TE Vwgh Erkenntnis 2003/3/19 2000/16/0060

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldner und die Hofräte Dr. Fellner und Dr. Kail als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Stummer, über die Beschwerde der B, vertreten durch Dr. Charlotte Böhm, Mag. Marina Breitenecker, Dr. Christine Kolbitsch und Dr. Heinrich Vana, Rechtsanwälte in 1020 Wien, Taborstraße 10/2, gegen den Bescheid des Berufungssenates IV der Finanzlandesdirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland vom 17. März 1999, Zl. RV/10- 13/98, betreffend Finanzvergehen des Schmuggels, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 41,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Am 16. November 1997 reiste die Beschwerdeführerin, aus New York kommend, am Flughafen Wien Schwechat ein. Sie hatte zuvor in New York Kleidung und andere Waren im Gesamtwert von S 23.268,69 sowie 1200 Stück Zigaretten gekauft. Im Grünkanal des Ankunftsbereiches wurde die Beschwerdeführerin von einem Zollwachebeamten angehalten und hinsichtlich der mitgeführten Waren befragt. Sie erklärte, dass sie verschiedene Waren habe und dafür auch Rechnungen vorweisen könne. Bei einer anschließenden Kontrolle wurden die in einer Liste festgehaltenen Waren vorgefunden, welche als Tatgegenstände gemäß § 89 FinStrG beschlagnahmt wurden. Befragt gab die Beschwerdeführerin an, dass die mitgeführten Waren als Weihnachtsgeschenke für ihre Verwandten bestimmt gewesen seien. Sie sei gedankenlos in den Grünkanal eingefahren ohne an eine Deklaration zu denken. Sie sei schon mehrmals in Österreich im Grünkanal am Flughafen ohne Beanstandung kontrolliert worden, da sie sich auf Grund ihrer beruflichen Tätigkeit als Journalistin oft im Ausland aufhalte. Sie habe gedacht, dass der Durchgang durch den Grünkanal der korrekte Weg sei.

Mit Straferkenntnis vom 3. Juli 1998 erkannte der Spruchsenat beim Hauptzollamt Wien als Finanzstrafbehörde erster Instanz die Beschwerdeführerin schuldig, sie habe am 16. November 1997 in Wien eingangsabgabenpflichtige Waren vorsätzlich vorschriftswidrig in das Zollgebiet verbracht und die Monopolgegenstände vorsätzlich zu ihrem Vorteil dem monopolrechtlichen Einfuhrverbot zuwider eingeführt, wobei sämtliche Waren im Einzelnen aufgezählt wurden. Sie habe dadurch die Finanzvergehen des Schmuggels und des vorsätzlichen Eingriffes in die Rechte des Tabakmonopols nach §§ 35 Abs. 1 lit. a, 44 Abs. 1 lit. b FinStrG begangen. Gemäß §§ 21, 35 Abs. 4 und 44 Abs. 2 FinStrG wurde über sie eine Geldstrafe von S 5.000,-- verhängt. Die beschlagnahmten 1200 Zigaretten wurden für verfallen erklärt, gemäß § 35 Abs. 4 in Verbindung mit §§ 17 und 89 Abs. 1 FinStrG wurde auf den Verfall des für die übrigen Waren erlegten Geldbetrages in Höhe von S 23.268,70 erkannt.

In ihrer dagegen erhobenen Berufung brachte die Beschwerdeführerin vor, sie habe den Grünkanal nicht durchschritten, sondern lediglich betreten, sodass sie den grünen Ausgang noch nicht benützt und daher auch keine schlüssige Erklärung im Sinne des Art. 233 ZK-DVO abgegeben habe. Ihre Erklärung an den Zollbeamten über die mitgeführten Waren sei daher eine ordnungsgemäße mündliche Zollanmeldung gemäß Art. 225 ZK-DVO gewesen. Der Beschwerdeführerin habe auch der Vorsatz gefehlt, weil sie gedankenlos dem Menschenstrom gefolgt sei; die Feststellung, sie habe das Schiebetor des Ausganges gesucht, sei unrichtig und finde keine Stütze im Akteninhalt. Schon auf Grund der auffälligen voluminösen Verpackung sei ihr Vorsatz zum Schmuggeln auszuschließen gewesen. Keinesfalls könne ein vollendetes Delikt vorliegen, vielmehr liege Straflosigkeit des Rücktrittes vom Versuch vor. Die Beschwerdeführerin habe die Frage des Zollbeamten wahrheitsgemäß bejaht; nur bei einer Verneinung und nachfolgender Entdeckung wäre der straflose Rücktritt ausgeschlossen.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung keine Folge. Festgestellt wurde, die Beschwerdeführerin habe bei ihrer Ankunft im Flughafen Schwechat den Grünkanal benützt, sei aber vor dessen Verlassen von einem Zollwachebeamten angehalten worden und habe die Mitfuhr verschiedener Waren einbekannt. Sie habe im Wissen um ihre Gestellungspflicht bewusst und gewollt den Grünkanal benützt, um solcherart die Waren vorschriftswidrig in das Zollgebiet der EU zu verbringen. In der vorsätzlichen Wahl des grünen Ausganges und dessen Betreten sei die Zollschuld entstanden, aber auch der Schmuggel vollendet, weil eine weitere Zollbehandlung nicht mehr vorgesehen sei. Schon durch das Betreten des Grünkanals werde die Zollanmeldung durch konkludente Willenserklärung abgegeben. Damit sei das Finanzvergehen des Schmuggels bereits vollendet gewesen, sodass von einem Versuch keine Rede sein könne.

In ihrer dagegen erhobenen Beschwerde macht die Beschwerdeführerin die Verletzung ihres Rechtes, nicht bestraft zu werden, geltend. Sie begehrt die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 35 Abs. 1 FinStrG, in der Fassung BGBl. Nr. 421/1996, macht sich des Schmuggels schuldig, wer eingangsabgabepflichtige Waren vorsätzlich vorschriftswidrig in das Zollgebiet oder aus einer Freizone oder einem Freilager in einen anderen Teil des Zollgebietes verbringt oder der zollamtlichen Überwachung entzieht. Diese Fassung des § 35 Abs. 1 FinStrG entspricht dem Text der Zollschuldentstehungstatbestände der Art. 202, 203 und 210 ZK (Dorazil-Harbich FinStrG 22. Lieferung, Anmerkung 1 zu § 35 FinStrG). Nach Art. 202 Abs. 1 lit. a ZK entsteht eine Einfuhrzollschuld, wenn eine einfuhrabgabenpflichtige Ware vorschriftswidrig in das Zollgebiet der Gemeinschaft verbracht wird.

Unstrittig ist, dass die hier gegenständlichen Waren einfuhrabgabenpflichtig sind und in das Zollgebiet der Gemeinschaft verbracht wurden. Strittig ist zunächst, ob diese Verbringung "vorschriftswidrig" im Sinne der beiden genannten Tatbestände erfolgte.

"Vorschriftswidriges Verbringen" ist nach Art. 202 Abs. 1 ZK jedes Verbringen unter Nichtbeachtung der Art. 38 bis 41 und 177 zweiter Gedankenstrich. Insbesondere sind nach Art. 40 ZK Waren, die bei der Zollstelle eintreffen, von der Person zu gestellen, welche die Waren in das Zollgebiet der Gemeinschaft verbracht hat. Die Gestellung ist die Mitteilung an die Zollbehörden in der vorgeschriebenen Form, dass sich die Waren bei der Zollstelle oder an dem anderen Ort befinden (Art. 4 Nr. 19 ZK). Die zur Gestellung von Waren erforderliche Mitteilung kann bei der Zollstelle mündlich, schriftlich oder durch Vorlage von Begleitpapieren erfolgen. Nur ausnahmsweise können Zollanmeldungen zur Überführung abgabenfreier Waren in den zollrechtlich freien Verkehr durch andere, im Art. 233 ZK-DVO bezeichnete Formen der Willensäußerung abgegeben werden.

Art. 233 Abs. 1 ZK-DVO in der Fassung der Verordnung (EG) der Kommission vom 19. Juli 1995, Nr. 1762/95, lautet:

"Im Sinne der Artikel 230 bis 232 kann die als Zollanmeldung geltende Willensäußerung auf folgende Weise abgegeben werden:

a) bei Befördern der Waren bis zu einer Zollstelle oder einem anderen nach Artikel 38 Absatz 1 Buchstabe a) des Zollkodex bezeichneten oder zugelassenen Ort durch:

-

Benutzen des grünen Ausgangs "anmeldefreie Waren", sofern bei der betreffenden Zollstelle getrennte Kontrollausgänge vorhanden sind,

-

Passieren einer Zollstelle ohne getrennte Kontrollausgänge, ohne spontan eine Zollanmeldung abzugeben,

-

Anbringen einer Zollanmeldungsvignette oder eines Aufklebers "anmeldefreie Waren" an der Windschutzscheibe von Personenwagen, sofern dies in den einzelstaatlichen Vorschriften vorgesehen ist;

              b)              bei Verzicht auf die Verpflichtung des Beförderns im Sinne der Durchführungsvorschriften zu Artikel 38 Absatz 4 des Zollkodex, bei der Ausfuhr im Sinne des Artikels 231 sowie im Falle der Wiederausfuhr gemäß Artikel 232 Absatz 2 durch:

-

einfaches Überschreiten der Grenze des Zollgebiets der Gemeinschaft."

Art. 234 ZK-DVO lautet:

              "1)              Sind die Voraussetzungen der Artikel 230 bis 232 erfüllt, so gelten die betreffenden Waren als im Sinne des Artikels 63 des Zollkodex gestellt, die Zollanmeldung als angenommen und die Waren als überlassen, sobald die Willensäußerung im Sinne des Artikels 233 erfolgt ist.

(2) Ergibt sich bei einer Kontrolle, dass die Willensäußerung im Sinne des Artikels 233 erfolgt ist, ohne dass die verbrachten oder ausgeführten Waren die Voraussetzungen der Artikel 230 bis 232 erfüllen, so gelten diese Waren als vorschriftswidrig verbracht oder ausgeführt."

Eine Ausnahme von der Gestellungspflicht besteht somit nur für abgabenfreie Waren, die nach der rechtlichen Fiktion des Art. 234 Abs. 1 ZK-DVO in bestimmten Fällen der schlüssigen Anmeldung als gestellt gelten. Abgabepflichtige Waren können in Österreich nicht konkludent gestellt werden (siehe das Urteil des OGH vom 3. März 1998, GZ 11 Os 55/97). Die hier gegenständliche Ware ist nicht abgabenbefreit im Sinne des Art. 230 ZK-DVO, sodass im Sinne des Art. 234 Abs. 2 ZK-DVO die Frage zu prüfen ist, ob eine Willensäußerung im Sinne des Art. 233 ZK bereits erfolgt ist.

Dies verneint die Beschwerdeführerin mit ihrer Rechtsauffassung, sie habe den grünen Ausgang "anmeldefreie Waren" noch nicht benützt, solange sie den grünen Ausgang noch nicht vollständig durchschritten habe.

Zum konkreten Tatvorgang ist auf die Feststellungen im Straferkenntnis zu verweisen, die ihrerseits auf den Wahrnehmungen beim durchgeführten Lokalaugenschein beruhten. Nach dem beim Lokalaugenschein vorgelegten Plan war der hier so genannte "Grünkanal" durch eine beleuchtete Beschilderung "Nichts zu deklarieren" gekennzeichnet und erfolgte die Kontrolle danach, aber noch vor dem Schiebetor zur Ankunftshalle. Der so genannte Rotkanal, für den ein anderer Weg hätte genommen werden müssen, war durch die beleuchtete Beschilderung "Waren zu deklarieren" gekennzeichnet.

Wenn nebeneinander ein entsprechend gekennzeichneter grüner und roter Ausgang zu Wahl stehen, dann wird bereits in dem Zeitpunkt des Betretens des einen oder anderen Ausganges dieser "benützt". Ein solcher "Ausgang" kann, wenn es zwei Ausgänge gibt, von denen einer gewählt werden muss, nur jene Örtlichkeit sein, an der die durch das Betreten getroffene Wahl eindeutig manifestiert wird. Hat der Reisende diese Schwelle überschritten, ist (beim Grünausgang) die Zollanmeldung durch diese Form der Willenserklärung abgegeben. Nachfragen beim Zollbeamten vermögen daran nichts zu ändern. Belehrungen und Klärungen müssen vor diesem Ausgang erfolgen (Witte, Zollkodex Kommentar3, Rz 11 zu Art. 202 ZK).

Auf die Frage, ob nach dem Betreten des Grünausganges noch spontan und unverzüglich eine mündliche Anmeldung erfolgen kann, ist hier nicht zu einzugehen, weil die Erklärungen der Beschwerdeführerin erst anlässlich einer Kontrolle erfolgten, also nach dem die Willenserklärung abgegeben war. Sie hat daher im Sinne des Art. 234 Abs. 2 ZK-DVO die Waren vorschriftswidrig verbracht.

Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom heutigen Tage, Zl. 2000/16/0010, ausgeführt, dass die Zollschuld bereits im Zeitpunkt des erstmaligen Verstoßes gegen die Gestellungspflicht entsteht und die Entdeckung bei einer Kontrolle auf dem Amtsplatz ohne vorangegangene ordnungsgemäße Gestellung den Zollschuldentstehungstatbestand des Art. 202 Abs. 1 lit. a ZK nicht ausschließt.

Die Auffassung der Beschwerdeführerin, der vorgeworfene Tatbestand sei nicht vollendet, vermag ihre Berechtigung in der früheren Rechtslage finden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 28. Juni 1989, Zl. 89/16/0051), ist aber auf Grund der Anpassung des §§ 35 Abs. 1 FinStrG an Art. 202 Abs. 1 lit. a ZK nicht mehr aufrecht zu erhalten. Die Beschwerdeführerin hat vielmehr die gegenständlichen Waren durch Überschreiten des Grünausganges vorschriftswidrig verbracht und damit den objektiven Tatbestand des § 35 Abs. 1 lit. a FinStrG erfüllt. Mangels Vorliegens eines Versuches ist auf die Frage der Straflosigkeit des Rücktrittes vom Versuch nicht weiter einzugehen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 23. Oktober 2002, Zl. 2002/16/0151, ausgeführt, dass durch die Wahl des Grünkanals auf das Vorliegen von Vorsatz geschlossen werden kann. Dass die Übermüdung der Beschwerdeführerin deren Zurechnungsfähigkeit im Sinne des § 7 FinStrG ausgeschlossen habe, hat sie nicht behauptet. Auch von einem entschuldbaren Rechtsirrtum kann auf Grund der eigenen Angaben der Beschwerdeführerin nicht ausgegangen werden. Sie war sich sicher, dass sie die Freigrenze für Zigaretten überschritten hat; bezüglich der übrigen Waren gab sie an, dass sie sich nicht im Klaren darüber war, ob diese eingangsabgabenpflichtig seien oder nicht. Trotz dieses Wissensstandes hat sie einen Bereich überschritten, der mit den Worten "Nichts zu deklarieren" beschildert war, obwohl es auch einen Bereich gegeben hätte, der zu betreten ist, wenn Waren zu deklarieren sind. Diese Entscheidung konnte sie ohne Weiteres auch ohne besondere Kenntnisse des Zollrechtes treffen.

Die erfolgte Kontrolle entspricht einer Betretung auf frischer Tat, sodass die von der Beschwerdeführerin monierte Selbstanzeige nach § 29 Abs. 1 FinStrG schon deshalb ausgeschlossen ist; Straffreiheit wäre auch nach § 29 Abs. 3 lit. b FinStrG nicht eingetreten.

Soweit die Beschwerdeführerin zur subjektiven Tatseite die Verletzung von Verfahrensvorschriften rügt, weil von ihr behauptete Tatsachen auf Grund fehlerhafter Beweiswürdigung nicht festgestellt worden wären, so würden auch die von ihr gewünschten Feststellungen zu keinem anderen Ergebnis führen. Auf die Intensität, wie zielstrebig sie auf den Ausgang zugegangen sei, kommt es nicht an; entscheidend ist allein, dass sie den Grünausgang betreten hat; dass sie initiativ zur Abgabe einer spontanen Mitteilung auf einen Zollbeamten zugegangen wäre, was für die Frage des Vorsatzes allenfalls von Bedeutung wäre, hat sie nicht behauptet. Auch "unprofessionelles" Vorgehen vermag den Vorsatz nicht auszuschließen.

Damit erweist sich die Beschwerde aber insgesamt als unbegründet, sodass sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 19. März 2003