TE Vwgh Erkenntnis 2003/2/27 2000/09/0095

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Germ und die Hofräte Dr. Blaschek und Dr. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Hanslik, über die Beschwerde des Dipl. Ing. G in H, vertreten durch Dr. Martin Prohaska, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Nibelungengasse 8, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark vom 28. März 2000, Zl. UVS 303.11-31/1999-21, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Parteien: Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit; Bundesminister für Finanzen), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 332,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 28. März 2000 wurde der Beschwerdeführer - unter Bedachnahme auf die aus dem erstinstanzlichen Straferkenntnis unverändert übernommenen Spruchteile - der Begehung von sechs Verwaltungsübertretungen nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) dahingehend schuldig erkannt, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Dipl. Ing. G Baugesellschaft mbH zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin sechs näher bezeichnete ungarische Staatsangehörige während (im Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses) näher umschriebener Tatzeiten an einer näher bezeichneten Baustelle in Wien jeweils als Innenausbauer ohne die erforderlichen arbeitsmarktbehördlichen Genehmigungen beschäftigt habe.

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wurden über den Beschwerdeführer - in Stattgebung seiner Berufung gegen die Strafhöhe - nach dem zweiten Strafsatz des § 28 Abs. 1 Z. 1 AuslBG eine Geldstrafe in Höhe von S 35.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe vier Tage), zwei Geldstrafen in Höhe von jeweils S 40.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafen jeweils fünf Tage) und drei Geldstrafen in Höhe von jeweils S 45.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafen jeweils sechs Tage) sowie ein (entsprechend herabgesetzter) Kostenbeitrag für das erstinstanzliche Verfahren von insgesamt S 25.000,-- verhängt.

Zur Begründung ihrer Entscheidung führte die belangte Behörde in sachverhaltsmäßiger Hinsicht im Wesentlichen aus, der Beschwerdeführer sei handelsrechtlicher Geschäftsführer der Dipl. Ing. G Baugesellschaft mbH (mit dem Sitz in P), die eine Baufirma und Zimmerei betreibe und im Oktober 1998 zirka 80 Arbeitnehmer beschäftigt habe. Im Februar 1998 sei für gemeinsame Projekte in Ungarn die Firma A Kft in Pi (Ungarn) gegründet worden; an diesem Unternehmen seien je zu einem Drittel die A, die H Bau Kft und die vom Beschwerdeführer vertretene Gesellschaft beteiligt. Die vom Beschwerdeführer vertretene Gesellschaft sei Teilgeneralunternehmerin des näher bezeichneten Vorhabens betreffend Sanierung eines Wohnhauses mit Dachgeschossausbau und Fassadensanierung gewesen. Der an das Unternehmen des Beschwerdeführers erteilte Auftrag habe unter anderem auch die Trockenausbauarbeiten umfasst. Der Beschwerdeführer habe mit J M (dem die Baufirma H Bau Kft gehöre) vereinbart, dass ungarische Arbeiter die Trockenausbauarbeiten auf der genannten Baustelle durchführen sollten. Die ungarischen Arbeiter sollten dabei den Standard bei Trockenausbauarbeiten in Österreich und Detailausführungen durch den Polier kennen lernen. Die namentlich näher bezeichneten ungarischen Arbeiter, die Arbeitnehmer der Firma H Bau Kft in Pi (Ungarn) gewesen seien, hätten während der näher umschriebenen Zeiten an der genannten Baustelle Trockenausbauarbeiten verrichtet; sie seien die einzigen Arbeiter an der Baustelle gewesen, die derartige Arbeiten verrichtet hätten. Der Polier der Firma G - F K - habe am 10. und 11. September 1998 den damals an der Baustelle anwesenden drei ungarischen Arbeitern die Tätigkeit gezeigt und sie in theoretische Fragen eingeschult. Ab diesem Zeitpunkt hätten die ungarischen Arbeiter "fast selbständig" gearbeitet und sich "nur bei besonderen Gelegenheiten" an den genannten Polier gewandt; dieser Polier sei ab 28. September 1998 zirka eine Stunde pro Tag an der Baustelle gewesen. Die ungarischen Arbeiter hätten mit dem von der Firma G zur Verfügung gestellten Material und Großwerkzeug gearbeitet; Kleinwerkzeug hätten die Arbeiter mitgebracht. Die Arbeitszeit der ungarischen Arbeiter sei von 7.00 bis 17.30 Uhr gewesen. Anlässlich der am 8. Oktober 1998 vom zuständigen Arbeitsinspektorat durchgeführten Kontrolle seien die ungarischen Arbeiter beim Dämmen mit Dämmwolle, Isolieren und der Montage von Gipskartonplatten betreten worden. Die ungarischen Arbeiter seien verhaftet und nach Ungarn abgeschoben worden und es sei jeweils ein Aufenthaltsverbot in der Dauer von fünf Jahren über sie verhängt worden. Kurze Zeit nach dieser Kontrolle habe die Firma G die Trockenausbauarbeiten selbst durchgeführt und danach an einen Subunternehmer vergeben.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Der Beschwerdeführer erachtet sich nach seinem gesamten Beschwerdevorbringen durch den angefochtenen Bescheid in dem Recht verletzt, nicht der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen für schuldig erkannt und dafür bestraft zu werden bzw. auch in dem Recht auf fehlerfreie Handhabung des auszuübenden Ermessens bei der Strafbemessung. Er beantragt, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften sowie wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer macht in seiner Beschwerde als Verfahrensmängel geltend, dass J M und die sechs ungarischen Arbeiter nicht als Zeugen von der belangten Behörde einvernommen worden seien. Des weiteren habe es die belangte Behörde unterlassen, ausreichende Feststellungen zu treffen.

Den Beschwerdevorbringen ist zu erwidern, dass die Einvernahme dieser in Ungarn aufhältigen Zeugen vor der belangten Behörde nicht verlangt und durchgesetzt hätte werden können. Die Beschwerde vermag nicht darzutun, auf welcher Rechtsgrundlage die belangte Behörde ein Erscheinen dieser Personen hätte durchsetzen können. Eine Einvernahme dieser Zeugen im Rechtshilfeweg konnte schon mangels Unmittelbarkeit nicht in Betracht kommen (vgl. hiezu auch die hg. Erkenntnisse vom 21. Oktober 1998, Zl. 98/09/0165, und vom 12. Jänner 1999, Zl. 98/09/0351). Des weiteren vermag der Beschwerdeführer auch nicht hinreichend konkret anzugeben, welche entscheidungswesentlichen Tatsachen durch eine Einvernahme dieser Zeugen hätten erwiesen werden sollen. Die Behauptung, durch die Einvernahme von J M hätte sich ergeben, dass der Beschwerdeführer "mit der Beschäftigung der sechs Ausländer nichts zu tun hat", ist vor dem Hintergrund der ihm angelasteten Verwendung überlassener ausländischer Arbeitskräfte jedenfalls unerheblich, weil ohnedies unstrittig ist, das die Firma G nicht der unmittelbare Arbeitgeber der ungarischen Arbeitskräfte war; sie enthält auch kein gegen die Verwendung überlassener Arbeitskräfte gerichtetes konkretes Beweisthema. Die auf Unterlassung der Vernehmung der in Ungarn aufhältigen Zeugen gestützte Verfahrensrüge ist nicht begründet.

Die vom Beschwerdeführer als fehlend gerügten Feststellungen sind unerheblich bzw. nicht geeignet den Beschwerdeführer von den ihm angelasteten Verwaltungsübertretungen zu entlasten. Es ist nämlich vorliegend davon auszugehen, dass die Firma G von einem ungarischen Arbeitgeber überlassene ausländische Arbeitskräfte verwendete. Dass eine solche Verwendung eine bewilligungspflichtige Beschäftigung darstellt, ergibt sich eindeutig aus § 2 Abs. 2 lit. e und Abs. 3 lit. c AuslBG. Es vermag den Beschwerdeführer daher nicht zu entlasten, wenn er darauf verweist, dass die ungarischen Arbeitskräfte nicht Angestellte oder Dienstnehmer der Firma G gewesen seien. Dass die Ausländer Dienstnehmer der H Bau Kft waren, wurde ohnedies von der belangten Behörde festgestellt. Es war zur Begehung der angelasteten Verwaltungsübertretung - Verwendung überlassener Arbeitkräfte eines ausländischen Arbeitgebers - aber nicht notwendig, dass die Ausländer von dem vom Beschwerdeführer vertretenen Unternehmen unmittelbar (als Arbeitgeber) beschäftigt wurden, weil gemäß § 2 Abs. 3 AuslBG der Beschäftiger überlassener Arbeitskräfte einem Arbeitgeber gleichzuhalten ist.

Insoweit der Beschwerdeführer meint, es sei nicht festgestellt worden, dass ihm der Zeuge M zugesagt habe, die Firma A Kft bzw. die H Bau Kft würden sich um die nötigen Bewilligungen für die sechs ungarischen Arbeiter kümmern, verkennt er die Rechtslage, weil zufolge § 19 Abs. 2 AuslBG der Antrag auf Erteilung der entsprechenden Bewilligungen (zur Verwendung der ausländischen Leiharbeitskräfte) ausschließlich vom inländischen Entleiher bzw. Beschäftiger der überlassenen ausländischen Arbeitskräfte gestellt werden konnte. Die Vorstellung des Beschwerdeführers, es sei "Sache der ungarischen Firmen gewesen, für deren Arbeiter auch die nötigen Bewilligungen zu besorgen", ist rechtlich verfehlt.

Mit dem (auch als Feststellungsmangel gerügten) Hinweis, dass die Ausländer an der Baustelle "einfache angelernte Tätigkeiten" durchgeführt hätten vermag der Beschwerdeführer das Vorliegen der Voraussetzungen des § 3 Abs. 5 AuslBG jedenfalls nicht darzutun, liegt zufolge § 3 Abs. 5 lit. b zweiter Satz AuslBG doch kein Volontariat vor, wenn Ausländer einfache angelernte Tätigkeiten und Arbeiten auf Baustellen verrichten.

Für die vorliegende Bestrafung nach dem AuslBG war somit entscheidend, dass die Ausländer von dem Unternehmen des Beschwerdeführers als Beschäftiger überlassener Arbeitskräfte verwendet wurden, zumal nach § 2 Abs. 2 und 3 AuslBG auch Arbeitgeber ist, wer im Rahmen des Dienstverhältnisse über die Arbeitskräfte eines anderen verfügen kann (vgl. hiezu etwa die hg. Erkenntnisse vom 6. März 1997, Zl. 95/09/0250, und vom 13. Februar 1997, Zl. 95/09/0155).

Es war daher nicht rechtswidrig, wenn die belangte Behörde im Beschwerdefall zu dem Ergebnis gelangte, dass bewilligungspflichtige Beschäftigungen (in Form von Arbeitkräfteüberlassung) im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG vorgelegen sind und der objektive Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretungen als erwiesen anzusehen ist.

Der Beschwerdeführer rügt auch die Strafbemessung. Er meint, es hätte jeweils die Mindeststrafe verhängt werden müssen bzw. seien höhere Strafen als Mindeststrafen deshalb nicht nachvollziehbar, weil die Behörde nicht festgestellt habe, dass sein Verschulden "nicht am unteren Limit liegt".

Bei diesem Vorbringen lässt der Beschwerdeführer die eindeutige Begründung des angefochtenen Bescheides unbeachtet. Die belangte Behörde hat ausgeführt, dass - anders als die Behörde erster Instanz dies beurteilte - kein Erschwerungsgrund festgestellt werden könne. Sie hat aber zum Verschulden des Beschwerdeführers dargelegt, dass dieser grob fahrlässig gehandelt habe, weil er entgegen seiner (unzutreffenden) Verantwortung verpflichtet gewesen wäre, sich mit den Bestimmungen über die Ausländerbeschäftigung vertraut zu machen.

Der Verwaltungsgerichtshof vermag auch vor dem Hintergrund der Beschwerdeausführungen nicht zu erkennen, dass die belangte Behörde angesichts der dem Beschwerdeführer vorgeworfenen groben Fahrlässigkeit bei Verhängung von im unteren Bereich des angewendeten (mit S 20.000,-- bis S 120.000,-- normierten) Strafsatzes liegenden Geldstrafen von dem ihr im Rahmen der Strafbemessung eingeräumten Ermessen nicht im Rahmen des Gesetzes Gebrauch gemacht habe.

Die Beschwerde war somit gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 27. Februar 2003