TE Vwgh Erkenntnis 2003/2/27 2002/09/0116

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Germ und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Blaschek als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Hanslik, über die Beschwerde des G H in G, vertreten durch Dr. Gunter Griss, Rechtsanwalt in 8010 Graz, Glacisstraße 67, gegen den Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Steiermark vom 3. Mai 2002, Zl. LGS600/AUS/13117/02/le/ABB2151589-2151595, 2151531- 2151534,2151536, 2151536, 2147323, betreffend Nichterteilung von Entsendebewilligungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Arbeitsmarktservice Aufwendungen in der Höhe von EUR 332,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 3. Mai 2002 wurde der über die Berufung des Beschwerdeführers gegen die Bescheide der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Bruck an der Mur vom 20. März 2002 betreffend Nichterteilung von Entsendebewilligungen für 13 namentlich näher bezeichnete rumänische Staatsangehörige für die berufliche Tätigkeit "Bahnhelfer" gemäß § 66 Abs. 4 AVG wie folgt entschieden:

"Ihrem Einspruch wird nicht stattgegeben. Die erstinstanzlichen Bescheide werden dahingehend abgeändert, dass Ihre Berufung gem. § 18 Abs. 11 AuslBG abgelehnt wird."

Zur Begründung ihrer Entscheidung führte die belangte Behörde nach Darlegung der maßgebenden Rechtslage im Wesentlichen aus, der Beschwerdeführer habe die Tätigkeit der beantragten rumänischen Bahnhelfer mit "Instandsetzung der Strecke, damit die Demontageeinheit fahren kann; Bedienung und Wartung der Demontageeinheit Verladung der Gleismaterialien in Kapfenberg auf ÖBB-Waggons f.d. Transport nach Rumänien" umschrieben. Nach der ÖNACE 1995 falle diese Tätigkeit eindeutig in den Bereich "Bau, bzw. Bahnbau", was auch den Bahnabbau umfasse. Demnach könnten gemäß § 18 Abs. 11 AuslBG für Tätigkeiten dieser Art keine Entsendebewilligungen erteilt werden, weil solche Tätigkeiten ausschließlich mit Beschäftigungsbewilligungen ausgeübt werden dürften. Dem Vorbringen des Beschwerdeführers, der Begriff "Bahnhelfer" sei vom Arbeitsmarktservice Bruck an der Mur geprägt worden und die vorgesehene Tätigkeit der ausländischen Arbeitskräfte sei nicht dem Bereich Hoch- Tiefbau oder Baugewerbe zuzurechnen könne nicht gefolgt werden, weil es sich um Arbeiten im Bereich Bahnbau bzw. genauer um Bahnabbau handle.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Der Beschwerdeführer erachtet sich nach seinem gesamten Beschwerdevorbringen durch den angefochtenen Bescheid in dem Recht auf Erteilung der beantragten Entsendebewilligungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz verletzt. Er beantragt, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Der Beschwerdeführer hat bei der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarkservice Bruck an der Mur die Erteilung von Entsendebewilligungen für rumänische Staatsangehörige beantragt.

Gemäß § 18 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) bedürfen Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, soweit im folgenden nicht anderes bestimmt wird, einer Beschäftigungsbewilligung. Dauern diese Arbeiten nicht länger als sechs Monate, bedürfen Ausländer einer Entsendebewilligung, welche längstens für die Dauer von vier Monaten erteilt werden darf.

Nach dem Abs. 11 dieser Gesetzesstelle kann für Arbeiten, die im Bundesgebiet üblicherweise von Betrieben der Wirtschaftsklasse Hoch- und Tiefbau, Bauinstallation, sonstiges Baugewerbe und Vermietung von Baumaschinen und Baugeräten mit Bedienungspersonal gemäß der Systematik der ÖNACE erbracht werden, eine Entsendebewilligung nicht erteilt werden.

Die belangte Behörde ging im angefochtenen Bescheid davon aus, dass die Ausländer für Arbeiten verwendet werden sollen, die nach der genannten Systematik der ÖNACE dem Baugewerbe bzw. Bahnbau zuzuordnen sei, und daher allein aus diesem Grund die beantragten Entsendebewilligungen nicht erteilt werden können.

Dieser den angefochtenen Bescheid tragenden Sachverhaltsannahme vermag der Beschwerdeführer in sachverhaltsmäßiger Hinsicht nichts Stichhältiges entgegenzusetzen. Dass die vorgesehenen Arbeiten nach der im § 18 Abs. 11 AuslBG als maßgebend bestimmten Systematik der ÖNACE 1995 innerhalb des Abschnittes FA 45 "Bauwesen" der Klasse FA 45.23-00 "Straßenbau und Eisenbahnoberbau" zuzuordnen sind, wird nach dem Inhalt des Beschwerdevorbringens nicht in Frage gestellt. Der Beschwerdeführer bringt vielmehr hinsichtlich der vorgesehenen Arbeiten vor, dass ein rumänischer Unternehmer (Arbeitgeber) mit eigenen Arbeitskräften "das Gleismaterial abbauen, abtransportieren und entsorgen" wird. Es kann - weil die Anwendung des § 18 Abs. 11 AuslBG davon nicht betroffen ist - im Beschwerdefall dahingestellt bleiben, welcher Unterklasse des genannten Abschnittes die Arbeiten danach weiter zuzuordnen sind (die belangte Behörde schlägt in ihrer Gegenschrift die Zuordnung FA 45.23-00 vor; es könnte im Hinblick auf die Vornahme von "Abbrucharbeiten" auch FA 45.11-00 in Frage kommen). Die vom Beschwerdeführer bekämpfte Bezeichnung "Bahnhelfer" ist für die Zuordnung gemäß der Systematik der ÖNACE 1995 nicht entscheidend.

Insoweit der Beschwerdeführer die Anwendung der Bestimmung des § 18 Abs. 11 AuslBG mit dem (rechtlichen) Argument bestreitet, für die in Aussicht genommenen Arbeiten seien inländische Unternehmen bzw. inländische Arbeitskräfte nicht vorhanden und es entstünden auch keine Auswirkungen auf den österreichischen Arbeitsmarkt, ist zu erwidern, dass die Erteilung von Entsendebewilligungen für die im Abs. 11 leg. cit. inhaltlich umschriebenen Betriebsentsendungen jedenfalls ausgeschlossen ist. Ob eine Betriebsentsendung im Sinne dieser Gesetzesstelle vorliegt, ist nach der alle Wirtschaftstätigkeiten umfassenden Systematik ÖNACE zu entscheiden.

Bei der ÖNACE 1995 handelt es sich um die österreichische Version der NACE Rev. 1, also jener europäischen Wirtschaftstätigkeitenklassifikation, die nach der Europäischen Ratsverordnung VO (EWG) Nr. 3037/90 für alle Mitgliedstaaten verbindlich anzuwenden ist (NACE bedeutet 'Nomenclature generale des activites economiques dans les communautes europeens'). Die ÖNACE 1995 ist eine alle Wirtschaftstätigkeiten umfassende Klassifikation. Jedes Unternehmen ist gemäß seinem wirtschaftlichen Schwerpunkt einer Unterklasse der ÖNACE 1995 zuzuordnen. Die Statistik Austria ist (gemäß dem § 21 Bundesstatistikgesetz 2000) verpflichtet jedem österreichischen Unternehmen schriftlich und kostenlos eine Mitteilung über seine klassifikatorische Zuordnung zur Verfügung zu stellen. Sollte die Zuordnung unrichtig oder (nach der geschäftlichen Situation) unaktuell sein, kann die Zuordnung im Administrativweg angefochten werden. Die Klassifikation der ÖNACE bzw. die darin wiedergegebene klassifikatorische Zuordnung erfolgt somit für konkrete Unternehmen, und sie hat aktuellen Verhältnissen zu entsprechen. Der Gesetzgeber des AuslBG hat demnach mit dem Verweis auf die ÖNACE (vgl. etwa auch in den administrativen Bereichen des Bundesvergabegesetzes oder des Neugründungs-Förderungsgesetzes erfolgte Verweise) nicht auf abstrakte, tatsächlich nicht bestehende Verhältnisse abgestellt.

Die Zuordnung der vorgesehenen Arbeiten hat somit gemäß der Systematik der ÖNACE zu erfolgen und erfordert keine Prüfung des inländischen Arbeitsmarktes. Die im § 18 Abs. 11 AuslBG näher umschriebenen Bereiche des Bau- und Baunebengewerbes sind generell von der Erteilung von Entsendebewilligungen ausgenommen, und es sind für diese Bereiche Beschäftigungsbewilligungen vorgesehen. Die Prüfung einer konkreten (aktuellen) Arbeitsmarktlage wird - wie der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde meint - durch den im § 18 Abs. 11 AuslBG gebrauchten Ausdruck "üblicherweise" nicht angeordnet, geht es doch darum, dass betroffene Arbeiten üblicherweise von Betrieben der genannten Wirtschaftsklassen gemäß der Systematik der ÖNACE erbracht werden. Nach der genannten Gesetzesstelle wird nicht auf das Ergebnis behördlicher Ermittlungen der Arbeitsmarktlage abgestellt, sondern die in der ÖNACE wiedergegebenen Klassifikationen sind - wie bereits dargelegt wurde - als für die üblicherweise bestehenden Verhältnisse bestimmend anzusehen.

Es war demnach im Beschwerdefall nicht zu untersuchen, welche Auswirkungen die Erteilung der beantragten Entsendebewilligungen auf den inländischen Arbeitsmarkt gehabt hätten. Der in dieser Hinsicht behauptete Verfahrensmangel liegt nicht vor.

Sind die beantragten Entsendebewilligungen schon gemäß § 18 Abs. 11 AuslBG nicht zu erteilen, dann braucht auf das zu § 18 Abs. 2 und Abs. 8 AuslBG erstattete Beschwerdevorbringen nicht mehr eingegangen zu werden.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit § 41 AMSG und der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 27. Februar 2003