TE Vwgh Erkenntnis 2003/2/26 2001/04/0244

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Gruber, Dr. Stöberl, Dr. Blaschek und Dr. Rigler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Weiss, über die Beschwerde 1.) der I,

2.) des R und 3.) der B GmbH & Co KG, nunmehr B GmbH, alle in S im S, alle vertreten durch Dr. Wilfried Haslauer, Dr. Reinfried Eberl, Dr. Robert Hubner und Dr. Robert Krivanec, Rechtsanwälte in 5020 Salzburg, Nonntaler Hauptstraße 44, gegen den Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit wegen Verletzung der Entscheidungspflicht i.A. Errichtung und Betrieb eines "selbstfahrenden Wasserliftes" (mitbeteiligte Partei: G Hotelbetriebs GmbH & Co KG in S, vertreten durch Bichler & Zrzavy, Rechtsanwälte in 1030 Wien, Weyrgasse 8), zu Recht erkannt:

Gemäß § 66 Abs. 4 AVG i.V.m. § 42 Abs. 4 VwGG wird der Berufung der beschwerdeführenden Parteien gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 8. Oktober 1999, Zl. Ge 20- 4822/06-1999, insoweit Folge gegeben, dass der dem erstinstanzlichen Bescheid zu Grunde liegende Antrag der mitbeteiligten Partei auf Erteilung der gewerbebehördlichen Genehmigung für die Änderung der bestehenden Betriebsanlage durch Errichtung und Betrieb eines selbstfahrenden Wasserliftes zurückgewiesen wird.

Der Bund hat den beschwerdeführenden Parteien zu gleichen Teilen Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.089,68 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 8. Oktober 1999 wurde die von der mitbeteiligten Partei beantragte (näher beschriebene) "Änderung der bestehenden Betriebsanlage durch Errichtung und Betrieb eines selbstfahrenden Wasserliftes in S und Marktgemeinde S," genehmigt und eine Reihe von Auflagen vorgeschrieben.

In der Begründung heißt es u.a., es sei die Einrichtung eines so genannten Wasserliftes zur Verbindung der beiden Grundstücke beim "Schloss am W-See" bzw. bei der "Villa G" geplant. Durch eine Art von Fähre, bestehend aus zwei Schwimmkörpern und einer Personenkabine mit einer Seilführung, solle der Personentransport von Hotelgästen von den beiden Endstellen mit Landebrücken sichergestellt werden. Die in Rede stehenden Landebrücken seien gelenkig montiert und lägen auf Schwimmern wasserseitig auf, sodass Schwankungen des Seespiegels ausgeglichen werden könnten. Die Transportstrecke zwischen den beiden Landungsstellen betrage ca. 95 m. Im technischen Bericht seien die charakteristischen Wasserstände des W-Sees festgehalten, die für die Auslegung der gesamten Schifffahrtsanlage heranzuziehen seien. Die zulässige Windgeschwindigkeit, bei der ein sicherer Betrieb noch zulässig scheine, sei mit 60 km/h festgesetzt worden. Der gesamte Transport von Personen mittels des genannten Schwimmkörpers erfolge über die dargestellte Bucht des W-Sees, die sich als öffentliche Wasserfläche präsentiere, zugängig für Wasserfahrzeuge aller Art und Schwimmer. In diesem Zusammenhang sei noch festzuhalten, dass sich neben verschiedenen Steganlagen auch eine öffentliche Slipstelle und ein weiterer öffentlicher Seezugang befänden. Ein Befahren der genannten Seefläche mit Fahrzeugen der Linienschifffahrt sei an und für sich nicht vorgesehen. Für die Seilführung des beschriebenen Schwimmkörpers würden grundsätzlich zwei Seile, ein Führungsseil und ein umlaufendes Zugseil verwendet. Durch eine spezielle Rohrkonstruktion unterhalb des Schwimmkörpers werde sichergestellt, dass sich alle Seile auch im ungünstigsten Falle bei Niedrigwasserstand 2 m unter Wasseroberfläche befänden, "sodass ein Kreuzen der Fahrlinie auch mit Schiffen mit größerem Tiefgang nicht möglich" sei. Die Personenkabine sei für die Aufnahme von rechnerisch maximal 16 Personen gedacht, sitze auf zwei Schwimmkörpern und weise folgende Hauptabmessungen auf: Breite 3,5 m, Länge 7,6 m. Berechnet sei der gesamte Schwimmkörper nach den Vorgaben der derzeit geltenden technischen Schiffsgesetze und Verordnungen.

An anderer Stelle der Begründung wird hinsichtlich Nachbareinwendungen (u.a.) ausgeführt, dass - soweit Einwendungen das Schifffahrtsrecht betreffend vorgebracht worden seien - diese auf das schifffahrtsbehördliche Verfahren zu VerkR 01-50-1998 verwiesen werde.

Abschließend vertrat die Behörde erster Instanz die Auffassung, dem Antrag auf gewerbebehördliche Genehmigung zur Errichtung und Betrieb eines selbstfahrenden Wasserliftes sei auf Grund des Ermittlungsverfahrens die Genehmigung zu erteilen gewesen. Die Auflagen seien auf Grund der beigezogenen Amtssachverständigen erforderlich, wobei der Auflage, wonach ein verantwortlicher Schiffsführer einzusetzen sei, wesentliche Bedeutung im Hinblick auf Sicherheitseinrichtungen zukomme.

In der gegen diesen Bescheid von den beschwerdeführenden Parteien erhobenen Berufung wird (u.a.) in mehreren Punkten auf das Schifffahrtsgesetz, BGBl. I Nr. 62/1997, (im Folgenden: SchifffahrtsG) sowie die Seen- und Flussverkehrsordnung und die Oö. W-See-Verordnung 1995 (u.a. mit dem Vorbringen, nach § 4 dieser Verordnung sei der Fährverkehr auf eine Fähre beschränkt, weshalb für die gegenständliche Betriebsanlage kein Raum mehr sei, weil das Kontingent ausgeschöpft sei) Bezug genommen.

Mit Schriftsatz vom 18. Juni 2001 erhoben die beschwerdeführenden Parteien beim Verwaltungsgerichtshof Beschwerde gegen den Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit wegen Verletzung der Entscheidungspflicht mit dem Antrag, der Berufung Folge zu geben und den erstinstanzlichen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden dahin gehend abzuändern, dass die beantragte Genehmigung versagt wird.

Mit Verfügung vom 24. August 2001 leitete der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 35 Abs. 3 VwGG das Vorverfahren ein und trug der belangten Behörde gemäß § 36 Abs. 2 VwGG auf, innerhalb einer Frist von drei Monaten den versäumten Bescheid zu erlassen.

Die belangte Behörde stellte mit Schriftsatz vom 4. Dezember 2001 den Antrag, die Frist zur Erlassung des versäumten Bescheides bis zum 12. September 2002 zu erstrecken. Sie begründete dies damit, dass wegen der Komplexität des Sachverhaltes die Heranziehung mehrerer Sachverständiger, wie eines gewerbetechnischen, wasserbautechnischen, schifffahrtstechnischen und eines ärztlichen Amtssachverständigen notwendig sei. Voraussichtlich sei auch die Abhaltung einer mündlichen Augenscheinsverhandlung erforderlich. Die belangte Behörde verfüge weder über einen wasserbautechnischen noch über einen ärztlichen bzw. schifffahrtstechnischen Amtssachverständigen, weshalb sie auf die Mithilfe anderer Behörden angewiesen sei. Allerdings stünden diese Sachverständigen, die von Fall zu Fall anzufordern seien, nur in geringer Zahl zur Verfügung und verfügten diese wiederum meist über sehr wenig freie Termine. Die Terminkoordination für Augenscheinsverhandlungen sei daher äußerst schwierig. Zudem könnten die erforderlichen Lärmmessungen nur während der warmen Jahreszeit durchgeführt werden.

Mit Verfügung vom 3. Jänner 2002 wurde vom Verwaltungsgerichtshof die Frist zur Erlassung des versäumten Bescheides und Vorlage einer Abschrift desselben gemäß § 36 Abs. 2 zweiter Satz VwGG bis zum 12. September 2002 verlängert.

Mit Schreiben vom 11. September 2002 wurden die Verwaltungsakten vorgelegt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß Art. 132 B-VG kann Beschwerde wegen Verletzung der Entscheidungspflicht erheben, wer im Verwaltungsverfahren als Partei zur Geltendmachung der Entscheidungspflicht berechtigt war.

Gemäß § 27 VwGG kann Säumnisbeschwerde erst erhoben werden, wenn die oberste Behörde, die im Verwaltungsverfahren, sei es im Instanzenzug, sei es im Wege eines Antrages auf Übergang der Entscheidungspflicht angerufen werden kann, von einer Partei angerufen worden ist und nicht binnen sechs Monaten in der Sache entschieden hat. Diese Frist läuft von dem Tag, an dem der Antrag auf Sachentscheidung bei der Stelle eingelangt ist, bei der er einzubringen war.

Da die belangte Behörde den versäumten Bescheid auch innerhalb der ihr eröffneten Frist nicht nachgeholt hat, ist die Zuständigkeit zur Entscheidung in der Sache auf den Verwaltungsgerichtshof übergegangen.

Den Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens wurde mit Verfügung vom 31. Oktober 2002 die vorläufige Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes mitgeteilt, dass auf dem Boden der Projektsbeschreibung im Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 8. Oktober 1999 sowie nach Maßgabe des vorgelegten Projektes es sich beim "selbstfahrenden Wasserlift" um eine Fähre (Überfuhr) nach der vom Geltungsbereich der GewO 1994 ausnehmenden Bestimmung des § 2 Abs. 1 Z. 15 GewO 1994 handle, weil damit eine ständige Verbindung zwischen bestimmten Stellen einander gegenüberliegender Ufer eines Gewässers hergestellt werde.

Dazu haben sich innerhalb der gesetzten Frist sowohl die beschwerdeführenden Parteien als auch die mitbeteiligte Partei geäußert.

Die beschwerdeführenden Parteien teilen die Auffassung, dass es sich beim als "selbstfahrenden Wasserlift" bezeichneten Projekt um eine Fähre handle. Weiters wird im Wesentlichen vorgebracht, dass für die gegenständliche Anlage jedenfalls eine Genehmigung nach dem SchifffahrtsG und den dazu erlassenen Verordnungen, insbesondere auch den Schifffahrtsanlagen und schifffahrtsgewerberechtlichen Vorschriften erforderlich sei. Auf eine Änderung der Betriebsanlage - über den Betrieb der Fähre hinaus - müsste die Gewerbeordnung anwendbar sein. Da sich die erstinstanzliche Behörde beim Betrieb der Fähre auf die Bestimmungen der Gewerbeordnung stütze, wäre die Bewilligung zu versagen bzw. der entsprechende Bescheid aufzuheben.

Die mitbeteiligte Partei brachte im Wesentlichen vor, dass sie sich der vorläufigen Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes nicht anschließen könne. Beim "selbstfahrenden Wasserlift" handle es sich nicht um einen Fährbetrieb. Nach § 2 Z. 5 SchifSchifffahrtsGfahrtsG seien (nämlich) Fähren, Fahrzeuge die dem Fährverkehr dienten und nach § 2 Z. 31 SchifffahrtsG werde der Fährverkehr als eine dem öffentlichen Verkehr dienende, fahrplanmäßige Beförderung von Fahrgästen oder Gütern zwischen bestimmten Anlegestellen einander gegenüberliegender Ufer eines Gewässers definiert. Beim "selbstfahrenden Wasserlift" der mitbeteiligten Partei handle es sich nicht um einen solchen Fährverkehr, der wohl nur mit dem Begriff "Betrieb von Fähren" im Sinne des § 2 Abs. 1 Z. 15 GewO 1994 gemeint sein könne. Sinn des § 2 Abs. 1 Z. 15 GewO 1994 könne es nur sein, den gewerblichen Betrieb von Fähren, den so genannten Fährverkehr (somit dem öffentlichen Verkehr dienende, fahrplanmäßige Beförderung von Fahrgästen oder Gütern zwischen bestimmten Anlegestellen einander gegenüberliegender Ufer eines Gewässers) aus dem Geltungsbereich der GewO 1994 herauszunehmen, weil dieser im Rahmen des SchifffahrtsG geregelt sei. Eine Ausnahme sei vom Gesetzgeber jedoch sicherlich nicht dahin gehend beabsichtigt gewesen, dass auch Fähren, die nicht dem öffentlichen Verkehr und nicht der fahrplanmäßigen Beförderung dienten, aus der GewO ausgeschlossen würden, weil diese dann weder dem SchifffahrtsG noch der GewO unterliegen würden. Der Wasserlift diene weder dem öffentlichen Verkehr noch einer fahrplanmäßigen Beförderung. Zweck des Wasserliftes sei es, die beiden Hotelbetriebe "Schloss am W-See" (inzwischen: "E S") und die "Villa G", die beide von der mitbeteiligten Partei betrieben würden, zu verbinden. Diese beiden Hotelbetriebe seien als Einheit zu betrachten. Der Wasserlift erfülle daher die gleiche Funktion wie ein Lift in einem Gebäude, der die Stockwerke miteinander verbindet. Auch der Wasserlift sei wie ein "normaler" Lift ein Teil des gesamten Betriebes und sei daher nicht losgelöst von der ganzen Betriebsanlage zu beurteilen. Der gegenständliche Wasserlift erfülle zudem nicht die tatbestandsmäßigen Voraussetzungen des § 2 Z. 5 i.V.m. § 2 Z. 31 SchifffahrtsG. Er diene nicht dem öffentlichen Verkehr (der Wasserlift dürfe nur von Hotelgästen des "Schloss am W-See" und der "Villa G" benützt werden) und er diene auch nicht der fahrplanmäßigen Beförderung (es gebe keinen Fahrplan; der Wasserlift könne von den Hotelgästen je nach Bedarf genützt werden, um vom "Schloss am W-See" in die "Villa G" und umgekehrt zu gelangen). Zweck der Ausnahmebestimmung nach § 2 Abs. 1 Z. 15 GewO 1994 sei es, jenen Betrieb von Fähren von der Gewerbeordnung auszunehmen, die unter das Schifffahrtsgesetz fielen. Der Wasserlift diene jedoch nicht dem Fährverkehr im Sinne des § 2 Z. 31 SchifffahrtsG, wofür allenfalls eine schifffahrtsrechtliche Genehmigung erforderlich wäre. Dieser Wasserlift sei ausschließlich Teil der Hotelbetriebe der mitbeteiligten Partei und unterliege somit nicht der Ausnahmebestimmung des § 2 Abs. 1 Z. 15 GewO 1994. Es sei daher auch keine Konzession im Sinne der §§ 75 ff SchifffahrtsG erforderlich. Abgesehen davon sei von der Bezirkshauptmannschaft Gmunden ein Amtssachverständiger für Schifffahrt beigezogen worden, um den Wasserlift aus schifffahrtsrechtlicher Sicht zu überprüfen. Von Seiten des Schifffahrtssachverständigen hätten keine Bedenken bestanden.

Nach § 2 Abs. 1 Z. 15 GewO 1994 ist auf den "Betrieb von Fähren (Überfuhren)" dieses Bundesgesetz nicht anzuwenden.

Nach § 74 Abs. 1 GewO 1994 ist unter einer gewerblichen Betriebsanlage jede örtlich gebundene Einrichtung zu verstehen, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit regelmäßig zu dienen bestimmt ist.

Der Verwaltungsgerichtshof bleibt bei der in der Verfügung vom 31. Oktober 2002 geäußerten Meinung, dass es sich bei dem antragsgegenständlichen Projekt eines "selbstfahrenden Wasserlifts" um eine Fähre (Überfuhr) nach der vom Geltungsbereich der GewO 1994 ausnehmenden Bestimmung des § 2 Abs. 1 Z. 15 GewO 1994 handelt. Die Äußerung der mitbeteiligten Partei ist nicht geeignet, sie zu entkräften.

Abgesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmefällen (vgl. etwa Betriebsanlagen der dem Bund zustehenden Monopole und Regalien nach § 2 Abs. 12 GewO 1994) setzt die Annahme einer gewerblichen Betriebsanlage im Sinne des § 74 Abs. 1 GewO 1994 die regelmäßige Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit in Bezug auf eine örtlich gebundene Einrichtung voraus; die darin entfaltete Tätigkeit muss also (u.a.) eine gewerbliche sein (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. Oktober 1999, Zl. 99/04/0122, und die dort zitierte Vorjudikatur).

Damit stellt sich aber die Frage, ob der gegenständliche Betrieb eines "selbstfahrenden Wasserlifts" vom Geltungsbereich der GewO 1994 nach dessen § 2 Abs. 1 Z. 15 - als eine Fähre (Überfuhr) - ausgenommen ist.

Der Einwand der mitbeteiligten Partei, dass es sich beim "selbstfahrenden Wasserlift" um keine Fähre (Überfuhr) handle, weil dieser "selbstfahrende Wasserlift" nicht dem öffentlichen Verkehr und nicht der fahrplanmäßigen Beförderung diene (und nicht die tatbestandsmäßigen Voraussetzungen des § 2 Z. 5 i.V.m. § 2 Z. 31 SchifffahrtsG erfülle), vermag nicht zu überzeugen.

Anders als die mitbeteiligte Partei nämlich meint, scheidet die GewO 1994 in der Bestimmung des § 2 Abs. 1 Z. 15 unter dem Begriff des "Betriebes von Fähren (Überfuhren)" nicht nur den vom SchifffahrtsG BGBl. Nr. 62/1997 erfassten, dem öffentlichen Verkehr dienenden, fahrplanmäßigen Fährbetrieb aus ihrem Geltungsbereich aus. Mit der in Frage stehenden Regelung wird schlechthin der Betrieb von "Fähren (Überfuhren)" aus dem Geltungsbereich der GewO 1994 ausgenommen und unterscheidet sich diese Regelung etwa von jener des § 2 Abs. 1 Z. 21 GewO 1994, wonach (nur) die unter das Schieß- und Sprengmittelgesetz fallenden Erzeugungs-, Verarbeitungs- und Verkaufstätigkeiten nicht unter die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes fallen. Hätte der Gesetzgeber eine Abgrenzung gewollt, die nur das aus der GewO 1994 ausnimmt, was unter das SchifffahrtsG fällt, so hätte er eine andere Formulierung treffen müssen (wie etwa in Anlehnung an § 2 Abs. 1 Z. 21 GewO 1994: Der unter schifffahrtsrechtliche Bestimmungen fallende Betrieb von Fähren (Überfuhren)).

Die GewO 1994 enthält hinsichtlich des hier in Frage stehenden Betriebes von Fähren (Überfuhren) auch keine besondere Abgrenzungsregel, wie sie § 2 Abs. 10 hinsichtlich des Bergbaus (Abs. 1 Z. 6) vorsieht, nämlich dass sich aus den bergrechtlichen Vorschriften ergibt, inwieweit der Bergbau vom Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen ist.

Bei der Auslegung des Begriffes "Betrieb von Fähren (Überfuhren)" im Sinne des § 2 Abs. 1 Z. 15 GewO 1994 ist auch zu beachten, dass im Zeitpunkt des Inkrafttretens der GewO 1973 (am 1. August 1974) das BinnenschifffahrtsverwaltungsG BGBl. Nr. 550/1935 idF BGBl. Nr. 230/1967 in Kraft stand und dieses Gesetz keine Definition des Fährbetriebes bot, sondern diese voraussetzte. Dass auch dabei das "dem öffentlichen Verkehr Dienen" kein Definitionsmerkmal war, lässt sich daraus erschließen, dass dieses Gesetz nicht allgemein, sondern nur in einem begrenzten Ausmaß die nicht dem öffentlichen Verkehr dienende Schifffahrt mittels Fährschiffen von der Konzessionspflicht ausnahm. Auch die nicht dem öffentlichen Verkehr dienende Schifffahrt mittels Fährschiffen unterlag der Konzessionspflicht, wenn eine ständige Verbindung zwischen bestimmten Stellen einander gegenüberliegender Ufer eines Gewässers hergestellt wird, "von denen eine im Ausland gelegen ist" (vgl. § 2 Abs. 1 lit. b sublit. bb des BinnenschifffahrtsverwaltungsG BGBl. Nr. 550/1935 idF BGBl. Nr. 230/1967).

Entsprechend den gemeinsam Begriffsmerkmalen in den sublit. aa und sublit. bb des § 2 Abs. 1 lit. b des BinnenschifffahrtsverwaltungsG BGBl. Nr. 550/1935 idF BGBl. Nr. 230/1967 ist jedoch für die Definition des Betriebes einer Fähre im Sinne des § 2 Abs. 1 Z. 15 GewO 1994 so viel zu gewinnen, dass der Gesetzgeber der GewO von einem Begriffsverständnis ausgehen konnte, wonach es (nur) auf die Wesensmerkmale einer (gewerbsmäßigen) Ausübung der Schifffahrt ankommt, die eine ständige Verbindung zwischen bestimmten Stellen einander gegenüberliegender Ufer eines Gewässers herstellt.

Auch ist nicht zu sehen, dass der Gesetzgeber im Hinblick auf die Vorgängerbestimmung von einem anderen Begriffsverständnis ausgegangen wäre; hat es doch in der lit. n des Art. V Kundmachungspatent zur GewO 1859 (nur) geheißen, dass für "die Unternehmungen von ständigen Überfuhren (Fähren) auf Flüssen, Seen, Kanälen usw." die GewO 1859 nicht anzuwenden war.

Der Verwaltungsgerichtshof ist daher auch - anders als die mitbeteiligte Partei - der Auffassung, dass die Ausnahmeregel des § 2 Abs. 1 Z. 15 GewO 1994 hinsichtlich des Betriebes von "Fähren (Überfuhren)" nicht mit dem Fährverkehr im Sinne des § 2 Z. 31 SchifffahrtsG - als "eine dem öffentlichen Verkehr dienende, fahrplanmäßige Beförderung von Fahrgästen oder Gütern zwischen bestimmten Anlegestellen einander gegenüberliegender Ufer eines Gewässers" - gleichzusetzen ist. Dass aber bei einer solchen Sicht der Ausnahmeregel des § 2 Abs. 1 Z. 15 GewO 1994 der gegenständliche "selbstfahrende Wasserlift" als eine "Fähre (Überfuhre)" im Sinne der oben dargestellten Begriffsmerkmale anzusehen ist, wird auch von der mitbeteiligten Partei nicht in Frage gestellt.

Dem vorliegenden Antrag auf gewerbebehördliche Betriebsanlagenbewilligung steht daher die mangelnde Bewilligungsbedürftigkeit des Vorhabens entgegen, weshalb der Antrag aus dem Grunde der Unzuständigkeit der Gewerbebehörde zurückzuweisen war, ohne dass auf die Frage der Bewilligungspflicht nach dem SchifffahrtsG einzugehen war.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001. Die Umrechnung beruht auf § 3 Abs. 2 Z. 2 Eurogesetz, BGBl. I Nr. 72/2000.

Wien, am 26. Februar 2003