TE Vwgh Erkenntnis 2003/3/19 99/04/0034

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Gruber, Dr. Stöberl, Dr. Blaschek und Dr. Rigler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Weiss, über die Beschwerde des J in T, vertreten durch Mag. Dr. Franz Hafner und Dr. Karl Bergthaler, Rechtsanwälte in 4813 Altmünster, Marktstraße 1, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 14. Dezember 1998, Zl. Ge - 442323/11-1998/Son/CSch, betreffend Genehmigung einer gewerblichen Betriebsanlage (mitbeteiligte Partei: Ing. H Ges.m.b.H. & Co KG in A, E-Straße 5), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.089,68 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 14. April 1998 wurde der mitbeteiligten Partei nach Maßgabe des vorgelegten Projektes für die Änderung der bestehenden Betriebsanlage durch Zubau von Lagerflächen mit Garage, Kundenraum, Büroräumlichkeiten und einer Elektroverteiler-Werkstätte im näher bezeichneten Standort die gewerbebehördliche Genehmigung unter Vorschreibung von Auflagen erteilt. In der im Spruch dieses Bescheides enthaltenen Beschreibung des Vorhabens wurde auch die wegmäßige Aufschließung "von der Bundesstraße über einen Ortschaftsweg mit der Parzelle 203/1 und in weiterer Folge über eigene Grundstücke (Parz. 196/2 und 197/4)" festgehalten.

Über Berufung des Beschwerdeführers wurde mit dem vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid wie folgt abgesprochen:

"Spruch

1. Der Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 14.4.1998, Ge20-3142/03-1998 wird in Stattgebung der Berufung insoweit abgeändert als die Beschreibung des Vorhabens um Folgendes ergänzt wird: 'Die Frequenz der neu zu errichtenden Zufahrt zum Installationsunternehmen wird zahlenmäßig eingeschränkt auf:

Zu- und Abfahrt von

Anzahl täglich

Mofas

5

Pkw und Kleintransporter

35

Lkw (Lieferanten und Entsorger)

10

Die Liegenschaft des Herrn J wird vor Baubeginn durch eine Fotodokumentation dokumentiert.

Es erfolgt vor Beginn der Bauarbeiten durch einen unabhängigen Sachverständigen eine Beweissicherung am Haus des Herrn J, Grundst. Nr. 197/3, KG A.'

II. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben.

Rechtsgrundlagen: §§ 74, 81 und 356 Abs. 3 GewO 1994 i.d.g.F."

Nach Bezugnahme auf den erstinstanzlichen Bescheid, Wiedergabe der dagegen vom Beschwerdeführer erhobenen Berufung sowie Darstellung rechtlicher Grundlagen heißt es in der Begründung dieses Bescheides zunächst:

"...

Bei der mündlichen Verhandlung am 5. März 1998 erhob Herr J gegen das vorliegende Bauprojekt 'an sich keine Einwendungen'. Er schränkte seine Einwendungen auf Folgendes ein:

1. Speziell die geplante Aufschüttung eines ca. 1 m hohen Straßendammes, der fast in Höhe einer im ersten Stock gelegenen Wohnung seines Hauses vorbeiführt, ist eine unzumutbare Lärm- und Abgasbelastung, der er keinesfalls zustimmen kann.

2. Durch die geplante riesige Aufschüttung, die entstehende Böschung mit Hangneigung zu seiner Liegenschaft bei starken Regengüssen, fließe das gesamte Oberwasser in seine Liegenschaft und die ebenerdige Wohnung werde überschwemmt. Die geplante Straße mit den angegebenen Seitenabständen dürfe nur auf natürlichem Niveau errichtet werden, mit Drainage entlang seiner Gartenmauer.

Als 3. Punkt beantragte er eine Beweissicherung an seinem Haus, da durch den baulichen Schwerverkehr samt Baumaschinen so starke Erschütterungen entstehen dürften, die sein Haus stark schädigen. Im Falle baulicher Schäden hätte der Bauwerber diese voll zu ersetzen.

Diese Einwendungen also beziehen sich nur auf die geplante Zufahrtsstraße. Die wegmäßige Aufschließung erfolgt von der Bundesstraße über einen Ortschaftsweg mit der Parzelle 203/1 und in weiterer Folge über eigene Grundstücke (Grundst.Nr. 196/2 und 197/4).

Zur 1. Einwendung, nämlich einer unzumutbaren Lärm- und Abgasbelastung, wird Folgendes festgehalten:

Die Berufungsbehörde führte ein ergänzendes Ermittlungsverfahren hinsichtlich Lärm und Abgase durch.

Die Abteilung Umweltschutz, Unterabteilung Lärm- und Strahlenschutz, legte mit Schreiben vom 14.7.1998, U-LS-200886/1- 1998/SH/SG, folgendes Gutachten vor:

'Von der Ing. H GesmbH & Co KG, E-Straße 5, A, wurde um die Änderung der bestehenden Betriebsanlage durch Zubau von Lagerflächen, Garage, Kundenraum, Büroräumlichkeiten, einer Elektroverteiler-Werkstätte und einer Zufahrt, am Standort E-Straße 5, angesucht. Die Einzelheiten sind den Einreichunterlagen und der Verhandlungsschrift vom 5. März 1998, aufgenommen von der Bezirkshauptmannschaft Gmunden, zu entnehmen. Gegen den von der Bezirkshauptmannschaft Gmunden erlassenen Bescheid wurde von Herrn J rechtzeitig Berufung erhoben. Die Berufung bezieht sich auf die wegmäßige Aufschließung des Betriebsgeländes. Durch die zu hohe Aufschüttung sollen übermäßige Lärmimmissionen resultieren.

Beweisthema des ergänzenden Ermittlungsverfahrens ist, ein Gutachten über die lärmmäßigen Auswirkungen der Fahrbewegungen auf der Aufschließungsstraße, hinsichtlich der Liegenschaft J, zu erstellen.

Mit Schreiben vom 15.5.1998 hat die Antragstellerin ergänzende Angaben zur Betriebszufahrt gemacht. Demnach sollen täglich ca. 5 Mofas, 35 Pkw's und Kleintransporter sowie 10 Lkw's (Lieferanten und Entsorger) die Zufahrt benutzen, die Hauptbetriebszeiten liegen in der Zeit von 06.45 - 07.30 Uhr und von 16.00 - 17.00 Uhr. Mittel Schranken abgesperrt wird die Zufahrt werktags von 20.00 - 06.00 Uhr sowie Sonn- und Feiertags ganztags sein.

Das Wohnhaus des Berufungswerbers J befindet sich auf der Parz. 197/3, welche östlich der Zufahrt liegt. Südlich dieser Liegenschaft verläuft die B 145 Salzkammergut Bundesstraße. Die Entfernung des Wohnhauses beträgt rd. 65 m zum Straßenrand der B 145.

Die wesentliche Frage ist, ob durch die Fahrbewegungen auf der Zufahrt eine Änderung der örtlichen Lärmsituation auftritt, und wenn ja, in welchem Ausmaß.

Die örtliche Lärmsituation ist vorrangig durch den Verkehr auf der Bundesstraße bestimmt. Bei einer informativen Lärmmessung am 29.6.1998 um 16.00 Uhr wurde ein Basispegel von LA,95 = 40 dB, ein äquivalenter Dauerschallpegel von LA,eq = 53 dB und ein mittlerer Spitzenpegel von LA,1 = 59 dB, gemessen. Der Messpunkt lag auf dem Weg zwischen dem Wohnhaus J und dem östlich gelegenen Alpenhotel. Die Entfernung zur Bundesstraße betrug rd. 65 m, d. h. der Messpunkt bzw. das Messergebnis beschreibt die Lärmsituation im Bereich, der bundesstraßenseitigen Hausfront. Die Messzeit betrug 15 min. Während dieser Zeit wurde auch das Verkehrsaufkommen auf der Bundesstraße erhoben, wobei sich eine Frequenz von 130 Pkw und 25 Lkw ergab. Dieses Zählergebnis bedeutet eine Verkehrsfrequenz von 520 Pkw/h und 100 Lkw/h.

Die Lärmimmissionen vom Zufahrtsbereich lassen sich mittels einer Verkehrslärmberechnung nach RSV 3.114 ermitteln. Wie von der Antragstellerin angegeben, liegen die Hauptzeiten zwischen

6.45 und 7.30 Uhr sowie von 16.00 - 17.00 Uhr. Als realistisch wird die Annahme angesehen, dass in diesen Zeiten maximal 1/3 der gesamten täglichen Fahrbewegungen stattfinden. Die Entfernungen von der Zufahrt zur Liegenschaft J sind den Planunterlagen zu entnehmen. Für die Berechnung wurde ein Abstand von 8 m zwischen Fahrbahnmitte und der Hausfront J eingesetzt. Des Weiteren wurde auch die Steigung bzw. das Gefälle der Zufahrt berücksichtigt. Die Berechnung ergab einen Wert von LA,eq = 45 - 48 dB. Diese Werte sind mit einer Schwankung von +/- 1,0 dB für die gesamte südwestliche Hausfront des Objektes J gültig. Der Unterschied von 3 dB beim Ergebnis begründet sich darin, dass für die Lkw-Fahrbewegungen einmal mit lärmarmen und einmal mit nicht lärmarmen Lkws gerechnet werden.

Zum Vergleich sind nun diese Prognosewerte der bestehenden Ist-Situation gegenüberzustellen. Die Ist-Situation wurde in einer Größenordnung von LA,eq = 53 dB erhoben. Dies bezieht sich jedoch auf die der Bundesstraße zugewandten Gebäudeseite. Seitlich, d. h. für die der Zufahrt zugewandten Gebäudeseite, ist mit geringfügig niedrigeren Schallimmissionen als bundesstraßenseitig zu rechnen. Die Reduzierung liegt in einem Bereich von 3 - 4 dB. Das bedeutet eine Ist-Situation von 49 - 50 dB.

Die Prognosewerte für die ungünstigste Situation (Hauptbetriebszeiten hinsichtlich der Fahrbewegungen) liegen somit etwas unter der Ist-Situation. Daraus lässt sich eine Änderung (Erhöhung) der bestehenden Situation im Ausmaß von 2 - 3 dB ableiten. Eine Änderung in dieser Größenordnung ist subjektiv gerade als wahrnehmbar zu bezeichnen. Der Geräuschinhalt verändert sich nicht wesentlich, da es sich bei der Ist-Situation ebenso um Fahrbewegungen handelt.

Es sind zwar die einzelnen Ereignisse auf der Zufahrt für sich allein betrachtet höher als die von der Bundesstraße, die Häufigkeit ihres Auftretens jedoch deutlich geringer. Es sei in diesem Zusammenhang auch auf den Umstand hingewiesen, dass sich östlich der Liegenschaft J ein Hotel mit den zugehörigen Parkplätzen befindet. Es sind daher auf der Liegenschaft J nahe gelegene Fahrbewegungen (vorwiegend natürlich durch Pkw), nichts Außergewöhnliches.

Zusammengefasst wird aus lärmschutztechnischer Sicht festgehalten, dass durch die Fahrbewegungen auf der geplanten Zufahrt auf der Liegenschaft J, bezogen auf die südwestliche Hausfront, Schallimmissionen verursacht werden, die im ungünstigsten Fall geringfügig unter der bestehenden Ist-Situation liegen. Dadurch kommt, es zu einer geringeren Erhöhung im Ausmaß von 2 - 3 dB.

In der Folge werden ein Gutachten der "Abteilung Umweltschutz, Unterabteilung Luftreinhaltung und Energietechnik" vom 9. Juni 1998, ein Gutachten der "Landessanitätsdirektion unter Zugrundelegung der beiden ob. zit. Gutachten" sowie eine Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 17. September 1998 wiedergegeben.

In der Folge heißt es in der Begründung dieses Bescheides

sodann:

"...

Mit Schreiben vom 8.10.1998, U-LS-200886/3-1998/SH/SG, gab die Unterabteilung Lärm- und Strahlenschutz folgende ergänzende gutachtliche Äußerungen ab:

'Zu der in der gegenständlichen Angelegenheit, bereits erfolgten lärmschutztechnischen Begutachtung wurde vom

Berufungswerber ... eine Stellungnahme abgegeben. Dazu sind aus

fachlicher Sicht ergänzend gutachtliche Äußerungen notwendig.

Zunächst sei richtig gestellt, dass es sich bei dem Messtag für die informativen Lärmmessungen (29.6.1998) nicht um einen Freitag sondern um einen Montag handelt (ein Freitag war z.B. der 29. Mai 1998). Dass es sich bei diesem Messtag um einen Tag inmitten der hochsommerlichen Urlaubszeit handelt sei unbestritten. Inwieweit sich diese Tatsache jedoch auf das Verkehrsgeschehen und damit auf die erhobene Ist-Situation auswirkt, wird nachstehend geklärt.

Über Anfrage bei der Abteilung Straßenbau beim Amt der Oö. Landesregierung wurde ermittelt, dass für den gegenständlichen Straßenabschnitt der B 145 mehrere Verkehrsdaten vorhanden sind. Eine Verkehrszählung im Jahr 1995 ergab einen jährlichen durchschnittlichen täglichen Verkehr JDTV = 9700 Kfz/24 h mit einem Lkw-Anteil von 8 %. Eine Kontrollzählung im Jahr 1996 ergab für den Urlauberverkehr (Hauptreisezeit) ein JDTV = 11200 Kfz/24 h bei 10 % Lkw-Anteil. Die letzte aktuelle Verkehrszählung datiert aus dem Jahr 1997. Sie wurde in der Zeit vom 26. April 1997, 0.00 Uhr, bis zum 6. Mai 1997, 24.00 Uhr, durchgeführt. In diesem Zeitraum wurden 102.400 Pkw und 14.300 Lkw (einschließlich Bus) gezählt. Daraus ergibt sich ein JDTV = 10609 Kfz/24 h bei 12 % Lkw-Anteile. Aus diesen Verkehrsdaten errechnet sich für die Tageszeit folgende stündliche Verkehrsfrequenz:

Zählung 1995:

580 Pkw, 50 Lkw

Zählung 1996 (Urlaubsverkehr):

655 Pkw, 73 Lkw

Zählung 1997:

600 Pkw, 83 Lkw

Vergleicht man nun die Zählergebnisse bei der informativen Lärmmessung von 520 Pkw und 100 Lkw, so zeigt sich kein gravierender Unterschied. Das Pkw-Aufkommen lag sogar niedriger, das Lkw-Aufkommen jedoch höher. Rechnet man nun den am 29.6.1998 gemessenen Wert von LA,eq = 53 dB auf die anderen Verkehrsdaten um, so ergibt sich maximal eine Reduzierung um 1 dB. Damit lässt sich aussagen, dass das festgestellte Ist-Maß nicht eine Situation, während einer absoluten Verkehrsspitze darstellt, sondern sehr wohl die, durchschnittliche Situation beschreibt.

Zum Einwand hinsichtlich der für die Prognoserechnung angesetzten betrieblichen Verkehrsfrequenz wird festgestellt, dass hierfür ein Drittel der vom Konsenswerber angegebenen gesamten täglichen Fahrbewegungen berücksichtigt ist. Es wird dies zum einen für die Zeiträume 6.45 bis 7.30 Uhr und 16.00 bis 17.00 Uhr (Hauptzeiten) als das plausible Maximum angesehen. Zum anderen ist gerade in diesen Zeiträumen mit überdurchschnittlichem Verkehr auf der B 145 zu rechnen (morgendlicher und abendlicher Berufsverkehr). Es wurde auf diese Situation jedoch in der Beurteilung nicht gesondert eingegangen. Ebenso wenig wie auf die Tatsache, dass während des Tages der Verkehr auf der B 145 Durchschnittswerte erreichen wird, die betrieblichen Verkehrsfrequenzen aber auch deutlich unter die getroffenen Annahmen sinken.

Bei der Beurteilung wurde daher von einer für den Nachbarn ungünstigen Situation ausgegangen.

Zusammengefasst lässt sich aus lärmschutztechnischer Sicht festhalten, dass sich bei den Ergebnissen der bereits vorgenommenen Beurteilung keine Änderung ergeben hat. Dies vor allem deshalb, weil nicht, wie behauptet, bei den durchgeführten Erhebungen eine absolute Verkehrsspitze, sondern eine durchschnittliche Verkehrssituation herrschte.'

Dieses ergänzende Gutachten wurde dem Rechtsvertreter des Berufungswerbers zur Kenntnis gebracht. Eine neuerliche Stellungnahme dazu erfolgte nicht.

Die beiden zitierten Gutachten der Unterabteilung Lärm- und Strahlenschutz hinsichtlich des Lärmes und das Gutachten der Unterabteilung Luftreinhaltung und Energietechnik hinsichtlich der Abgase sind in sich schlüssig. Auch das medizinische Gutachten geht davon aus, dass sich im Vergleich der Grenzwerte mit den prognostizierten Immissionen sich weder für das Thema Luftreinhaltung noch für das Thema Lärm Veränderungen, die auf erhebliche Belästigungen oder Gesundheitsgefährdungen schließen lassen, ergeben. Weiters ist zusammenfassend angeführt, dass grundsätzlich auch festzustellen ist, dass Kfz-Verkehrsbewegungen in der unmittelbaren Umgebung bereits jetzt immer wieder vorkommen, sodass sich auch hieraus keine grundlegende Änderung der Gesamtsituation, ergibt. Mit Schreiben vom 15.5.1998 teilte die Fa. H GesmbH & Co KG mit, dass die Zu- und Abfahrt von 5 Mofas, 35 Pkw und Kleintransporter und 10 Lkws (Lieferanten und Entsorger) pro Tag stattfinden werde. Hauptbetriebszeiten werden von 6.45 bis 7.30 sowie von 16.00 bis 17.00 Uhr sein. Mittels Schranken abgesperrt wird die Zufährt werktags von 20.00 Uhr - 6.00 Uhr sowie sonn- und feiertags ganztags sein.

Diese Festlegung der Frequenz wurde von der Bundesstraßenverwaltung mit 50 Fahrzeugbewegungen pro Tag in einer Richtung beschränkt. Es erfolgte auch im Erstbescheid eine Auflage, dass den Forderungen der Straßenmeisterei zu entsprechen ist.

Die Berufungsbehörde sah sich jedoch insbesondere zur Klarstellung für den Berufungswerber veranlasst, auch spruchmäßig festzuhalten, dass diese Angaben des Konsenswerbers auch Inhalt der Projektsbeschreibung sind und die gewerberechtliche Betriebsanlagengenehmigung unter Zugrundelegung dieser Fahrzeugfrequenz erteilt wird.

Die Berufungsbehörde kommt daher insgesamt in Bezug auf die Berufungsvorbringen 'Lärm' und 'Abgase' zur Auffassung, dass der Berufungswerber bei projektsgemäßem Bau bzw. Betrieb der abgeänderten Anlage und Einhaltung der vorgeschriebenen Auflagen weder in seiner Gesundheit gefährdet, noch unzumutbar belästigt wird.

Festzuhalten ist noch, dass der Berufungswerber zum zuletzt eingeholten, ergänzenden Gutachten nicht mehr Stellung genommen hat und insgesamt den vorliegenden Gutachten auf gleicher fachlicher Ebene nicht entgegengetreten ist.

..."

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 74 Abs. 2 GewO 1994 bestimmt (u.a.), dass gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden dürfen, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

1. das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994 in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden;

2. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen.

Nach § 77 Abs. 1 GewO 1994 ist die Betriebsanlage zu genehmigen, wenn nach dem Stand der Technik (§ 71a) und dem Stand der medizinischen oder sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu erwarten ist, dass überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z. 1 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z. 2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden.

Gemäß § 81 Abs. 1 erster Satz GewO 1994 bedarf, wenn es zur Wahrung der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist, auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der vorstehenden Bestimmungen.

Gemäß § 356 Abs. 3 GewO 1994 - im Hinblick auf die Verfahrensdaten in der Fassung der Wiederverlautbarungskundmachung BGBl. Nr. 194/1994 (nach der Gewerberechtsnovelle 1988), also in der Fassung vor der AVG-Novelle 1998 (vgl. das hg. Erkenntnis vom 4. September 2002, Zl. 2002/04/0075) - sind in Verfahren u.a. zur Genehmigung der Änderung einer genehmigten Betriebsanlage unbeschadet des folgenden Satzes nur jene Nachbarn Parteien, die spätestens bei der Augenscheinsverhandlung Einwendungen gegen die Anlage im Sinne des § 74 Abs. 2 Z. 1, 2, 3 oder 5 erheben, und zwar vom Zeitpunkt ihrer Einwendungen an. Weist ein Nachbar der Behörde nach, dass er ohne sein Verschulden daran gehindert war, die Parteistellung nach dem ersten Satz zu erlangen, so darf er seine Einwendungen gegen die Anlage im Sinne des § 74 Abs. 2 Z. 1, 2, 3 oder 5 auch nach Abschluss der Augenscheinsverhandlung und bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Angelegenheit vorbringen und ist vom Zeitpunkt seiner Einwendungen an Partei; solche Einwendungen sind vom Nachbarn binnen zwei Wochen nach Wegfall des Hindernisses für ihre Erhebung bei der Behörde einzubringen, die die Augenscheinsverhandlung anberaumt hat, und von dieser oder von der Berufungsbehörde in gleicher Weise zu berücksichtigen, als wären sie in der mündlichen Verhandlung erhoben worden.

Vorweg ist anzumerken, dass die gegenständliche Zufahrtsstraße unstrittig einen Teil der Betriebsanlage bildet und nicht eine als (u.a.) bloß der Zufahrt zu dieser Betriebsanlage dienende Straße mit öffentlichem Verkehr anzusehen ist (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 9. September 1998, Zl. 98/04/0083).

Es ist weiters zunächst auf das Beschwerdevorbringen einzugehen, der Beschwerdeführer habe seine Einwendungen betreffend Staubimmissionen und Erschütterungen, die eine unzumutbare Belästigung im Sinne des § 74 Abs. 2 Z. 2 GewO 1994 darstellten, jedenfalls rechtzeitig erhoben. Seine Stellungnahme in der mündlichen Augenscheinsverhandlung am 5. März 1998 beziehe sich auf sämtliche, von der geplanten Zufahrtsstraße ausgehenden unzumutbaren Belästigungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z. 2 GewO 1994. Der Beschwerdeführer habe dargestellt, dass mit der geplanten Dammschüttung insbesondere eine unzumutbare Lärm- und Abgasbelastung für die Bewohner seines Hauses einhergehe. Implizit habe er damit auch die zu erwartenden Staubimmissionen und Erschütterungen bemängelt, weil derartige Einwirkungen auf seine Liegenschaft untrennbar mit den von der geplanten Zufahrtsstraße ausgehenden Lärm- und Abgasbelastungen verbunden seien. Als drohende Erschütterungen habe er zudem implizit im Zusammenhang mit der von ihm beantragten Beweissicherung an seinem Haus hingewiesen, sodass die Berufungsbehörde richtigerweise inhaltlich auf diese Einwendungen hätte einzugehen gehabt, zumal in diesem Zusammenhang auch nicht übersehen werden dürfe, dass er im erstinstanzlichen Verfahren noch nicht durch einen Rechtsanwalt vertreten gewesen sei, und die Behörde erster Instanz daher verpflichtet gewesen wäre, ihn erforderlichenfalls zu ergänzenden Ausführungen anzuleiten. Sein anlässlich der mündlichen Verhandlung am 5. März 1998 erstattetes Vorbringen habe er in der Berufungsschrift somit nicht erstmals erstattet, vielmehr handle es sich bei seinen präzisierenden Ausführungen um ergänzende Begründungen zu den von ihm fristgerecht erhobenen Einwendungen, welche nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entgegen der von der belangten Behörde vertretenen Rechtsansicht nicht von der Präklusion seines diesbezüglichen Berufungsvorbringens auszugehen sei (Hinweis auf die hg. Erkenntnisse vom 17. November 1987, Zl. 82/05/0096, und vom 15. Dezember 1992, Zl. 92/05/0328). Die belangte Behörde habe ihm auf Grund ihrer rechtsirrigen Annahme, er hätte in der mündlichen Verhandlung vor der Behörde erster Instanz keine ausreichenden Einwendungen erhoben, im Berufungsverfahren kein Gehör geschenkt, weshalb der angefochtene Bescheid infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften rechtswidrig sei (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 22. Juni 1993, Zl. 93/07/0004). Auf Grund dieses Verfahrensmangels seien von der belangten Behörde keinerlei Feststellungen dahin getroffen worden, inwieweit von der geplanten Zufahrtsstraße unzumutbare Staubimmissionen und Erschütterungen zu erwarten seien, weshalb der von der belangten Behörde festgestellte und ihrer Entscheidung zu Grunde gelegte Sachverhalt in wesentlichen Punkten ergänzungsbedürftig sei.

Der Beschwerdeführer verkennt dabei, dass eine dem § 356 Abs. 3 GewO 1994 entsprechende Einwendung nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dann vorliegt, wenn der Nachbar die Verletzung eines subjektiven Rechtes geltend macht. Dem Vorbringen des Nachbarn muss jedenfalls entnommen werden können, dass überhaupt die Verletzung eines subjektiven Rechtes behauptet wird und ferner, welcher Art dieses Recht ist; das heißt, es muss auf einen oder mehrere der im § 74 Abs. 2 Z. 1, 2, 3 oder 5 GewO 1994, im Falle des § 74 Abs. 2 Z. 2 leg. cit. auf einen oder mehrere der dort vorgeschriebenen Alternativtatbestände (Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder eine "in anderer Weise" auftretende Einwirkung) abgestellt sein. Wer eine solche Einwendung rechtzeitig erhebt, erlangt - im Rahmen dieser Einwendung - als Nachbar Parteistellung. Auch nur im Rahmen derart qualifizierter Einwendungen kann sich die Frage der Konkretisierung von Einwendungen durch späteres Vorbringen stellen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. Dezember 1993, Zl. 93/04/0008, und die dort zitierte Vorjudikatur).

Gemessen an dieser Rechtslage ist es daher verfehlt, wenn der Beschwerdeführer darzulegen sucht, er habe "implizit" auch Einwendungen betreffend Staubimmission und Erschütterungen geltend gemacht, und handle es sich um sein diesbezügliches Vorbringen in der Berufung bei seinen "präzisierenden Ausführungen um ergänzende

Begründungen zu den ... fristgerecht erhobenen Einwendungen".

Bedarf es doch einer konkreten - und nicht "impliziten" - Aussage, in welchem subjektiven Recht der Nachbar verletzt zu sein behauptet; nur im Rahmen dieses (behaupteten) verletzten subjektiven Rechts kommt eine Konkretisierung von Einwendungen in Betracht. Daran vermag auch nicht die Bezugnahme auf Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes zu ändern, die zu einer anderen Rechtslage ergangen sind.

Insofern in der Beschwerde geltend gemacht wird, der Beschwerdeführer hätte "zu ergänzenden Ausführungen" angeleitet werden müssen, so ist dem entgegenzuhalten, dass es im Sinne der zu § 13a AVG ergangenen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung nicht Aufgabe der Behörde ist, im Rahmen einer auf Grund des § 356 Abs. 1 GewO 1994 durchgeführten Augenscheinsverhandlung zur Erhebung von Einwendungen sowie zu deren inhaltlicher Gestaltung anzuleiten, wenn an die Beteiligten des Verwaltungsverfahrens eine rechtzeitige Verständigung von der Anberaumung der mündlichen Verhandlung unter Hinweis auf die Rechtsfolgen unterlassener Einwendungen ergangen ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25. Jänner 1994, Zl. 93/04/0154, und die dort zitierte Vorjudikatur).

Der Beschwerdeführer ist aber im Recht, wenn er vorbringt, er habe zum ergänzenden Gutachten "der Unterabteilung Lärm- und Strahlenschutz" vom 8. Oktober 1998 mit eingeschriebener Postaufgabe an die belangte Behörde eine Stellungnahme erstattet (und wurde eine Kopie dieser Stellungnahme sowie der betreffenden Seite des Postbuches der Beschwerde angeschlossen). Aus Gründen, die ausschließlich in der Sphäre der belangten Behörde gelegen seien, sei auf die Stellungnahme jedoch in keiner Weise eingegangen worden, vielmehr habe die belangte Behörde festgestellt, dass das ergänzende Gutachten dem Rechtsvertreter zur Kenntnis gebracht worden sei, eine neuerliche Stellungnahme dazu aber nicht erfolgt sei, was nicht den Tatsachen entspreche; es sei offensichtlich die Stellungnahme bei der belangten Behörde in Verstoß geraten oder nicht zum richtigen Akt gelangt.

Dem diesbezüglichen Beschwerdevorbringen tritt die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift nur insofern entgegen, als sie vorbringt, dass sämtliche in dieser Stellungnahme vorgebrachten Argumente Gegenstand des von der Behörde ergänzend durchgeführten Ermittlungsverfahrens gewesen seien.

Diesem Argument der belangten Behörde vermag sich der Verwaltungsgerichtshof nicht anzuschließen.

In dieser Stellungnahme rügt der Beschwerdeführer nämlich auch, dass die Lärmmessung, bei der eine Ist-Situation in einer Größenordnung von 53 dB erhoben worden sei, auf der der Bundesstraße zugewandten Gebäudeseite stattgefunden habe. Relevant für das vorliegende Verfahren sei jedoch die der Bundesstraße abgewandte Gebäudeseite, an welcher die geplante Zufahrtsstraße vorbeiführen solle. Die für diese Gebäudeseite ermittelte Reduzierung von 3 - 4 dB beruhe lediglich auf einer Schätzung, obwohl jederzeit die Möglichkeit bestanden hätte, auch hier eine Messung durchzuführen und so zu fundierten Messdaten zu gelangen.

Dass dieses Vorbringen Gegenstand des von der Behörde ergänzend durchgeführten Ermittlungsverfahrens gewesen sei, wie die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift meint, ist nicht zu sehen. Auch entspricht es der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Wahl des für die Beurteilung der Gesundheitsgefährdung oder der Zumutbarkeit einer Lärmbelästigung maßgebenden Immissionspunktes, dass auf jenen der Lärmquelle am nächsten liegenden Teil des Nachbargrundstückes abzustellen ist, der bei Bedachtnahme auf die im Zeitpunkt der Entscheidung der Gewerbebehörde insbesondere auf dem Gebiet des Baurechtes geltenden Vorschriften dem regelmäßigen Aufenthalt des Nachbarn, sei es in einem Gebäude, sei es außerhalb eines Gebäudes, dienen kann. Der Beschwerdeführer rügt dabei weiters zu Recht eine Vorgangsweise, Messungen über die für die Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit der Betriebsanlage maßgebenden Lärmimmissionen nicht an dem hiefür maßgebenden Immissionspunkt, sondern an einem davon entfernt liegenden Punkt vorzunehmen und daraus die für den Immissionspunkt maßgeblichen Werte im Wege der Berechnung zu ermitteln, anstatt die Messungen direkt am Immissionspunkt vorzunehmen (vgl. zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom 20. Jänner 1998 Zl. 97/04/0198). Dazu kommt noch, dass aus der gutachtlichen Äußerung der Abteilung Umweltschutz, Unterabteilung Lärm- und Strahlenschutz, vom 14. Juli 1998 nicht nachvollziehbar abgeleitet werden kann, wieso der Gutachter zum Schluss kommt, dass "mit geringfügig niedrigeren Schallimmissionen als bundesstraßenseitig zu rechnen" sei und die Reduzierung "in einem Bereich von 3 - 4 dB" liege.

Der angefochtene Bescheid war daher schon deshalb wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG aufzuheben, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass die belangte Behörde bei Vermeidung des aufgezeigten Verfahrensmangels zu einem anderen (aus der Sicht des Beschwerdeführers günstigeren) Bescheid hätte kommen können.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001. Die Umrechnung beruht auf § 3 Abs. 2 Z. 2 Eurogesetz, BGBl. I Nr. 72/2000. Die Abweisung des Mehrbegehrens betrifft im Hinblick auf die Pauschalierung des Schriftsatzaufwandes den (nicht näher konkretisierten) als "Barauslagen" verzeichneten Aufwand.

Wien, am 19. März 2003