium darstellten, wobei auch eine starke Inanspruchnahme von Zahnbehandlern außerhalb des betreffenden Bezirks von Bedeutung sein kann.

(…)

(…) Die Möglichkeit, bei zwei Dritteln der Zahnbehandler in angemessener Zeit zu einer Zahnbehandlung zu kommen, wobei - wie hier - eine nicht unbeträchtliche Anzahl der Zahnbehandler noch freie Kapazitäten hat, stellte für die potenziellen Patienten eine ausreichende Versorgung mit ärztlichen Leistungen dar. Die Suche nach einem Zahnbehandler mit angemessenen Wartezeiten wäre diesfalls nicht in unzumutbarer Weise erschwert.

(…)

(…) Die Zahl der Patienten bzw. die Zahl der abgerechneten Krankenscheine allein sagen über die Wartezeiten nichts Verwertbares aus. Ein Arzt kann wenige Patienten und lange Wartezeiten haben, ein anderer durchaus zumutbare Wartzeiten bei der größeren Patientenzahl. Das Verhältnis von Patientenzahl und Wartezeit wird von unterschiedlichsten Faktoren bestimmt, unter denen sich auch subjektive Momente befinden, wie die Arbeitsmenge und die Arbeitsweise des einzelnen Zahnbehandlers, die von diesem selbst bestimmt werden können (…).

(…) ein Einblick in die Terminvormerkungen der einzelnen Zahnbehandler (kann) durchaus ein geeignetes Mittel sein (…), die Wartezeiten zu ermitteln. Dies gilt insbesondere für den Zeitpunkt der Einsichtnahme, weil dadurch festgestellt werden kann, wann eine Zahnbehandlung frühestens möglich sein wird. (…)

(…) durch Krankenstände oder gesundheitliche Beeinträchtigungen des Zahnbehandlers verursachte längere Wartezeiten (sind) dann ohne besonderes Gewicht, wenn erstere erwiesenermaßen vorübergegangen und vorhersehbarerweise endgültig überwunden sind, (…).

(…) Dass die Gemeinden als Gebietskörperschaften die Errichtung des Ambulatoriums grundsätzlich begrüßen, weil damit jedenfalls eine Verbesserung der Versorgungssituation verbunden ist, ist für die Bedarfsfrage ohne rechtliche Bedeutung."

Die belangte Behörde ergänzte in der Folge das Ermittlungsverfahren. U. a. versendete sie Frageblätter an jeden Haushalt des Bezirkes Feldbach, in welchen die Gemeindebürger nach den Wartezeiten als "Nichtschmerzpatient" und "Schmerzpatient" bei den Zahnbehandlern des Bezirkes befragt wurden.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde die beantragte Errichtungsbewilligung für ein Zahnambulatorium in der Betriebsform eines selbstständigen Ambulatoriums mit vier Behandlungseinheiten am beantragten Standort in Feldbach unter Nebenbestimmungen gemäß den §§ 3 und 4 KALG erteilt. In der Begründung wurde - soweit für das Beschwerdeverfahren erheblich - ausgeführt, es seien zur Feststellung der Wartezeit der Patienten 4167 "Frageblätter" ausgewertet worden. 2085 Personen hätten bei den 16 Zahnbehandlern des Bezirkes Feldbach und beim Zahnambulatorium Feldbach, in der Zeit, in der dieses betrieben worden sei, zumutbare Wartezeiten bekannt gegeben. 831 Personen hätten entweder als Schmerzpatienten (118) oder als Nichtschmerzpatienten (713) unzumutbare Wartezeiten bekannt gegeben. Die Anzahl der ungültigen Fragebögen habe 159 betragen. Die Anzahl der sonstigen Personen, die (als Patienten) in andere Bezirke oder ins Ausland abgewandert seien, betrage 728. 310 Personen hätten angegeben, bei zwei oder mehreren Ärzten in Behandlung zu stehen.

Die belangte Behörde errechnete aus der Gesamtsumme der durchschnittlichen Wartezeiten bei den 16 Zahnbehandlern und beim Zahnambulatorium im Bezirk Feldbach die Wartezeiten der Patienten wie folgt: zumutbare Wartezeiten (Schmerzpatienten und Nichtschmerzpatienten) 72%, unzumutbare Wartezeiten bei Schmerzpatienten 4%, unzumutbare Wartezeiten bei Nichtschmerzpatienten 24%. Die belangte Behörde listete in der Folge die durchschnittlichen Wartezeiten bei den einzelnen Zahnbehandlern auf und hielt fest, dass sich "aus der Sicht des Rechtsvertreters der beiden Kammern bei den 16 Zahnbehandlern folgende Wartezeiten" ergäben: 12 zumutbar, 4 unzumutbar.

In rechtlicher Hinsicht folgerte die belangte Behörde: Zweck einer Bedarfsprüfung sei der Konkurrenzschutz von Vertragsärzten im Verhältnis zu kasseneigenen Einrichtungen, nicht jedoch der Schutz von freiberuflich tätigen Ärzten ohne Kassenvertrag. Es bestehe daher für die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse kein Grund, ihren Antrag auf Errichtung eines Zahnambulatoriums trotz Vorliegens eines Bedarfes zurück zu ziehen, weil im betreffenden Gebiet ein freiberuflich als Wahlarzt tätiger Arzt eine Kassenplanstelle (hier: in Paldau) anstrebe. Eine zwar beantragte, aber noch nicht vergebene Kassenplanstelle sei bei der Bedarfsprüfung nicht zu beachten, weil sich eine solche Prüfung an der Auslastung der bereits mit Kassenvertrag tätigen Zahnbehandler zu orientieren habe. Ein Bedarf sei schon dann gegeben, wenn durch die Errichtung des Ambulatoriums die ärztliche Betreuung der Bevölkerung wesentlich erleichtert, beschleunigt, intensiviert oder in anderer Weise wesentlich gefördert werde.

Ein Vergleich der Auswertung der Frageblätter mit den Aussagen der die Termine vereinbarenden Ordinationsgehilfinnen habe eine Übereinstimmung ergeben, weshalb aus den Frageblattdaten gesicherte Prognosen für die Zeit nach der Bescheiderlassung hätten abgeleitet werden können. Bei der Prüfung des Bedarfes seien alle Zahnbehandler des Bezirkes berücksichtigt worden. Die Entfernungen der Ordinationen Dris. H (St. Anna) und Dris. B. (Kirchberg) vom beabsichtigten Ambulatoriumsstandort seien im Hinblick auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16. Mai 1997, Zl. 96/11/0342, nicht mehr von entscheidender Bedeutung. Der Verwaltungsgerichtshof habe in diesem Erkenntnis einen Bedarf für gegeben erachtet, wenn bereits bei der Hälfte der Zahnbehandler im Bezirk unzumutbare Wartezeiten festgestellt werden. Tatsächlich hätten sich bei 9 Zahnbehandlern des Bezirkes unzumutbare Wartezeiten ergeben.

Die Erstbeschwerdeführerin bejahe selbst einen Bedarf für eine 17. Kassenplanstelle in Paldau (8 Kilometer von der Bezirkshauptstadt entfernt). Ein Indiz für einen Bedarf sei auch die starke Inanspruchnahme von Zahnbehandlern außerhalb des Bezirkes. Von den insgesamt 3897 ausgewerteten gültigen Frageblättern hätten 671 (d. s. 17,21%) Patienten Zahnbehandler außerhalb des Bezirkes konsultiert (246 pendelten nach Graz, 151 nach Leibnitz, 103 nach Weiz und 171 frequentierten sonstige Zahnbehandler). Da beinahe jeder fünfte Patient zu einem Zahnbehandler außerhalb des Bezirkes abwandere, spreche auch dies für einen Bedarf des Ambulatoriums. Schließlich spreche für einen Bedarf, dass auch im mit 2 Behandlungsstühlen betriebenen Zahnambulatorium unzumutbare Wartezeiten im Ausmaß von 30% festgestellt worden seien. Durch den Wegfall des Betriebes dieses Ambulatoriums und des damit verbundenen erhöhten Anfalls an Patienten sei auch davon auszugehen, dass sich die Wartezeiten bei den 16 Zahnbehandlern noch vergrößert haben.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die auf Art. 131 Abs. 2 B-VG in Verbindung mit § 3 Abs. 2 Steiermärkisches Krankenanstaltengesetz 1999 - KALG, LGBl. Nr. 66/1999, gestützte Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte in ihrer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Die mitbeteiligte Partei erstattete ebenfalls eine Gegenschrift und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Die Beschwerdeführerinnen erstatteten gemäß § 36 Abs. 8 VwGG eine Äußerung.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse im Grunde der §§ 3 und 4 Steiermärkisches Krankenanstaltengesetz 1999 - KALG, LGBl. Nr. 66/1999 (WV), die Bewilligung zur Errichtung eines Zahnambulatoriums in der Betriebsform eines selbstständigen Ambulatoriums mit vier Behandlungseinheiten erteilt.

Eine Einrichtung dieser Art ist eine Krankenanstalt gemäß § 1 Abs. 3 Z. 7 KALG (selbstständiges Ambulatorium, "das ist eine organisatorisch selbstständige Einrichtung, die der Untersuchung oder Behandlung von Personen dient, die einer Aufnahme in Anstaltspflege nicht bedürfen").

Die für das Verfahren zur Erteilung einer Errichtungsbewilligung einer Krankenanstalt maßgeblichen Bestimmungen des KALG haben folgenden Wortlaut (auszugsweise; soweit für das Beschwerdeverfahren von Bedeutung):

"§ 3

Errichtungsbewilligung

(1) Die Errichtung einer Krankenanstalt bedarf nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen einer Bewilligung der Landesregierung.

(2) Diese kann unbeschadet der nach sonstigen Rechtsvorschriften erforderlichen Voraussetzungen nur erteilt werden, wenn

a) ein Bedarf im Sinne des Abs. 3 nach einer Krankenanstalt hinsichtlich des angegebenen Anstaltszweckes (§ 1 Abs. 3 und § 2a) und des in Aussicht genommenen Leistungsangebotes gegeben ist;

(...)

(3) Der Bedarf ist nach dem angegebenen Anstaltszweck und dem in Aussicht genommenen Leistungsangebot sowohl nach dem Landes-Krankenanstaltenplan als auch im Hinblick auf das bereits bestehende Versorgungsangebot öffentlicher, privater gemeinnütziger und sonstiger Krankenanstalten mit Kassenverträgen sowie bei Errichtung einer Krankenanstalt in der Betriebsform eines selbstständigen Ambulatoriums auch im Hinblick auf das Versorgungsangebot durch niedergelassene Kassenvertragsärzte, kasseneigene Einrichtungen und Vertragseinrichtungen der Kassen, bei Zahnambulatorien auch im Hinblick auf niedergelassene Dentisten mit Kassenvertrag zu beurteilen.

(…)

(5) Ist der Träger der Krankenanstalt ein Krankenversicherungsträger, so bedarf er lediglich bei Ambulatorien einer Bewilligung zur Errichtung; diese ist zu erteilen, wenn ein Einvernehmen zwischen dem Krankenversicherungsträger und der zuständigen öffentlichrechtlichen Interessenvertretung der Ärzte bzw. Dentisten oder zwischen dem Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger und der Österreichischen Ärztekammer bzw. der Österreichischen Dentistenkammer vorliegt (§ 339 ASVG). Liegt kein Einvernehmen vor, ist die Bewilligung zur Errichtung zu erteilen, wenn der Bedarf durch die Landesregierung festgestellt ist. Die beabsichtigte Errichtung einer allgemeinen Krankenanstalt durch einen Sozialversicherungsträger ist der Landesregierung anzuzeigen.

…

§ 4

Verfahren zur Errichtungsbewilligung

(1) Der Bewerber hat dem Antrag um die Bewilligung zur Errichtung einer Krankenanstalt maßgerechte Baupläne eines befugten Sachverständigen sowie Bau- und Betriebsbeschreibungen in dreifacher Ausfertigung anzuschließen. Aus diesen Unterlagen muss insbesondere der beabsichtigte Verwendungszweck der Anstaltsräume einschließlich einer Aufstellung über die vorgesehenen medizinischen Geräte und bei den für die Behandlung und Unterbringung der Patienten sowie für die Unterbringung und den Aufenthalt des Anstaltspersonals bestimmten Räumen auch die Größe der Bodenfläche und des Luftraumes sowie der Bettenstand zu ersehen sein. Diese Anträge haben den Anstaltszweck (§ 1 Abs. 3 und § 2a) und das in Aussicht genommene Leistungsangebot genau zu bezeichnen.

(2) Bei Prüfung des Bedarfes (§ 3 Abs. 2 lit. a und Abs. 3) sind neben den Parteien gemäß § 5a auch die Träger der öffentlichen Krankenanstalten des jeweiligen Versorgungssektors (§ 24) zu hören.

(3) Nach Feststellung des Bedarfes, der Unbedenklichkeit des Bewerbers und nach erfolgtem Nachweis des Eigentums oder sonstiger Rechte zur Benützung der für die Anstalt in Aussicht genommenen Betriebsanlagen ist im weiteren Verfahren unter Mitwirkung medizinischer und technischer Sachverständiger zu prüfen, ob die vom Bewerber für den unmittelbaren Betrieb der Krankenanstalt im Wesentlichen vorgesehenen Einrichtungen dem im Antrag angegebenen Anstaltszweck genügen und ob die zum Schutze der Patienten, des Anstaltspersonals und der Besucher erforderlichen Vorkehrungen getroffen sind. Im Verfahren ist die Gemeinde, in deren Gebiet die Krankenanstalt errichtet werden soll, zu hören.

(4) Vor Entscheidung über den Antrag ist ein Gutachten des Landeshauptmannes, das hiezu vom Standpunkt der sanitären Aufsicht Stellung nimmt, und ein Gutachten des Landessanitätsrates einzuholen.

§ 5a

Parteistellung im Errichtungsbewilligungsverfahren für Krankenanstalten

(1) Im Verfahren zur Erteilung der Bewilligung zur Errichtung einer Krankenanstalt haben die gesetzliche Interessenvertretung privater Krankenanstalten und betroffene Sozialversicherungsträger, bei selbstständigen Ambulatorien auch die Ärztekammer für Steiermark sowie bei Zahnambulatorien auch die Österreichische Dentistenkammer hinsichtlich des nach § 3 Abs. 2 lit. a und Abs. 3 zu prüfenden Bedarfes Parteistellung im Sinne des § 8 AVG und das Recht der Beschwerde gemäß Artikel 131 Abs. 2

B-VG.

(2) Im Verfahren zur Erteilung der Bewilligung zur Errichtung von Ambulatorien eines Krankenversicherungsträgers haben die Ärztekammer für Steiermark und bei Zahnambulatorien auch die Österreichische Dentistenkammer Parteistellung im Sinne des § 8 AVG und das Recht der Beschwerde gemäß Artikel 131 Abs. 2 B-VG, wenn

a) über das Vorhaben des Krankenversicherungsträgers kein Einvernehmen im Sinne des § 339 ASVG zu Stande gekommen ist,

b) der Antrag des Krankenversicherungsträgers nicht mit einem nach § 339 ASVG erzielten Einvernehmen übereinstimmt oder

c) die Entscheidung der Behörde über den Inhalt des nach § 339 ASVG erzielten Einvernehmens hinausgeht."

Da die Beschwerdeführerinnen im Verfahren zur Erteilung der Errichtungsbewilligung eines selbstständigen Ambulatoriums nur hinsichtlich des zu prüfenden Bedarfs Parteistellung nach § 8 AVG haben und ihnen insoweit das Recht der Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 131 Abs. 2 B-VG zukommt, ist im Beschwerdefall nur zu prüfen, ob die belangte Behörde zutreffend den Bedarf für das gegenständliche Zahnambulatorium mit vier Behandlungseinrichtungen im angegebenen Standort bejaht hat.

Ein Bedarf gemäß § 3 Abs. 3 KALG ist dann gegeben, wenn durch die Errichtung des Ambulatoriums die ärztliche Betreuung der Bevölkerung wesentlich erleichtert, beschleunigt, intensiviert oder in anderer Weise wesentlich gefördert wird (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 12. Dezember 2000, Zl. 2000/11/0121, u. v. a.).

Die Beschwerdeführerinnen tragen unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes vor, einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger könne die Genehmigung zur Errichtung eines kasseneigenen Ambulatoriums nur erteilt werden, wenn neben dem vom Gesetz geforderten Bedarf auch das vom Gesetzgeber im Interesse einer bestmöglichen ärztlichen Betreuung der Bevölkerung zu Gunsten der freiberuflichen Ärzte (und bei Zahnambulatorien auch der freiberuflichen Dentisten) geschaffene Subsidiaritätsprinzip berücksichtigt worden ist. Die mitbeteiligte Partei verweigere als Krankenversicherungsträger einer jungen freiberuflichen Zahnärztin einen Kassenvertrag erkennbar nur deshalb, um für sich selbst das gewünschte Ambulatorium bewilligt zu bekommen. Der Gesetzgeber habe aber den Vorrang freiberuflich tätiger Zahnärzte und Dentisten vor neu zu errichtenden (oder zu erweiternden) Zahnambulatorien gewollt. Handle es sich um ein Kassenambulatorium, so sei bei der Bedarfsprüfung wesentlich, inwieweit die Erbringung der einschlägigen ärztlichen Leistungen durch niedergelassene (Kassen-) Ärzte erfolge bzw. der Sache nach erfolgen könne, ob also auch solche niedergelassene Ärzte zur Verfügung stünden, die zwar (noch) keinen Kassenvertrag haben, aber einen solchen anstrebten und dafür auch nicht etwa a limine ungeeignet seien.

Mit diesem Vorbringen vermögen die Beschwerdeführer aus folgenden Erwägungen keine inhaltliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen:

Die Bedarfsprüfung im Sinne des § 3 KALG ist auf den Existenzschutz der im Gesetz genannten, im Rahmen des Versorgungsauftrages der gesetzlichen Sozialversicherung tätigen Personen und Einrichtungen gerichtet (vgl. hiezu die Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofes vom 2. März 1998, Slg. 15103, und vom 10. März 1999, Slg. 15456, und die im letztgenannten Erkenntnis zitierte hg. Judikatur). Das sind im hier interessierenden Umfang die niedergelassenen Kassenvertragsärzte, die kasseneigenen Einrichtungen und Vertragseinrichtungen der Kassen und bei Zahnambulatorien auch die niedergelassenen Dentisten mit Kassenvertrag. Der Verfassungsgerichtshof hat im genannten Erkenntnis vom 10. März 1999 nach Erörterung des sozialversicherungsrechtlichen Leistungssystems (dieses ist vom sog. Sachleistungsprinzip beherrscht) neuerlich darauf hingewiesen, dass der medizinischen Versorgung der Bevölkerung durch gemeinnützige Einrichtungen vorrangige Bedeutung zukommt, der Gesetzgeber aber bestrebt ist, das Sachleistungsprinzip im ambulanten Bereich in erster Linie durch niedergelassene Vertragsärzte, und erst in zweiter Linie durch kasseneigene Einrichtungen zu verwirklichen. Der dadurch gesetzlich vorgegebene Konkurrenzschutz besteht zu Gunsten der Vertrags(Kassen-)ärzte im Verhältnis zu kasseneigenen Einrichtungen.

Unter dem Gesichtspunkt der vom Gesetzgeber beabsichtigten Erfüllung des Versorgungsauftrages in der gesetzlichen Krankenversicherung vorrangig durch niedergelassene Kassenärzte können daher - wie dies auch der Wortlaut des Gesetzes fordert - bei der Bedarfsprüfung die im Einzugsgebiet ordinierenden Wahlärzte oder Ärzte, die sich um einen Kassenvertrag bemühen, nicht berücksichtigt werden.

Die beschwerdeführenden Parteien berufen sich zur Stützung ihrer Rechtsansicht auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum sog. Subsidiaritätsprinzip. Auf dieses hat der Verwaltungsgerichtshof auch im Erkenntnis vom 23. April 1996, Zl. 95/11/0403, betreffend das beschwerdegegenständliche Ambulatorium hingewiesen und ausgeführt, dass erst dann, wenn Versorgungsengpässe festzustellen sind, die überschießende Nachfrage nach ärztlichen Leistungen durch Ambulatorien befriedigt werden darf.

Das bedeutet aber nicht, dass festgestellte Versorgungslücken primär durch die Schaffung weiterer Kassenplanstellen zu füllen wären. Im Erkenntnis vom 12. Juni 1997, Slg. 14840, hat der Verfassungsgerichtshofes - gestützt auf die vorzitierte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zum sog. Subsidiaritätsprinzip - zwar "die Schaffung eines Netzes von Vertragsärzten durch Gesamtund/oder Einzelverträge" als wesentlich für die Erfüllung des Versorgungsauftrages des § 338 Abs. 2 ASVG angesehen. Steht jedoch ein gemäß § 341 ASVG zwischen den Trägern der Krankenversicherung und den freiberuflich tätigen Ärzten (sowie den Gruppenpraxen) abgeschlossener Gesamtvertrag in Geltung, so hat die Bedarfsprüfung für ein beabsichtigtes Kassenambulatorium jedenfalls im Sinne des § 3 Abs. 3 KALG zu erfolgen (also Prüfung an Hand des Versorgungsangebotes durch niedergelassene Kassenvertragsärzte, kasseneigene Einrichtungen und Vertragseinrichtungen der Kassen, bei Zahnambulatorien auch im Hinblick auf niedergelassene Dentisten mit Kassenvertrag). Gemäß § 342 Abs. 1 Z. 1 ASVG hat nämlich der Gesamtvertrag die Festsetzung der Zahl und der örtlichen Verteilung der Vertragsärzte und Vertragsverhältnisse sowie der Gruppenpraxen mit dem Ziel zu regeln, dass unter Berücksichtigung der örtlichen und Verkehrsverhältnisse sowie der Bevölkerungsdichte und -struktur eine ausreichende ärztliche Versorgung im Sinne des § 338 Abs. 2 erster Satz der in der gesetzlichen Krankenversicherung Versicherten und deren Angehörigen gesichert ist. Ist einer der Vertragspartner des Gesamtvertrages der Ansicht, dass die Festsetzung der Zahl und der örtlichen Verteilung der Vertragsärzte und Vertrags-Gruppenpraxen nicht mehr den Zielsetzungen des § 342 Abs. 1 Z. 1 ASVG entspricht, steht ihm die Möglichkeit der ebenfalls im Gesamtvertrag zu regelnden Kündigung oder Auflösung des Gesamtvertrages offen (vgl. § 342 Abs. 1 Z. 7 ASVG). Das Bestehen von Gesamtverträgen ist im Beschwerdefall unstrittig, weshalb die belangte Behörde bei Prüfung der beantragten Errichtungsbewilligung für das Ambulatorium der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse zutreffend unberücksichtigt gelassen hat, dass sich eine Wahlärztin um einen Kassenvertrag in der Gemeinde Paldau bemüht.

Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften rügen die beschwerdeführenden Parteien, dass die belangte Behörde in fünf strittigen Fällen, obwohl dies ausdrücklich beantragt worden sei, keine "persönliche Gegenüberstellung der maßgeblichen Personen - Patienten, Ärzte, Ordinationsgehilfen" - zu den Wartezeiten für die Zahnbehandlungen vorgenommen habe.

Ein abstraktes Recht auf Gegenüberstellung von Personen kommt einer Partei des Verwaltungsverfahrens nicht zu (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 3. Juli 2002, Zl. 97/08/0537). Gemäß § 45 Abs. 2 AVG hat die Behörde vielmehr unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht. Liegen widersprechende Beweisergebnisse vor, muss die Behörde dazu in der Begründung im Einzelnen Stellung nehmen und schlüssig darlegen, was sie veranlasst hat, dem einen Beweismittel mehr Vertrauen zu schenken als dem anderen. Im Rahmen der ihm übertragenen Kontrolle obliegt es dem Verwaltungsgerichtshof zu prüfen, ob der Sachverhalt von der belangten Behörde genügend erhoben ist und ob die bei der Beweiswürdigung vorgenommenen Erwägungen im angefochtenen Bescheid schlüssig sind, d. h., ob sie u. a. den Denkgesetzen und dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut entsprechen (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 22. Mai 1990, Zl. 90/11/0022).

Die belangte Behörde gab in der Begründung ihres Bescheides alle den Spruch tragenden wesentlichen Erwägungen durchaus im Einklang mit den Gesetzen logischen Denkens sorgfältig und eingehend wieder. Sie hat in schlüssiger und nachvollziehbarer Weise ihre Gedankengänge dargelegt, die dafür maßgebend waren, dass sie das eine Beweismittel dem anderem vorgezogen hat. Die Notwendigkeit einer Gegenüberstellung der einvernommenen Zeugen für ein mängelfreies Verfahren ist im Beschwerdefall auch für den Verwaltungsgerichtshof nicht erkennbar.

Zu den in der Beschwerde konkret vorgetragenen Verfahrensrügen ist auszuführen:

Die beschwerdeführenden Parteien haben die zutreffende Annahme der belangten Behörde, im Beschwerdefall sei als Einzugsgebiet der gesamte Bezirk Feldbach heranzuziehen, nicht begründet angezweifelt, weshalb dem Hinweis in der Beschwerde, das Verhältnis der zumutbaren zu den unzumutbaren Wartefristen bei den Zahnärzten in der Bezirkshauptstadt selbst betrage 4:1, keine entscheidende Bedeutung zukommt.

Auch mit ihrem Vorwurf, die belangte Behörde habe sich in ihrer Beweiswürdigung mit den von den im Einzugsgebiet niedergelassenen Zahnärzten mit Kassenverträgen zum Nachweis der Einhaltung der zumutbaren Wartefristen vorgelegten Listen mit Patientenunterschriften nicht eingehend auseinander gesetzt, vermögen die beschwerdeführenden Parteien keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen. Für die Feststellung des Bedarfes nach dem beschwerdegegenständlichen Zahnambulatorium war nämlich (auch) die Klärung der Frage von entscheidender Bedeutung, ob eine nicht zu vernachlässigende Anzahl von Patienten des Einzugsgebietes unzumutbare Wartezeiten in Kauf nehmen muss. Es kann daher nicht als unschlüssig und mit den Denkgesetzen als unvereinbar angesehen werden, wenn die belangte Behörde in diesem Zusammenhang bei Feststellung des wesentlichen Sachverhaltes den "Formular-Antworten" der Patienten erhöhte Beweiskraft zuerkannt hat.

Die beschwerdeführenden Parteien bekämpfen die Auffassung der belangten Behörde, bei neun der sechzehn in die Beurteilung mit einzubeziehenden Zahnbehandlern käme es zu unzumutbaren Wartezeiten, das Verhältnis betrage vielmehr zwölf zu vier. Konkret bemängeln sie die Feststellungen der belangten Behörde betreffend die Wartezeiten bei drei Zahnbehandlern des Bezirkes Feldbach (Dr. D, Dr. S und Dr. U).

Die belangte Behörde hat ausführlich begründet, auf Grund welcher Beweisergebnisse sie zur Feststellung gelangt ist, dass rd. jeder fünfte Patient bei Dr. D im Beobachtungszeitraum unzumutbare Wartezeiten in Kauf nehmen musste. Die belangte Behörde hat hiefür 210 bei ihr eingelangte (gültige) Frageblätter von Patienten ausgewertet. Bei 47 Patienten, d. s. über 22%, wurden unzumutbare Wartezeiten festgestellt, in vier Fällen handelte es sich um Schmerzpatienten. Die belangte Behörde hat nachvollziehbar dargelegt, warum sie den Angaben der Ärztin und den von ihr vorgelegten Patientenunterschriften nicht dasselbe Gewicht beigemessen hat wie den bei ihr eingelangten und beantworteten Frageblättern.

Wenn die beschwerdeführenden Parteien im Fall der Zahnbehandlerin Dr. S die Schlüssigkeit der Beweiswürdigung der belangten Behörde mit dem Hinweis zu erschüttern versuchen, in einem Fall seien die Fragebögen von einer ihr befreundeten Familie ausgefüllt worden, die von diesen Personen angegebenen Wartezeiten seien jedoch auf Terminvereinbarungen mit diesen Patienten zurückzuführen, so entbehrt dieses Vorbringen der erforderlichen Relevanz. Selbst wenn die Behauptungen der beschwerdeführenden Parteien zutreffen sollten, würde dies am Ergebnis nichts ändern, weil noch immer für ca. 31% der über 400 im Beobachtungszeitraum behandelten Patienten unzumutbare Wartezeiten festgestellt werden müssten. Auch das Argument der beschwerdeführenden Parteien, kieferorthopädische Behandlungen erforderten "längere bis sehr lange Termine, was aber viele Patienten, medizinische Laien, beim Ausfüllen der behördlichen Fragebögen oft nicht verstehen", vermag die Beweiswürdigung der belangten Behörde nicht zu erschüttern, weil die Fragebögen ausdrücklich die Frage enthalten haben, ob eine Behandlung auch zu einem früheren Termin möglich gewesen wäre, wenn dies der Patient gewünscht hätte, die belangte Behörde also bei Auswertung der Unzumutbarkeit der Wartezeit vom Patienten in Kauf genommene längere Behandlungstermine berücksichtigt hat.

Die Schlussfolgerung der belangten Behörde, auch bei der Zahnbehandlerin Dr. U käme es zu unzumutbaren Wartezeiten, gründet sich in erster Linie ebenfalls auf die von den Patienten beantworteten Fragebögen. Die belangte Behörde sah dieses Ergebnis in der Aussage der Ordinationsgehilfin Zeugin L bestätigt. Warum der Aussage der Zeugin Dr. U nicht die von den beschwerdeführenden Parteien geforderte Glaubwürdigkeit beigemessen wurde, hat die belangte Behörde in nicht als unschlüssig zu erkennender Weise begründet. Selbst wenn es - wie in der Beschwerde behauptet - zutreffen sollte, dass die belangte Behörde die schriftliche Stellungnahme der Zeugin Dr. U vom 20. Oktober 1998 im Rahmen ihrer Entscheidungsfindung außer Acht gelassen hat, könnte dies den angefochtenen Bescheid nicht mit einer Rechtswidrigkeit belasten, weil in dieser Stellungnahme nur die Aussage der Ordinationsgehilfin entkräftet werden soll. Das Ergebnis der Fragebögen wird darin aber keiner Kritik unterzogen.

Warum es von entscheidender Bedeutung sein soll, "dass gerade zwei Ärzte mit zugestandenen unzumutbaren Wartezeiten, Dr. B und Dr. H, ihre Ordinationen in Orten haben, die vom Ambulatoriumsstandort Feldbach weit entfernt sind," wird in der Beschwerde nicht begründet. Das bewilligte Ambulatorium tritt - wie die Verfahrensergebnisse zeigen - in Konkurrenz mit sämtlichen Zahnbehandlern des Bezirkes Feldbach, weshalb die belangte Behörde auch die in St. Anna am Eigen und in Kirchberg an der Raab ordinierenden Kassenvertragszahnärzte bei der Bedarfsprüfung des Ambulatoriums der mitbeteiligten Partei zu berücksichtigen hatte. Dies insbesondere auch im Hinblick auf die unbekämpft gebliebene Feststellung, dass auch ein Teil der Patienten des Bezirkes Feldbach im nahegelegenen Ausland (Ungarn, Slowenien) sowie in den nahegelegenen Bezirken versorgt wird.

Der belangten Behörde kann daher nicht mit Erfolg entgegengetreten werden, wenn sie auf Grund der festgestellten unzumutbaren Wartezeiten bei neun von sechzehn in die Beurteilung einzubeziehenden Zahnbehandlern, aber auch bei durchschnittlich 28,50% der behandelten Patienten der im Einzugsgebiet tätigen Zahnbehandler mit Kassenvertrag zur Auffassung gelangte, dass für das beschwerdegegenständliche Ambulatorium der mitbeteiligten Partei ein Bedarf im Sinne des § 3 KALG gegeben ist.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung betreffend das Kostenersatzbegehren der mitbeteiligten Partei stützt sich auf die §§ 47 ff. VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001. Die Kostentragungspflicht der beschwerdeführenden Parteien zu gleichen Teilen gründet sich auf § 53 Abs. 1 letzter Satz VwGG.

Die Abweisung des Kostenersatzbegehrens der belangten Behörde gründet sich auf § 47 Abs. 4 VwGG.

Wien, am 25. Februar 2003