TE Vwgh Erkenntnis 2003/3/18 2000/18/0074

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zeizinger und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Handstanger, Dr. Enzenhofer und Dr. Strohmayer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Stummer, über die Beschwerde des E, geboren am 18. Mai 1960, vertreten durch Dr. Erich Gugenberger, Rechtsanwalt in 4890 Frankenmarkt, Hauptstraße 126, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich vom 16. Dezember 1999, Zl. St 308/98, betreffend Erlassung eines unbefristeten Aufenthaltsverbotes, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 908,- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich (der belangten Behörde) vom 16. Dezember 1999 wurde gegen den Beschwerdeführer, einen Staatsangehörigen von Bosnien-Herzegowina, gemäß § 36 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1 iVm den §§ 37 und 39 des Fremdengesetzes 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, ein unbefristetes Aufenthaltsverbot erlassen.

Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck (die Erstbehörde) habe (in ihrem Bescheid vom 7. Dezember 1998 u.a.) folgende Ausführungen getroffen:

Der Beschwerdeführer habe erstmals am 22. April 1993 - nach sichtvermerksfreier Einreise - in Österreich einen ordentlichen Wohnsitz begründet. Am 14. Juli 1993 seien ihm entsprechend völkerrechtlicher Gepflogenheit - er habe sich als Kriegsvertriebener deklariert und sei in die Unterstützungsaktion von Bund, Land und Caritas aufgenommen worden - ein befristeter Sichtvermerk erteilt und in der Folge gemäß § 12 Aufenthaltsgesetz ein, zuletzt am 9. Jänner 1995 ein bis 30. Juni 1995 gültiges, vorläufiges Aufenthaltsrecht als Kriegsvertriebener dokumentiert worden.

Mit Bescheid der Erstbehörde vom 1. August 1995 sei gegen ihn ein auf fünf Jahre befristetes Aufenthaltsverbot erlassen worden, weil er wegen mehrerer straßenverkehrsrechtlicher Übertretungen, darunter auch eine schwerwiegende Übertretung ("§ 4/5 iVm § 99/3/a StVO: Fahrerflucht, ha. Strafverfügung vom 23.2.1995"), rechtskräftig bestraft und über ihn mit Strafverfügung des Bezirksgerichtes Frankenmarkt vom 1. Juli 1994 wegen des Vergehens der Körperverletzung nach § 83 Abs. 2 StGB eine bedingt nachgesehene Geldstrafe von 40 Tagessätzen rechtskräftig verhängt worden sei. Auf Grund seiner gegen den Aufenthaltsverbotsbescheid erhobenen Berufung sei dieser mit Bescheid der belangten Behörde vom 19. September 1995 behoben worden. Gleichzeitig sei er eindringlich zur Einhaltung der Rechtsordnung seines Gastlandes und zu künftigem Wohlverhalten angemahnt worden.

In der Folge sei dem Beschwerdeführer weitere Male ein vorläufiges Aufenthaltsrecht gemäß § 12 Aufenthaltsgesetz bescheinigt worden.

Mit Bescheid der Erstbehörde vom 5. September 1996 sei gegen ihn erneut ein auf fünf Jahre befristetes Aufenthaltsverbot erlassen worden, weil er mit Straferkenntnis der Erstbehörde vom 20. August 1996 wegen Übertretung nach "§ 5/1 iVm § 99/1/a StVO" rechtskräftig bestraft worden sei. So habe er am 19. Juli 1996 in alkoholbeeinträchtigtem Zustand einen PKW auf öffentlichen Straßen gelenkt. Mit Bescheid der Erstbehörde vom 25. Juli 1996 sei ihm die Lenkerberechtigung auf die Dauer von vier Wochen entzogen worden. Die gegen diesen Aufenthaltsverbotsbescheid eingebrachte Berufung sei mit Bescheid der belangten Behörde vom 29. Oktober 1996 abgewiesen worden. Seine gegen diesen Bescheid an den Verwaltungsgerichtshof erhobene Beschwerde sei mit Beschluss vom 21. September 1998 auf Grund der mit Inkrafttreten des FrG geänderten Rechtslage als gegenstandslos erklärt worden. Damit sei auch der erstinstanzliche Bescheid außer Kraft getreten.

Während des beim Verwaltungsgerichtshof behängenden Beschwerdeverfahrens sei der Beschwerdeführer mit Strafverfügung des Bezirksgerichtes Schwanenstadt vom 23. Juni 1998 erneut wegen des Vergehens der Körperverletzung nach § 83 Abs. 1 StGB zu einer - unbedingten - Geldstrafe von 40 Tagessätzen rechtskräftig verurteilt worden. So habe er am 25. Mai 1998 in einem Lokal in Schwanenstadt den H. durch Versetzen mehrerer Faustschläge in das Gesicht vorsätzlich am Körper verletzt, wobei die Tat leichte Verletzungen, nämlich eine Beschädigung zweier Zähne im Unterkiefer sowie Abschürfungen der Mundschleimhaut und an der rechten Wange zur Folge gehabt habe.

Mit Schreiben vom 3. Dezember 1998 (an die Erstbehörde) habe der Beschwerdeführer vorgebracht, dass er sich seit 1993 in Österreich aufhielte und hier sozial integriert wäre, er weiters für zwei Kinder sorgepflichtig wäre und seine Gattin nicht berufstätig wäre. Eine Abschiebung in seine Heimat wäre mit gravierenden Folgen verbunden, weil einerseits seine wirtschaftliche Existenz dort völlig unsicher wäre und er andererseits, weil er und seine Familie im April 1993 geflüchtet wären, mit schwerwiegenden Folgen, insbesondere auch mit einer möglichen Inhaftierung, rechnen müsste. Auch der Vorfall vom 25. Mai 1998 wäre geringfügig gewesen, wobei der angeblich verletzte H. im Nachhinein gegenüber den Gendarmeriebeamten behauptet hätte, beim Vorfall überhaupt nicht verletzt worden zu sein. Es hätte lediglich eine kleine Meinungsverschiedenheit zwischen dem Beschwerdeführer und H. gegeben, und sie hätten sich in der Folge wieder ausgesöhnt. Der Vorfall vom 25. Mai 1998 könnte eine Abschiebung bzw. Verhängung eines Aufenthaltsverbotes auf unbestimmte Dauer nicht rechtfertigen, zumal derartige Delikte auch von ansonsten rechtstreuen Staatsbürgern begangen würden. Auch wären die familiären und sonstigen Bindungen in Österreich bereits so gefestigt, dass bei seiner Ausweisung bzw. Abschiebung ihm und seiner Familie schwerer Schaden zugefügt würde. Ferner wäre die Verurteilung durch das Bezirksgericht Frankenmarkt vom 1. Juli 1994 bereits getilgt, sodass diese gemäß § 36 Abs. 2 Z. 1 FrG nicht mehr berücksichtigt werden dürfte.

Zu den persönlichen und familiären Verhältnissen habe die Erstbehörde ausgeführt, dass der Beschwerdeführer hier mit seiner Gattin und seinen zwei minderjährigen Kindern wohnhaft wäre und er seit geraumer Zeit in Österreich keiner erlaubten Erwerbstätigkeit mehr nachginge (er befände sich seit 29. August 1997 im Krankenstand und hätte mittlerweile einen Antrag auf Zuerkennung der Invaliditätspension beantragt).

In seiner Berufungsschrift vom 22. Dezember 1998 habe der Beschwerdeführer über sein bisheriges Vorbringen hinaus ausgeführt, dass die Erstbehörde noch Nachforschungen hinsichtlich der Interessenabwägung durchzuführen gehabt hätte, er sich seit ca. fünfeinhalb Jahren im Bundesgebiet aufhielte und auch einer Berufstätigkeit nachgegangen wäre. Die Verurteilung durch das Bezirksgericht Frankenmarkt vom 1. Juli 1994 wäre bereits getilgt. In seinem Heimatstaat wäre er der Obdachlosigkeit ausgesetzt.

Nach Wiedergabe der maßgeblichen Gesetzesbestimmungen führte die belangte Behörde weiter begründend aus, dass ein Aufenthaltsverbot gemäß § 36 Abs. 1 FrG auch dann erlassen werden könne, wenn triftige Gründe vorlägen, die zwar nicht die Voraussetzungen der in Abs. 2 angeführten Fälle aufwiesen, wohl aber in ihrer Gesamtheit die in § 36 Abs. 1 leg. cit. umschriebene Annahme rechtfertigten. Die Behörde sei demnach unter Zugrundelegung des festgestellten Gesamtverhaltens des Beschwerdeführers berechtigt zu prüfen, ob die in § 36 Abs. 1 FrG umschriebene Annahme gerechtfertigt sei.

In Anbetracht der vom Beschwerdeführer geschilderten persönlichen und familiären Situation werde durch das Aufenthaltsverbot in nicht unbeachtlicher Weise in sein Privat- und Familienleben eingegriffen, zumal er sich bereits seit 22. April 1993 in Österreich mit seiner Gattin und seinen zwei minderjährigen Kindern befinde und hier auch zumindest zeitweise einer Beschäftigung nachgegangen sei. Es werde ihm deshalb eine der Dauer dieses Aufenthalts entsprechende Integration zuzubilligen sein. Seine Integration im sozialen Bereich sei ihm jedoch zur Gänze abzusprechen, weil er die ihm von den Fremdenbehörden gegebenen Chancen ungenützt habe verstreichen lassen und ungeachtet behördlicher Ermahnung sich immer wieder strafbare Handlungen habe zuschulden kommen lassen.

Ohne näher auf die Tatsache der Tilgung der Verurteilung durch das Bezirksgericht Frankenmarkt eingehen zu wollen, sei auszuführen, dass der dieser Verurteilung zugrunde liegende Sachverhalt vom Beschwerdeführer nicht bestritten werde und die Erstbehörde in treffender Weise bereits auf sein Gesamtfehlverhalten hingewiesen habe, wobei diesbezüglich auf den erstinstanzlichen Bescheid verwiesen werde. Trotz Behebung des Bescheides der Erstbehörde (vom 1. August 1995) mit Bescheid der belangten Behörde vom 19. September 1995 habe er sich neuerlich eine der schwersten strafbaren Handlungen nach dem Verkehrsrecht (Lenken eines Fahrzeuges in alkoholisiertem Zustand) zuschulden kommen lassen, dies trotz einer eingehenden bzw. eindringlichen behördlichen Ermahnung. Auch während des (nach Erlassung eines neuerlichen Aufenthaltsverbotes) beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdeverfahrens habe er wiederum eine strafbare Handlung begangen. Möge auch seine letzte strafbare Handlung - isoliert betrachtet - dem Bagatellbereich zuzuzählen sein, so wiege diese Handlung vor dem Hintergrund der oben angeführten Tatsachen sehr schwer. Selbst wenn, wie der Beschwerdeführer ausführe, "lediglich eine kleine Meinungsverschiedenheit zwischen ihm und Herrn H. vorgelegen wäre", könne dies keine Rechtfertigung für eine Körperverletzung sein, zumal es unter rechtstreuen und gesitteten Menschen viele andere Konfliktlösungsmechanismen gebe. Im Licht der vorangeführten Tatsachen sei durch das Gesamtfehlverhalten des Beschwerdeführers sehr wohl der Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z. 1 FrG als erfüllt zu betrachten.

Aus den genannten Tatsachen sei nicht nur die in § 36 Abs. 1 FrG umschriebene Annahme, sondern das Aufenthaltsverbot auch im Licht des § 37 Abs. 1 leg. cit. gerechtfertigt. Zudem sei sein Gesamtfehlverhalten "doch schwerwiegenderer Art", weshalb nicht mehr nur mit einer bloßen niederschriftlichen Ermahnung das Auslangen habe gefunden werden können, sondern von der Ermessensbestimmung des § 36 Abs. 1 FrG habe Gebrauch gemacht werden müssen.

Im Hinblick auf die für seinen weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet zu stellende negative "Zukunftsprognose" wögen die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von der Erlassung des Aufenthaltsverbotes wesentlich schwerer als die Auswirkungen dieser Maßnahme auf seine Lebenssituation, weshalb das Aufenthaltsverbot auch im Sinn des § 37 Abs. 2 FrG zulässig sei. Daran könne sein Hinweis auf seinen Heimatstaat nichts ändern, zumal in diesem Verfahren nicht darüber abgesprochen werde, in welches Land er auszureisen hätte bzw. allenfalls abgeschoben werden könnte.

Die Dauer des von der Erstbehörde verhängten Aufenthaltsverbotes habe lediglich unbefristet bestimmt werden können, zumal auf Grund seines Gesamtfehlverhaltens nicht abgesehen werden könne, wann die Gründe, die zur Erlassung des Aufenthaltsverbotes geführt hätten, wegfallen würden.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, in eventu Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, sah jedoch von der Erstattung einer Gegenschrift ab.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Die Beschwerde bringt vor, dass in der Begründung des angefochtenen Bescheides kein "direkter" Bezug auf § 36 Abs. 2 FrG genommen werde und dass, selbst wenn man unterstelle, dass sich der Bescheid auf § 36 Abs. 2 Z. 1 leg. cit. stütze, sich aus dem festgestellten Sachverhalt nicht ergebe, dass einer der in § 36 Abs. 2 leg. cit. angeführten Tatbestände erfüllt sei. Insbesondere sei die Frage, ob die Verurteilung des Beschwerdeführers vom 1. Juli 1994 getilgt wäre, nicht geklärt.

2. Dieses Vorbringen ist nicht zielführend.

Die belangte Behörde hat ihrer Beurteilung im Grund des § 36 Abs. 2 Z. 1 FrG die beiden jeweils wegen des Vergehens der Körperverletzung erfolgten, in Rechtskraft erwachsenen Verurteilungen des Beschwerdeführers zu einer Geldstrafe zugrunde gelegt und ausgeführt, dass "sehr wohl" der Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z. 1 FrG als erfüllt zu betrachten sei (vgl. Seite 8/1. Absatz des angefochtenen Bescheides). Wenn sie im Rahmen der Beurteilung des Gesamtfehlverhaltens des Beschwerdeführers in Bezug auf eine Tilgung der Verurteilung des Beschwerdeführers durch das Bezirksgericht Frankenmarkt ausführte, darauf nicht eingehen zu wollen, und zur Vermeidung von Wiederholungen - in zulässiger Weise (vgl. etwa die in Hauer/Leukauf, Verwaltungsverfahren5, zu § 60 AVG E 16 zitierte hg. Judikatur) - auf den erstinstanzlichen Bescheid vom 7. Dezember 1998 verwies, so entziehen diese Ausführungen der Beurteilung nach § 36 Abs. 2 Z. 1 leg. cit. nicht die Grundlage, hat doch die Erstbehörde in diesem Bescheid (dort auf Seite 4/vorletzter Absatz) ausgeführt, dass die Behauptung des Beschwerdeführers hinsichtlich einer Tilgung seiner Verurteilung unzutreffend sei.

Dass die besagte Verurteilung vom 1. Juli 1994 tatsächlich getilgt sei, wird in der Beschwerde nicht (mehr) vorgebracht. Im Übrigen stehen der Annahme einer Tilgung die Bestimmungen des Tilgungsgesetzes 1972 entgegen, wonach die Tilgungsfrist erst beginnt, sobald alle Freiheits- oder Geldstrafen vollzogen sind, als vollzogen gelten, nachgesehen worden sind oder nicht mehr vollzogen werden dürfen (§ 2 Abs. 1), diese bei nur einer einzigen Verurteilung zu einer Geldstrafe fünf Jahre beträgt (§ 3 Abs. 1 Z. 2) und, wird jemand verurteilt, bevor eine frühere Verurteilung getilgt ist, die Tilgung aller Verurteilungen nur gemeinsam eintritt (§ 4). Wenn der Beschwerdeführer im erstinstanzlichen Verfahren eine Strafregisterbescheinigung des Bürgermeisters der Gemeinde B. vom 6. August 1997 vorlegte, in der keine strafgerichtliche Verurteilung des Beschwerdeführer aufscheint, so kann daraus nicht der Schluss einer Tilgung der Verurteilung vom 1. Juli 1994 gezogen werden, weil gemäß § 6 Abs. 4 Tilgungsgesetz 1972 diese Verurteilung in die Strafregisterbescheinigung für den vorliegenden Zweck nicht aufgenommen werden durfte.

Von daher begegnet die Beurteilung der belangten Behörde, dass die beiden strafgerichtlichen Verurteilungen des Beschwerdeführers, denen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhende strafbare Handlungen zugrunde liegen, den Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z. 1 (vierter Fall) FrG erfüllen, keinen Bedenken.

3. Nach den insoweit unbestrittenen Feststellungen im angefochtenen Bescheid war gegen den Beschwerdeführer von der Erstbehörde bereits mit Bescheid vom 1. August 1995 ein (auf die Dauer von fünf Jahren befristetes) Aufenthaltsverbot erlassen worden, weil er mehrmals straßenverkehrsrechtliche Übertretungen, darunter auch Fahrerflucht nach § 4 Abs. 5 StVO, begangen und das der besagten Verurteilung durch das Bezirksgericht Frankenmarkt vom 1. Juli 1994 zugrunde liegende Vergehen der Körperverletzung (§ 83 Abs. 2 StGB) verübt hatte. Nachdem dieser Aufenthaltsverbotsbescheid mit Bescheid der belangten Behörde vom 19. September 1995 aufgehoben worden war und obwohl der Beschwerdeführer zu künftigem Wohlverhalten ermahnt worden war, wurde er neuerlich straffällig, indem er am 19. Juli 1996 in alkoholbeeinträchtigtem Zustand einen PKW auf öffentlichen Straßen lenkte, weshalb er mit Bescheid der Erstbehörde vom 20. August 1996 bestraft wurde. Weder diese Bestrafung noch die neuerliche Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen ihn mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 29. Oktober 1996 konnten ihn jedoch davon abhalten, erneut straffällig zu werden und am 25. Mai 1998 in einschlägiger Weise das Vergehen der (vorsätzlichen) Körperverletzung zu verüben.

In Anbetracht dieses Gesamtfehlverhaltens begegnet auch die weitere Ansicht der belangten Behörde, dass die in § 36 Abs. 1 FrG umschriebene Annahme gerechtfertigt sei -  die belangte Behörde hat, wie bereits dargelegt, auf die Ausführungen im erstinstanzlichen Bescheid verwiesen, denen zufolge die Annahme gerechtfertigt sei, dass der Aufenthalt des Beschwerdeführers im Bundesgebiet eine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstelle und den öffentlichen Interessen zuwiderlaufe - , keinem Einwand.

4. Entgegen der Beschwerdemeinung hat die belangte Behörde die von ihr gemäß § 37 Abs. 1 und Abs. 2 FrG vorgenommene Interessenabwägung ausreichend begründet. Bei dieser Abwägung hat sie dem Beschwerdeführer die Dauer seines inländischen Aufenthalts mit seiner Ehegattin und seinen zwei minderjährigen Kindern seit 22. April 1993, seine zeitweise Beschäftigung im Bundesgebiet und seine Bindungen zu seinen Familienangehörigen zugute gehalten. Die aus dieser Aufenthaltsdauer ableitbare Integration wird in ihrer sozialen Komponente allerdings durch seine wiederholten gerichtlich strafbaren Handlungen und Verwaltungsübertretungen gemindert.

Den dennoch sehr gewichtigen persönlichen Interessen des Beschwerdeführers an einem weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet steht die aus seinem Gesamtfehlverhalten resultierende Gefährdung maßgeblicher öffentlicher Interessen gegenüber, konnten ihn doch weder vorangegangene Bestrafungen noch die beiden vorangegangenen Aufenthaltsverbotsverfahren davon abhalten, am 25. Mai 1998 erneut straffällig zu werden und in einschlägiger Weise ein vorsätzliches Körperverletzungsdelikt zu begehen. Im Hinblick auf das große öffentliche Interesse an der Verhinderung von Gewaltkriminalität kann die Ansicht der belangten Behörde, dass das Aufenthaltsverbot im Licht sowohl des § 37 Abs. 1 FrG als auch des § 37 Abs. 2 leg. cit. zulässig sei, nicht als rechtswidrig erkannt werden.

5. Die Beschwerde wendet sich weiters gegen die unbefristete Erlassung des Aufenthaltsverbotes. Dies führt die Beschwerde zum Erfolg.

Gemäß § 39 Abs. 1 FrG kann das Aufenthaltsverbot in den Fällen des § 36 Abs. 2 Z. 1 und 5 leg. cit. unbefristet, in den Fällen des § 36 Abs. 2 Z. 9 leg. cit. für die Dauer von höchstens fünf Jahren und in allen anderen Fällen nur für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden. Nach § 39 Abs. 2 erster Satz leg. cit. ist bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen.

Nach ständiger hg. Rechtsprechung ist ein Aufenthaltsverbot - unter Bedachtnahme auf § 39 Abs. 1 leg. cit. - für jenen Zeitraum, nach dessen Ablauf vorhersehbarerweise der Grund für seine Verhängung weggefallen sein wird, und auf unbestimmte Zeit (unbefristet) zu erlassen, wenn ein Wegfall des Grundes für seine Verhängung nicht vorhergesehen werden kann. Die Verhängung eines unbefristeten Aufenthaltsverbotes, das auch über einen Zeitraum von mehr als zehn Jahren aufrechterhalten werden kann, stellt gegenüber der Verhängung eines - auf höchstens zehn Jahre - befristeten Aufenthaltsverbotes die schwerer wiegende Beeinträchtigung der persönlichen Interessen des Fremden dar. (Vgl. etwa das Erkenntnis vom 17. September 2002, Zl. 2002/18/0124, mwN.)

Wiewohl das für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes maßgebliche Gesamtfehlverhalten des Beschwerdeführers, wie dargetan, eine erhebliche Beeinträchtigung der maßgeblichen öffentlichen Interessen darstellt, handelt es sich dabei doch nicht um so schwere Delikte, dass - angesichts der schwer wiegenden persönlichen Interessen des Beschwerdeführers am Verbleib im Bundesgebiet - die unbefristete Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gerechtfertigt wäre. Insofern hat die belangte Behörde die Rechtslage verkannt.

6. Da es sich bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes um einen vom übrigen Inhalt des angefochtenen Bescheides nicht trennbaren Abspruch handelt (vgl. nochmals das vorzitierte Erkenntnis), war der angefochtene Bescheid zur Gänze gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

7. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 18. März 2003