TE Vwgh Erkenntnis 2003/3/27 2000/09/0160

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Germ und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Hanslik, über die Beschwerde der G KEG in W, vertreten durch Dr. Reinhard Neureiter, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Reichsratsstraße 15, gegen den Bescheid der Landesgeschäftsstelle Wien des Arbeitsmarktservice vom 4. August 2000, Zl. 10/13114/102 8210/2000, wegen Abweisung eines Antrages auf Ausstellung einer Sicherungsbescheinigung (weitere Partei: Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Arbeitsmarktservice Aufwendungen in der Höhe von EUR 332,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem Bescheid der regionalen Geschäftsstelle Angestellte Ost Wien des Arbeitsmarktservice vom 6. Juni 2000 wurde der am 28. März 2000 gestellte und mit Schreiben vom 8. Mai 2000 modifizierte Antrag der beschwerdeführenden KEG, die in Wien den Handel mit Mineralien und Steinschmuck betreibt, auf Erteilung einer Sicherungsbescheinigung für eine polnische Staatsbürgerin (für die berufliche Tätigkeit Ein- und Verkäuferin mit polnischen Sprachkenntnissen; Einkauf: Bestellung und Import aus Polen, Verkauf: Detail und Großhandel-Kundenberatung) gemäß § 11 Abs. 2 Z. 1 i.V.m. § 4 Abs. 6 Z. 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG abgewiesen. Diese Entscheidung wurde im Wesentlichen damit begründet, dass die gemäß § 13a Z. 3 AuslBG festgesetzte Landeshöchstzahl für Wien ausgeschöpft sei, und dass auf dem relevanten Teilarbeitsmarkt der Ein- und Verkäufer Arbeitssuchende vorgemerkt seien, die für eine Vermittlung in Betracht kämen. Die Beschwerdeführerin habe sich grundsätzlich bereit erklärt, den Arbeitsplatz mit einer vom Arbeitsmarktservice zugewiesenen Arbeitskraft zu besetzen, sie habe aber schon nach wenigen Zuweisungen mitgeteilt, an der Vorstellung weiterer Ersatzkräfte nicht interessiert zu sein.

Dagegen erhob die beschwerdeführende KEG Berufung, in der sie im Wesentlichen ausführte, dass es sich bei der beantragten Arbeitskraft um die Ehegattin eines ihrer Geschäftsteilhaber handle. Zu den Aufgaben der beantragten Arbeitskraft gehöre es, auch selbstständige Auslandsreisen zu besorgen, diese Tätigkeit könne die Antragstellerin sehr schlecht "einem Nichtfamilienmitglied" übertragen.

Mit dem angefochtenen Bescheid der Landesgeschäftsstelle Wien des Arbeitsmarktservice wurde der Berufung der Beschwerdeführerin gemäß § 66 Abs. 4 AVG i.V.m. §§ 11 und 4 Abs. 6 Z. 1 AuslBG keine Folge gegeben.

Der angefochtene Bescheid wurde im Wesentlichen mit einem Verweis auf die Begründung des erstinstanzlichen Bescheides sowie damit begründet, dass die beantragte ausländische Arbeitskraft keiner der in § 4 Abs. 6 Z. 1 AuslBG angeführten, bevorzugten Personengruppen angehöre. Dass der Ehegatte der beantragten Ausländerin Kommanditist des antragstellenden Arbeitgebers sei, bilde keinen besonders wichtigen Grund im Sinne des § 4 Abs. 6 Z. 3 lit. b AuslBG. Insbesondere sei ihre Einstufung als Schlüsselkraft zu verneinen. Es seien auch keine Gründe festgestellt worden, wonach die Beschäftigung der beantragten Arbeitskraft im gesamtwirtschaftlichen Interesse nach der Z. 3 der zu § 12a Abs. 2 AuslBG erlassenen Bundeshöchstzahlenüberziehungsverordnung läge. Zuzubilligen sei der Beschwerdeführerin nur, dass ihre Beschäftigung im Interesse des Betriebes liege.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit in Folge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahren vor und beantragte unter Abfassung einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Die hier anzuwendenden Bestimmungen des AuslBG i.d.F. der Novelle BGBl. I Nr. 120/1999 lauten wie folgt:

"§ 4. (1) Die Beschäftigungsbewilligung ist, soweit im Folgenden nicht anderes bestimmt ist, zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt und wichtige öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen.

...

     (6) Über bestehende Kontingente (§ 12) hinaus sowie nach

Überschreitung festgelegter Landeshöchstzahlen (§§ 13 und 13a)

darf eine Beschäftigungsbewilligung nur erteilt werden, wenn

     1.        der Antrag für einen im § 4b Abs. 1 Z 3 bis 9

genannten oder einen von einer Verordnung gemäß § 12a Abs. 2

erfassten Ausländer eingebracht wird und

     2.        die Voraussetzungen der Abs. 1 und 3 vorliegen und

     3. a) der Regionalbeirat einhellig die

Erteilung der Beschäftigungsbewilligung befürwortet oder

     b)        die Beschäftigung des Ausländers aus besonders

wichtigen Gründen, insbesondere als Schlüsselkraft zur Erhaltung

von Arbeitsplätzen inländischer Arbeitnehmer oder als nachweislich

qualifizierte Arbeitskraft im Bereich der Gesundheits- oder

Wohlfahrtspflege, notwendig ist oder

     c)        überbetriebliche gesamtwirtschaftliche Interessen

die Beschäftigung des Ausländers erfordern oder

     d)        die Voraussetzungen des § 18 gegeben sind oder

     e)        die Beschäftigung auf Grund einer Verordnung gemäß

§ 9 des Fremdengesetzes 1997 erfolgen soll.

...

§ 4b. (1) Die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes im Sinne des § 4 Abs. 1 lässt die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung, insbesondere auch im Rahmen von Verordnungen gemäß § 9 des Fremdengesetzes 1997 für Saisonkräfte, nur zu, wenn für den zu besetzenden Arbeitsplatz keine Arbeitskräfte in folgender Reihenfolge vermittelt werden können:

1.

Inländer oder Flüchtlinge gemäß § 1 Abs. 2 lit. a;

     2.        Befreiungsscheininhaber;

     3.        Ausländer, die einen Anspruch auf Leistungen aus

der Arbeitslosenversicherung ausschließlich durch

Beschäftigungsverhältnisse im Inland erworben haben;

     4. a) jugendliche Ausländer, sofern sie das

letzte volle Schuljahr vor Beendigung ihrer Schulpflicht gemäß dem

Schulpflichtgesetz 1985, BGBl. Nr. 76, in Österreich absolviert

haben und wenigstens ein Elternteil, der nach dem

Fremdengesetz 1997 niedergelassen ist, während der letzten fünf

Jahre mindestens drei Jahre rechtmäßig im Bundesgebiet

erwerbstätig war, oder

     b)        Ausländer, die seit mindestens acht Jahren in

Österreich gemäß dem Fremdengesetz 1997 niedergelassen sind;

     5.        Ausländer, die, sofern sie nicht bereits einer der

vorgenannten Personengruppen zuzurechnen sind, von einer

Verordnung gemäß § 12a Abs. 2 erfasst sind und für eine

Vermittlung in Betracht kommen;

     6.        Ausländer, die nach mindestens dreijähriger

erlaubter Beschäftigung im Inland einen Leistungsanspruch gemäß

Z 3 erschöpft haben und seitdem durchgehend beim

Arbeitsmarktservice zur Vermittlung vorgemerkt sind;

     7.        Ausländer, die sich länger als drei Jahre erlaubt

im Bundesgebiet aufhalten und deren Beschäftigung zur Sicherung des Lebensunterhaltes von Ehegatten und minderjährigen Kindern, die von ihnen wirtschaftlich abhängig sind und sich ebenso lang im Bundesgebiet rechtmäßig aufhalten, notwendig ist;

              8.              Ausländer, die sich länger als fünf Jahre erlaubt im Bundesgebiet aufhalten und deren Vermittlung auf offene Stellen nicht aussichtslos erscheint;

              9.              Asylwerber gemäß § 19 des Asylgesetzes 1997 (AsylG), BGBl. I Nr. 76.

(2) Die Prüfung der Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes im Sinne des § 4 Abs. 1 entfällt, wenn dem Arbeitgeber für den zu besetzenden Arbeitsplatz eine gültige Sicherungsbescheinigung für den beantragten Ausländer ausgestellt wurde.

...

Sicherungsbescheinigung

§ 11. (1) Beabsichtigt ein Arbeitgeber, Ausländer für eine Beschäftigung im Bundesgebiet im Ausland anzuwerben, so ist ihm auf Antrag eine Sicherungsbescheinigung auszustellen. Sie hat zu enthalten, für welche Ausländer oder welche Anzahl von Ausländern bei Vorliegen der Voraussetzungen die Erteilung von Beschäftigungsbewilligungen in Aussicht gestellt wird.

(2) Die Sicherungsbescheinigung darf nur ausgestellt werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 4 Abs. 1, 2 oder 6 und Abs. 3 Z 1, 4, 6, 8 und 12 vorliegen.

...

Bundeshöchstzahl

§ 12a. (1) Die Gesamtzahl der unselbstständig beschäftigten und arbeitslosen Ausländer darf den Anteil von 8 vH am österreichischen Arbeitskräftepotenzial (Gesamtzahl der unselbstständig beschäftigten und arbeitslosen Inländer und Ausländer) nicht übersteigen. Diese Gesamtzahl hat der Bundesminister für Arbeit und Soziales jährlich kundzumachen.

(2) Über die Gesamtzahl gemäß Abs. 1 hinaus dürfen Sicherungsbescheinigungen und Beschäftigungsbewilligungen bis zu einem Höchstausmaß von 9 vH am österreichischen Arbeitskräftepotenzial erteilt werden, wenn dies der Bundesminister für Arbeit und Soziales durch Verordnung für einzelne Personengruppen, an deren Beschäftigung öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen bestehen, festlegt. Die Verordnung kann eine bestimmte Geltungsdauer der Beschäftigungsbewilligungen, ein Höchstausmaß für alle Überziehungsfälle zusammengerechnet oder bestimmte zahlenmäßige Höchstrahmen für einzelne Gruppen vorsehen.

...

     § 13a. Der Bundesminister für Arbeit und Soziales kann,

abgesehen vom Fall des § 13,

     1.        auf gemeinsamen Vorschlag der

Interessenvertretungen der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer,

     2.        auf Antrag des betreffenden Bundeslandes oder

3.

zur Sicherung der Bundeshöchstzahl gemäß § 12a

das für die einzelnen Bundesländer unter Bedachtnahme auf die örtliche Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes bestimmte Höchstausmaß beschäftigter und arbeitsloser Ausländer durch Verordnung bis spätestens 30. November für das nächstfolgende Jahr festsetzen (Landeshöchstzahlen)."

Die Bundeshöchstzahlenüberziehungsverordnung - BHÜZV, BGBl. Nr. 278/1995, i.d.F. BGBl. II Nr. 256/1997 lautet:

"§ 1. Über die Gesamtzahl der unselbstständig beschäftigten und arbeitslosen Ausländer (Bundeshöchstzahl) gemäß § 12a Abs. 1 AuslBG hinaus dürfen Sicherungsbescheinigungen ausgestellt und Beschäftigungsbewilligungen erteilt werden für

1. integrierte jugendliche Ausländer bis zur Vollendung des 19. Lebensjahres, sofern sie das letzte volle Schuljahr vor Beendigung ihrer Schulpflicht gemäß dem Schulpflichtgesetz 1985, BGBl. Nr. 76, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 768/1996, in Österreich absolviert haben und wenigstens ein Elternteil, der nach dem Fremdengesetz 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, niedergelassen ist, während der letzten fünf Jahre mindestens drei Jahre rechtmäßig im Bundesgebiet erwerbstätig war; eine Überschreitung der genannten Altersgrenze wegen Absolvierung einer anschließenden schulischen oder universitären Ausbildung im Bundesgebiet ist zulässig;

     2.        Ausländer, die gemäß einer Verordnung auf Grund des

§ 29 des Fremdengesetzes 1997 zum Aufenthalt im Bundesgebiet

berechtigt sind;

     3.        Ausländer, an deren Beschäftigung

     a)        im Hinblick auf ihre besondere Ausbildung,

speziellen Kenntnisse und Fertigkeiten oder besondere Erfahrung oder

     b)        im Hinblick auf den mit der Beschäftigung

verbundenen Transfer von Investitionskapital gesamtwirtschaftliche

Interessen bestehen;

     4.        Ausländer, für die zwischenstaatliche Abkommen

zwingend Erleichterungen beim Zugang zum Arbeitsmarkt vorsehen;

     5.        Ausländer, für die die Voraussetzungen zur

Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach einer Verordnung

auf Grund des § 9 des Fremdengesetzes 1997 vorliegen;

     6.        Ausländer, für die bereits eine Bewilligung zur

grenzüberschreitenden Überlassung gemäß § 16 Abs. 4 des

Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988, vorliegt;

     7.        Ausländer, für deren Beschäftigung die

Voraussetzungen des § 18 AuslBG vorliegen;

8. Grenzgänger im Sinne der § 1 Abs. 11 des Fremdengesetzes 1997 für eine Beschäftigung bei jenem Arbeitgeber, der sie innerhalb der letzten zwölf Monate mindestens sechs Monate nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz erlaubt beschäftigt hat;

9. integrierte Ausländer, die seit mindestens acht Jahren vor der Antragstellung im Bundesgebiet gemäß dem Fremdengesetz 1997 niedergelassen sind;

10. gemäß dem Fremdengesetz 1997 in Österreich niedergelassene Ausländer, denen wegen eines gegen sie oder ihr minderjähriges Kind gerichteten körperlichen Angriffs, einer Drohung mit einem solchen oder wegen eines ihre psychische Gesundheit erheblich beeinträchtigenden Verhaltens ihres Ehegatten ein weiteres Zusammenleben mit diesem nicht zumutbar ist und aus einem der genannten Gründe

a) der Ehegatte rechtskräftig strafgerichtlich verurteilt wurde oder

b) eine einstweilige Verfügung gemäß § 382b der Exekutionsordnung - EO, RGBl. Nr. 79/1896, in der Fassung des Bundesgesetzes zum Schutz vor Gewalt in der Familie - GeSchG, BGBl. Nr. 759/1996, oder ein gerichtlicher Beschluss auf gesonderte Wohnungnahme gemäß § 92 Abs. 3 des Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches - ABGB, JGS Nr. 946/1811, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 412/1975, erwirkt wurde oder

c) die Ehe gemäß den §§ 49 oder 50 des Ehegesetzes, dRGBl. I S 807/1938, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 25/1995, geschieden wurde;

11. Asylwerber, die gemäß den §§ 8 und 15 des Asylgesetzes 1997 - AsylG, BGBl. I Nr. 76, zum Aufenthalt in Österreich berechtigt sind.

§ 2. Die Ausstellung von Sicherungsbescheinigungen und die Erteilung von Beschäftigungsbewilligungen gemäß § 1 ist nur zulässig, solange die überzogene Bundeshöchstzahl den Anteil von 9 vH am österreichischen Arbeitskräftepotenzial nicht erreicht hat. Für die Berechnung des Ausschöpfungs- und Überziehungsgrades der Bundeshöchstzahl sind die vom Arbeitsmarktservice Österreich monatlich veröffentlichten Arbeitsmarktdaten und die Statistik über die bewilligungspflichtig beschäftigten Ausländer und Ausländerinnen heranzuziehen.

§ 3. § 1 Z 1, 2, 5 und 8 bis 11 in der Fassung der Verordnung BGBl. II Nr. 256/1997 treten mit 1. Jänner 1998 in Kraft."

Die beschwerdeführende KEG hält den angefochtenen Bescheid deswegen für rechtswidrig, weil die belangte Behörde nicht berücksichtigt habe, dass es sich bei der Tätigkeit der beantragten Arbeitskraft um eine Person mit besonderer Sachkenntnis im Ein- und Verkauf von Ganz- und Halbedelsteinen handeln müsse, die über profunde Sprachkenntnisse in russisch, polnisch und ukrainisch verfüge.

Damit zeigt die Beschwerdeführerin jedoch keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. Nach dem Spruch des angefochtenen Bescheides hat die belangte Behörde die Versagung der Sicherungsbescheinigung für die beantragte Ausländerin auf § 4 Abs. 6 Z. 1 AuslBG gestützt. Die belangte Behörde hat zwar damit den Rechtsgrund der Versagung der beantragten Sicherungsbescheinigung gegenüber dem Bescheid der Behörde erster Instanz ausgewechselt, diese hatte ihren Bescheid auf das Nichtvorliegen der im § 4 Abs. 6 Z. 2 AuslBG aufgestellten Voraussetzungen gegründet.

Indem sie im Berufungsverfahren erstmals im Grunde des § 4 Abs. 6 Z. 1 AuslBG ohne eine diesbezügliche Befassung der Beschwerdeführerin annahm, dass die beantrage Ausländerin keinem der im § 4b Abs. 1 Z 3 bis 9 AuslBG oder in der gemäß § 12a Abs. 2 AuslBG erlassenen BHÜZV angeführten Personengruppen angehöre, hat die belangte Behörde zwar den im Verwaltungsverfahren geltenden Grundsatz des Parteiengehörs gemäß § 45 Abs. 3 AVG verletzt. Dieser Verfahrensmangel führt indes nicht zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides, weil die von der belangten Behörde darin getroffene Annahme weder in der Beschwerde bestritten wird noch sich für den Verwaltungsgerichtshof aus den vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens ein Hinweis dafür findet, an der Richtigkeit dieser Annahme zu zweifeln.

Das aus der Sicht des Beschwerdefalles in Betracht kommende gesamtwirtschaftliche Interesse im Sinne des § 1 Z. 3 der BHÜZ an der künftigen Beschäftigung der beantragten Ausländerin (die objektive Komponente) setzt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ein qualifiziertes, über das betriebsbezogene wirtschaftliche Interesse des Betriebes an der Befriedigung seines Arbeitskräftebedarfes hinausgehendes Interesse voraus (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 16. Mai 2001, Zl. 98/09/0015, und die darin angegebene Rechtsprechung).

Die Beschwerdeführerin hat weder in ihrem Antrag noch in ihrer Berufung ein gesamtwirtschaftliches Interesse an der Anwerbung der beantragten Ausländerin behauptet. Dass die beantragte Ausländerin hoch qualifiziert ist und über die erforderlichen Sprachkenntnisse verfügt, stellt für sich allein bloß ein einzelbetriebliches Interesse dar.

Nach dem Gesetzeswortlaut müssen die Voraussetzungen nach § 4 Abs. 6 Z 1 bis 3 AuslBG kumulativ vorliegen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 19. September 2001, Zl. 99/09/0243). Es war somit nicht rechtswidrig, wenn die belangte Behörde im Beschwerdefall das Vorliegen der Voraussetzungen für die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung gemäß § 4 Abs. 6 Z 1 AuslBG verneint hat.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i. V.m. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2001, BGBl. II Nr. 501.

Wien, am 27. März 2003