TE Vwgh Erkenntnis 2003/3/20 2002/07/0069

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Bumberger, Dr. Beck, Dr. Hinterwirth und Dr. Enzenhofer als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Kante, über die Beschwerde des Dr. Erhard H, vertreten durch Dr. Karl Hatak, Rechtsanwalt in 4020 Linz, Hofgasse 7, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Salzburg vom 17. April 2002, UVS- 6/10102/5-2002 und UVS-33/10048/5-2002, betreffend Abweisung eines Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und Zurückweisung einer Beschwerde betreffend Maßnahmen unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 332,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Bezirkshauptmannschaft Z (BH) verfasste mit Datum 5. Juli 2001 einen Aktenvermerk, dessen Betreff folgendermaßen lautete:

"V.-GesmbH, L.-GesmbH, I, R, Ing. Hermann H, Ernst P, Dr. Erhard H;

Gefahr einer Gewässerverunreinigung auf Grundstück Nr. 91/6 und 91/7, beide KG B, Gemeinde B;

wasserpolizeiliches Verfahren ab 17. Jänner 2001;"

In diesem Aktenvermerk wird eingangs davon gesprochen, dass seitens der BH als Wasserrechtsbehörde auf Grund einer Anzeige des Ernst P über den durch unsachgemäß gelagerte und schadhafte Gebinde bewirkten Austritt von gewässergefährdenden Stoffen am Betriebsgelände der V.-GesmbH und der L.-GesmbH, auf Grundparzelle Nr. 91/6 KG B und im angrenzenden Bereich auf Gp. 91/7 KG B, am 17. Jänner 2001 bestimmte Sachverhaltsfeststellungen getroffen worden seien. Danach wird die Niederschrift dieser Amtshandlung vom 17. Jänner 2001, die dort getätigten Zeugenaussagen bzw. der Inhalt des Gutachtens des chemisch-umwelttechnischen Amtssachverständigen wiedergegeben. Unter der Überschrift "Wasserpolizeilicher Auftrag, Duldungsverpflichtung" wird der Inhalt eines weiteren Aktenvermerks vom 18. Jänner 2001 wiedergegeben, wonach gegenüber der V.-GesmbH, der L.-GesmbH und Ernst P näher angeführte dringende Maßnahmen zum Schutze des Gewässers gemäß § 31 Abs. 3 WRG 1959 (Beseitigung der Ölverunreinigung auf Gp. 91/7, Absaugen der Gebinde im Bereich der Fasslager 1 und 2 bzw. deren Entsorgung, Entsorgung der desolaten Ölfässer im Bereich der Lagerstelle 4, Beprobungen des Bodens im Bereich des Fasslagers 2 und der ehemaligen Ablagerungsstelle der Öltanks auf Gp. 91/7, Kontrolle bzw. Entsorgung der Lagerbehälter im Teilbereich 4, Beseitigung der Ablagerung ölgetränkter Lappen) angeordnet und durchgeführt sowie eine entsprechende Duldungsverpflichtung gemäß § 31 Abs. 5 in Verbindung mit § 72 WRG 1959 ausgesprochen worden sei.

Der Aktenvermerk vom 5. Juli 2001 schildert danach den weiteren Gang dieses wasserpolizeilichen Verfahrens und erwähnt den Umstand, dass die BH am 15. März 2001 Kenntnis von einer Stellungnahme des Beschwerdeführers als ehemaligen Masseverwalters der V.-GesmbH erlangt habe. Der Beschwerdeführer habe im Zusammenhang mit den bei der BH anhängigen umweltrelevanten Verfahren erklärt, dass er anlässlich eines kurz nach Eröffnung des Konkurses (1995) erfolgten Besuches vor Ort den persönlichen Eindruck gewonnen habe, dass in Bezug auf das angesprochene Betriebsgelände keinerlei Handlungsbedarf im Hinblick auf zu entsorgende Abfälle und dergleichen gegeben sei. Gleichzeitig mit dem Beginn der gerichtlichen Verwertung eines Teiles des Vermögens der insolventen V.-GesmbH habe deren Geschäftsführer zwar völlig unsubstanziiert, jedoch offenbar massiv auf im Bereich der Liegenschaft befindliche und zu entsorgende Abfälle und Gegenstände hingewiesen; diese Hinweise seien jedoch von den beteiligten Personen dahingehend gedeutet worden, dass sie dazu dienen sollten, Interessenten von der Abgabe von Angeboten abzuhalten. Dieser Meinung habe sich der Beschwerdeführer angeschlossen.

Weiters wird im Aktenvermerk vom 5. Juli 2001 festgestellt, der handelsrechtliche Geschäftsführer der V.-GesmbH, der vor der Behörde auch als Vertreter der L.-GesmbH auftrete, habe in diversen schriftlichen Eingaben die Festlegung des Beschwerdeführers als Verpflichteten im Sinne des § 31 WRG 1959 gefordert. Unabhängig von dieser Forderung werde diesbezüglich seit Beginn des wasserpolizeilichen Verfahrens ab 17. Jänner 2001 von Amts wegen ermittelt.

In weiterer Folge wird im Aktenvermerk das "Vorgutachten" des staatlich befugten und beeideten Zivilingenieurs für Bauwesen Prof. Dipl.Ing. H. vom 13. April 2001 (zur bautechnischen Überprüfung des Fasslagers der "Firma L" im Bereich des Betriebsgeländes Hochtanklager) wiedergegeben, das (aus näher dargestellten Gründen) zum Ergebnis mangelnder Flüssigkeitsdichte der Betonwannenkonstruktion des Fasslagers gelangte. Am 27. April 2001 habe in der BH eine Besprechung in dieser Angelegenheit unter Teilnahme eines Vertreters der Abfallwirtschaftsbehörde, der Gewerbebehörde, der Gruppe Verkehr und Straßen sowie der Wasserrechtsbehörde stattgefunden und es sei der vorliegende Sachverhalt erörtert worden. Dabei sei unter Bezugnahme auf die Ergebnisse einer gewerbebehördlichen Überprüfung des Tanklagers am 28. September 1994, die bereits Missstände aufgezeigt habe, und die Fortführung des Betriebes der V.-GesmbH auch nach Konkurseröffnung die Ansicht vertreten worden, dass der Beschwerdeführer als (ehemaliger) Masseverwalter gesetzlicher Vertreter der Konkursmasse gewesen und während des anhängigen Konkursverfahrens im Rahmen des gewerblichen Fortbetriebes für die Einhaltung der einschlägigen Verwaltungsvorschriften verantwortlich gewesen sei.

Ab Seite 22 des Aktenvermerkes vom 5. Juli 2001 trifft die BH nach Wiedergabe der Bestimmungen des § 31 Abs. 1, 2 und 3 WRG 1959 und der jeweils einschlägigen Rechtsprechung rechtliche Erwägungen zu den genannten Absätzen des § 31 WRG 1959 und bezieht diese jeweils auf den Beschwerdeführer. Die BH zieht dabei rechtliche Schlussfolgerungen dahingehend, dass der Beschwerdeführer das Gebot des § 31 Abs. 1 WRG 1959 übertreten, entgegen der Vorschrift des § 31 Abs. 2 WRG 1959 jedoch nicht unverzüglich die zur Vermeidung einer Verunreinigung erforderlichen Maßnahme getroffen habe, weshalb § 31 Abs. 3 WRG 1959 zum Tragen komme.

Diese Ausführungen des Aktenvermerkes schließen (auf der Seite 28) mit folgenden Erwägungen:

"Nachdem durch die Behörde und den beigezogenen Sachverständigen vor Ort festgestellt wurde, dass durch die völlig unrechtmäßige, ungesicherte und unsachgemäße Lagerung das weitere Austreten von Mineralöl aus diesen Gebinden als wahrscheinlich einzustufen ist, musste auf Grund des Vorliegens der Gefahr in Verzug für das Grundwasser der gefährdende Inhalt des Fasslagers über wasserpolizeilichen Auftrag durch die Behörde sachgemäß entsorgt werden. Ebenfalls musste die von bereits ausgetretenen Ölschlämmen und Chemikalien verunreinigte Bodenstruktur gesäubert und Rückstände daraus fachgerecht entsorgt werden. Die Anordnung dieser Maßnahmen hatte unverzüglich zu erfolgen. Mangels (an der) Durchführung der durch das WRG Verpflichteten hatte die Behörde diese Maßnahmen unverzüglich anzuordnen und im Wege der unmittelbaren verwaltungsbehördlichen Befehls- und Zwangsgewalt auch in Fortfolge auf Kosten der Verpflichteten durchführen zu lassen.

Auf Grund des bislang erhobenen Sachverhaltes steht zweifelsfrei fest, dass Herr (Beschwerdeführer) als Verpflichteter im Sinne des § 31 WRG 1959 anzusehen ist.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist es nicht Aufgabe der Behörde festzustellen, wer in welchem Ausmaß zur Kostentragung verpflichtet ist."

Dieser Aktenvermerk wurde u.a. dem Beschwerdeführer am 6. Juli 2001 (an seine Kanzlei) zugestellt.

Der Beschwerdeführer brachte mit Schreiben vom 29. Oktober 2001 einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und gleichzeitig Maßnahmenbeschwerde bei der belangten Behörde ein.

Zur begehrten Wiedereinsetzung führte er begründend aus, dass der ihm zugestellte Aktenvermerk, der die wasserpolizeiliche Anordnung enthalte, von seiner Sekretärin in den bereits abgeschlossenen Konkursakt der V.-GesmbH abgelegt worden sei. Diese Sekretärin sei seit zwei Jahren mit der Post- und Fristenbearbeitung der in seiner Kanzlei anhängigen Insolvenzverfahren betraut gewesen, hätte ihre Arbeiten immer ordnungsgemäß erledigt und es niemals versäumt, eine Frist in das Fristenbuch einzutragen. Sie sei dahingehend ausgebildet worden, dass Fristen nur bei Entscheidungen von Behörden einzutragen seien, sohin bei Urteilen, Beschlüssen oder Bescheiden. Dass in dem zugestellten Aktenvermerk eine faktische Amtshandlung "versteckt" sei, hätte auch die geschulte Kanzleikraft offenkundig nicht erkennen können, und sie hätte demnach, da der Konkursakt längst erledigt gewesen wäre, den Aktenvermerk abgelegt.

Aus der Beilage eines Schreibens des Landesgerichts Steyr, zugestellt am 12. Oktober 2001, sei dem Beschwerdeführer zur Kenntnis gelangt, dass er als Verpflichteter im erwähnten Auftragsverfahren aufscheine. In Reaktion darauf habe er sich am 15. Oktober 2001 mit der BH in Verbindung gesetzt und von dem konkreten Rechtsakt seiner Verpflichtung durch den Aktenvermerk vom 5. Juli 2001 erfahren.

Die belangte Behörde wies mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 17. April 2002 im Spruchpunkt 1.) die Beschwerde wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt als verspätet gemäß § 67c Abs. 1 AVG zurück und mit Spruchpunkt 2.) den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 71 AVG ab.

Einleitend bemerkte die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheids, dass die im Wiedereinsetzungsantrag vorgebrachte Argumentation nicht auf ein unverschuldetes oder nur auf einem minderen Grad des Versehens beruhendes, unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis im Sinne des § 71 AVG schließen lasse. Unter Berufung auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs im Zusammenhang mit Fristsetzungen und Postaufgaben durch Kanzleipersonal werde grundsätzlich davon ausgegangen, dass ein Parteienvertreter geeignetem und verlässlichem Personal die rein manipulative Frist- und Postbearbeitung übertragen könne, wenn gleichzeitig ein zumutbares Aufsichts- und Kontrollsystem die ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung gewährleiste. Im vorliegenden Fall sei jedoch das Verschulden des Beschwerdeführers darin gelegen, dass die Posterledigung (in Form der Ablage von einlangenden Behördenschreiben ohne Kontaktierung des eigentlichen Adressaten) in seitens des Beschwerdeführers völlig unüberwachter Weise selbständig durch Kanzleipersonal erfolgt sei. Im Wiedereinsetzungsantrag und in den beigelegten eidesstattlichen Erklärungen sei nicht einmal andeutungsweise ein auch nur aus Stichproben bestehendes Überwachungssystem erwähnt worden. Mit der ungeprüften Überlassung der Posterledigung an Dritte sei grundsätzlich ein Sorgfaltsmissstand anzunehmen, dem ein Verschuldensausmaß jedenfalls über dem minderen Grad des Versehens zu Grunde liege. Die Verpflichtung, sich über ein behördliches Schriftstück Kenntnis zu verschaffen, könne insbesondere von einem Rechtsanwalt nicht auf Dritte übertragen werden bzw. seien Fehler Dritter im Falle der Übertragung - noch dazu bei fehlender Aufsicht und Kontrolle - eigenverantwortlich durch den behördlichen Adressaten zu tragen.

Die Beschwerde gegen die Maßnahme unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt selbst wurde zurückgewiesen, weil der verfahrensgegenständliche Aktenvermerk dem Beschwerdeführer als Verpflichteten gemäß § 31 Abs. 3 WRG 1959 unbestrittenermaßen bereits am 6. Juli 2001 zugestellt worden war. Die sechswöchige Beschwerdefrist gemäß § 67c Abs. 1 AVG sei damit am 17. August 2001 abgelaufen, sodass die mit Postaufgabe vom 29. Oktober 2001 eingebrachte Beschwerde als verspätet zu betrachten sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der der Beschwerdeführer Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend macht.

Der Beschwerdeführer vertritt in der Beschwerde im Wesentlichen unter Wiederholung seines Vorbringens im Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand die Meinung, es sei ihm bei der Fristversäumnis keine über den minderen Grad des Versehens hinausgehende Fahrlässigkeit anzulasten.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in der Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Sowohl der Beschwerdeführer als auch die belangte Behörde gingen davon aus, dass der Aktenvermerk vom 5. Juli 2001 eine gegenüber dem Beschwerdeführer ergangene Maßnahme unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt insofern darstellt bzw. dokumentiert, als damit der Beschwerdeführer als (weiterer) Adressat der wasserpolizeilichen Anordnung vom 18. Jänner 2001 herangezogen wurde.

Dieser Ansicht ist aber nicht zu folgen.

Der oben wiedergegebene Aktenvermerk beinhaltet neben einer ausführlichen Sachverhaltsdarstellung des ab 17. Jänner 2001 laufenden wasserpolizeilichen Verfahrens und der mit Aktenvermerk vom 18. Jänner 2001 getroffenen Anordnung gemäß § 31 Abs. 3 WRG 1959 eine rechtliche Auseinandersetzung mit der Frage, ob auch der Beschwerdeführer als Verpflichteter dieser wasserpolizeilichen Anordnung herangezogen werden könne. Der Aktenvermerk endet mit dem Hinweis der Behörde, dass damals auf Grund des Vorliegens von Gefahr in Verzug für das Grundwasser der dieses gefährdende Inhalt des Fasslagers durch die Behörde sachgemäß habe entsorgt werden müssen und schließt mit den Worten, dass "zweifelsfrei feststehe, dass der Beschwerdeführer als Verpflichteter im Sinne des § 31 WRG 1959 anzusehen ist."

Die Ausübung unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gegen eine bestimmte Person liegt nur vor, wenn es keines dazwischengeschalteten Handelns mehr bedarf, um den gewünschten Zustand herzustellen (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 19. März 1990, Zl. 89/12/0036, und vom 28. Juni 1990, Zl. 90/06/0018). Dementsprechend kann Gegenstand einer Beschwerde nach § 67a Abs. 1 Z. 2 AVG weder etwas sein, was im Verwaltungsverfahren ausgetragen werden kann noch die Bekanntgabe einer Rechtsansicht (vgl. das hg. Erkenntnis vom 2. Juli 1979, Zl. 1093, 1094/79).

Auch eine bloße Anordnung (ein Befehl) allein kann die Ausübung unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt darstellen, nämlich dann, wenn der Adressat einer solchen Anordnung bei ihrer Nichtbefolgung mit deren zwangsweiser Realisierung zu rechnen hat (vgl. das hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 17. Jänner 1995, Zl. 93/07/0126, und vom 29. Juni 1995, Zl. 92/07/0201). Dem Befehlsadressaten einer solchen Anordnung muss eine bei Nichtbefolgung der Anordnung unverzüglich einsetzende physische Sanktion, eines unmittelbaren Zwanges, bevorstehen (vgl. das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 22. November 1985, VfSlg 10.662/1985).

Die durch den Aktenvermerk vom 5. Juli 2001 dokumentierte bloße Feststellung des Inhaltes, der Beschwerdeführer "sei als Verpflichteter nach § 31 Abs. 3 WRG 1959 anzusehen", stellt aber zum einen keine Anordnung von Maßnahmen nach § 31 Abs. 3 WRG 1959 gegenüber dem Beschwerdeführer dar und schließt zum anderen auch die Anwendung eines solchen unmittelbaren Zwanges nicht ein.

So ist dem Aktenvermerk vom 5. Juli 2001 neben der genannten Feststellung insbesondere nicht zu entnehmen, dass und welche Verpflichtungen dem Beschwerdeführer damit konkret auferlegt werden sollten. Gegenüber dem Beschwerdeführer wurde weder ein physischer Zwang ausgeübt noch drohte ihm - wegen des Fehlens einer konkreten Anordnung - bei Nichtbefolgung dieser Anordnung die unmittelbare Ausübung physischen Zwanges; er musste nicht mit der zwangsweisen Realisierung einer ihm aufgetragenen Verpflichtung im Fall der Nichterfüllung rechnen.

Inhalt und Ziel dieses Aktenvermerkes war offenbar (lediglich), den Beschwerdeführer als weiteren Verpflichteten des am 18. Jänner 2001 gegenüber Dritten erlassenen wasserpolizeilichen Auftrages dem Kreis der damals Verpflichteten hinzuzufügen. Eine Maßnahme unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt gegenüber dem Beschwerdeführer, gegen die die Beschwerdemöglichkeit des § 67a Abs. 1 Z. 2 AVG offen steht, wurde mit dieser nicht näher konkretisierten bloßen "Feststellung einer Verpflichtung nach § 31 Abs. 3 WRG 1959 " aber nicht gesetzt.

Der Aktenvermerk vom 5. Juli 2001 dokumentierte daher keine gegenüber dem Beschwerdeführer ergangene Maßnahme unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt.

Nur ergänzend wird bemerkt, dass für eine Anordnung nach § 31 Abs. 3 WRG 1959 gegenüber dem Beschwerdeführer auch die rechtlichen Voraussetzungen gefehlt hätten. Die Behörde darf sich dieser Rechtsform nämlich nur dann bedienen, wenn Gefahr in Verzug vorliegt; anderenfalls hat sie einen wasserpolizeilichen Auftrag nach dieser Gesetzesstelle in Form eines Bescheides zu erlassen (vgl. das Erkenntnis des verstärkten Senates vom 17. Jänner 1995, Zl. 93/07/0126, u.a.). Gefahr im Verzug lag im Juli 2001 - folgt man den Angaben der BH - aber nicht mehr vor, weil die BH die angeordneten Maßnahmen bereits durchgeführt hatte. Für eine (allenfalls nachträgliche) Feststellung des Inhaltes, dass jemand vor der zwischenzeitig erfolgten Beseitigung der Gefahrensituation als Verpflichteter einer wasserpolizeilichen Anordnung anzusehen gewesen wäre, bietet § 31 Abs. 3 WRG 1959 aber keine Grundlage.

Das bedeutet aber in weiterer Folge, dass die Frist des § 67c Abs. 1 AVG zur Einbringung einer Beschwerde (sechs Wochen ab dem Zeitpunkt, in dem der Beschwerdeführer von der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt Kenntnis erlangt hat) im vorliegenden Fall gar nicht zu laufen begonnen hat. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung dieser Frist wäre daher richtiger Weise zurückzuweisen gewesen. In der statt dessen erfolgten Abweisung des Antrages auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand liegt daher keine Rechtsverletzung des Beschwerdeführers.

Dies gilt auch hinsichtlich der Zurückweisung der Beschwerde als verspätet; richtigerweise wäre die Beschwerde wegen des Nichtvorliegens eines Aktes unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt zurückzuweisen gewesen. Auch in diesem Zusammenhang ist keine Rechtsverletzung des Beschwerdeführers eingetreten.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Kostenersatz gründet sich auf die §§ 47ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 20. März 2003