TE Vwgh Erkenntnis 2003/3/27 2000/09/0089

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Germ und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Hanslik, über die Beschwerde des Ing. W, vertreten durch Dr. Franz Kriftner, Dr. Christian Sparlinek, Mag. Alexander Piermayr, Mag. Doris Prossliner, Rechtsanwälte in 4020 Linz, Stelzhamerstraße 12, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Salzburg vom 6. März 2000, Zl. UVS- 11/10.196/6-2000, betreffend Bestrafung wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (weitere Parteien: Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit, Bundesminister für Finanzen), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 332,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Salzburg (der belangten Behörde) wurde der Beschwerdeführer wie folgt bestraft (Namen wurden im Folgenden anonymisiert):

"Herr Ing. HW hat als handelsrechtlicher Geschäftsführer der K-GmbH mit Sitz in S und somit als gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ dieser Gesellschaft zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeber am 9.2.1999 auf der Baustelle der B-schule in O den bosnischen Staatsbürger SO, geb. 18.9.1967, mit Verputzarbeiten beschäftigt hat, ohne dass dafür eine Beschäftigungsbewilligung, eine Arbeitserlaubnis, eine Anzeigebestätigung oder ein Befreiungsschein vorgelegen ist."

Er habe dadurch § 28 Abs. 1 Z. 1 und § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG verletzt; über ihn wurde gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a erster Strafrahmen AuslBG eine Geldstrafe von S 15.000,--, sowie im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von drei Tagen verhängt und ihm die Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens von insgesamt S 4.500,-- auferlegt.

Zwar sei im Spruch des erstinstanzlichen Bescheides als Tattag der 3. Februar 1999 angeführt, hiebei handle es sich jedoch um einen Schreibfehler, der im Berufungsverfahren saniert werden könne, weil in sämtlichen Verfolgungshandlungen der 9. Februar 1999 angeführt worden sei, und auch dem Beschwerdeführer klar gewesen sei, dass sich der gegen ihn erhobene Vorwurf auf diesen Tag beziehe.

Zwar sei für den SO eine Beschäftigungsbewilligung vom 17. Juli 1998 bis zum 16. Juli 1999 ausgestellt gewesen, dieser sei jedoch ab dem 4. Dezember 1998 nicht mehr von der K-GmbH beschäftigt gewesen und er habe erst im Jänner angefragt, ob er wieder zu arbeiten beginnen könne. Eine Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses während der Winterpause sei nicht vereinbart gewesen, sodass die Beschäftigungsbewilligung am 3. Dezember 1998 erloschen sei. Die K-GmbH selbst habe im Jänner 1999 eine neue Beschäftigungsbewilligung beantragt.

Auf Grund des Ermittlungsergebnisses gehe die belangte Behörde - nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung - davon aus, dass SO zumindest mit Billigung des Arbeitgebers, der K-GmbH, zum Kontrollzeitpunkt am 9. Februar 1999 auf der Baustelle gearbeitet habe. Das als Zeuge einvernommene Kontrollorgan des Arbeitsinspektorates habe in der Verhandlung angegeben, den SO beim Abkratzen von Eckleisten angetroffen zu haben. Er sei während der Kontrolle sofort verschwunden; sein Bruder, ein weiterer Arbeiter der K-GmbH, habe angegeben, dass SO seit zwei Tagen auf der Baustelle arbeite. In der Verhandlung habe dieser seine Aussage dann dahingehend geändert, dass SO nur - von dem etwa eine Fahrstunde entfernten Salzburg - als Fahrer auf die Baustelle mitgekommen wäre und nicht gearbeitet hätte. Dies sei jedoch nicht glaubwürdig, auch spreche die Reaktion des SO, beim Auftauchen der Kontrollore sofort zu verschwinden, dafür, dass er bei einer unbefugten Tätigkeit "erwischt" worden sei.

Zwar sei, so die Angaben der Zeugen H und K (Arbeitnehmern der K-GmbH), dem Arbeitnehmer SO von der Firmenleitung gesagt worden, er dürfe erst nach Erteilung einer neuen Beschäftigungsbewilligung zu arbeiten beginnen, ausreichende Kontrollen, dass dies auch tatsächlich so geschehe, habe es aber offensichtlich nicht gegeben. Der Zeuge H habe diesbezüglich angegeben, er hätte am Tattag vorgehabt, auf die Baustelle O zu fahren. Auch von ihm sei aber insbesondere kein Vorbringen des Inhalts erstattet worden, dass der Beschwerdeführer als Verantwortlicher irgendwelche Vorkehrungen zur Hintanhaltung derartiger Vorfälle getroffen hätte, ebenso wenig von Seiten des Beschwerdeführers. Dieser müsse sich daher die Tat in fahrlässiger Weise zurechnen lassen.

Zur Strafbemessung sei zu bemerken, dass der Strafrahmen für die vorliegende Übertretung von S 10.000,-- bis zu S 60.000,-- im Fall der Ersttat reiche. Die unerlaubte Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte stehe den Intentionen des Gesetzgebers zur Kontrolle und Ordnung des heimischen Arbeitsmarktes entgegen, der Unrechtsgehalt einer solchen Tat sei daher nicht gering. Strafmildernde Umstände lägen nicht vor, straferschwerend hingegen wirke der Umstand, dass die Arbeitskraft weder sozialversichert, noch entlohnt worden sei. Die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers seien überdurchschnittlich. Unter diesen Umständen sei die Strafe, welche nahe der Mindestgrenze liege, jedenfalls angemessen gemäß § 19 VStG. Da weder geringfügiges Verschulden noch ein deutliches Überwiegen von Milderungsgründen vorlägen, komme auch die Anwendung der §§ 20 bzw. 21 VStG nicht in Betracht.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit in Folge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahren vor und beantragte unter Abfassung einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die hier anzuwendenden Bestimmungen des AuslBG i.d.F. BGBl. I Nr. 78/1997 lauten wie folgt:

"§ 2. ...

     (2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung

     a)        in einem Arbeitsverhältnis,

     b)        in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern

die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger

Vorschriften ausgeübt wird,

     c)        in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der

Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,

d)

nach den Bestimmungen des § 18 oder

e)

überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

...

§ 3. (1) Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung oder erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

...

§ 7. ...

...

     (6) Die Beschäftigungsbewilligung erlischt

     1.        mit Beendigung der Beschäftigung des Ausländers;

     2.        wenn binnen sechs Wochen nach Laufzeitbeginn der

Beschäftigungsbewilligung eine Beschäftigung nicht aufgenommen wird.

...

§ 28. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen,

1. wer

a) entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15 und 4c) ausgestellt wurde, ...

...

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafen von 10.000 S bis zu 60.000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 20.000 S bis zu 120.000 S, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 20.000 S bis zu 120.000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 40.000 S bis zu 240.000 S;

..."

Nach Ansicht des Beschwerdeführers sei die unrichtige Bezeichnung des Tatzeitpunktes mit 3. Februar 1999 im erstinstanzlichen Straferkenntnis nicht berichtigungsfähig. Hinsichtlich des im Straferkenntnis angeführten Tattages, des 3. Februars 1999, sei keine Verfolgungshandlung iSd § 32 Abs. 2 und 3 VStG gesetzt worden und sei Verfolgungsverjährung eingetreten. Verfolgt worden sei er wegen einer Tathandlung am 9. Februar 1999. Der erstinstanzliche Bescheid leide an einem nicht berichtigungsfähigen Widerspruch. Unter dem Titel einer Berichtigung dürften nachträgliche Änderungen eines Bescheides nicht vorgenommen werden und sei eine Bescheidberichtigung gemäß § 62 Abs. 4 AVG dann nicht zulässig, wenn dadurch eine Rechtswidrigkeit beseitigt werden sollte.

Damit zeigt der Beschwerdeführer keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. Unbestritten ist nämlich, dass ihm die richtige Tatzeit, der 9. Februar 1999, innerhalb der Frist zur Strafverfolgung vorgehalten worden ist. Diese Tatzeit wird von ihm auch nicht bestritten. Dass die Erstbehörde in ihrem Straferkenntnis offensichtlich irrtümlich den Tattag mit 3. Februar 1999 annahm, bewirkte keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides, wenn die belangte Behörde in ihrem Abspruch den Tattag auf den 9. Februar 1999 berichtigte. Sie war zu dieser Richtigstellung nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet. Dass die belangte Behörde diese Richtigstellung im Rahmen ihrer Entscheidung gemäß § 66 Abs. 4 AVG vorgenommen hat, bewirkte keine Auswechslung der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Tat gegenüber dem erstinstanzlichen Straferkenntnis. Der Beschwerdeführer konkretisiert auch nicht, welches relevante Vorbringen ihm durch diesen Vorgang verwehrt worden sei. An der Identität der verfolgten Straftat kann auch vor dem Hintergrund des § 44a Z. 1 VStG kein Zweifel bestehen. Auch der Umstand, dass die Berufungsbehörde die Richtigstellung in ihrem Abspruch vornahm und nicht durch gesonderten Berichtigungsbescheid, kann nicht als rechtswidrig erkannt werden, weil die Voraussetzungen für eine Berichtigung gemäß § 62 Abs. 4 AVG unbestritten vorlagen (vgl. zum Ganzen etwa die hg. Erkenntnisse vom 24. Oktober 1999, Zl. 89/03/0268, und vom 25. Jänner 1995, Zl. 93/03/0097, m.w.N.).

Für rechtswidrig hält der Beschwerdeführer den angefochtenen Bescheid auch deswegen, weil die K-GmbH am 9. Februar 1999 im Besitz einer für den Zeitraum 17. Juli 1998 bis 16. Juli 1999 gültigen Beschäftigungsbewilligung gewesen sei. Die Beschäftigungsbewilligung sei trotz der durch die Winterpause bedingten Abmeldung des SO bei der Gebietskrankenkasse nicht erloschen, weil zwischen der K-GmbH und dem SO der Wille auf die fortdauernde Rechtswirksamkeit des Beschäftigungsverhältnisses gerichtet gewesen sei. Die Beschäftigungsbewilligung sei daher im Dezember 1998 gemäß § 7 Abs. 6 Z. 1 AuslBG nicht erloschen.

Auch damit zeigt der Beschwerdeführer keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. Das - im Übrigen auch unsubstanziierte - Beschwerdevorbringen, es habe ein Wille auf die fortdauernde Rechtswirksamkeit des Beschäftigungsverhältnisses bestanden, wird nämlich erstmals mit der Beschwerde erhoben, es handelt sich dabei um eine im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof unbeachtliche Neuerung. Der Beschwerdeführer zeigt damit auch keinen Verfahrensmangel hinsichtlich der Feststellung der belangten Behörde auf, dass ein Beschäftigungsverhältnis ab dem 4. Dezember 1998 nicht mehr bestanden habe, SO erst im Jänner angefragt habe, ob er wieder zu arbeiten beginnen könne, und sohin die Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses während der Winterpause nicht vereinbart gewesen sei. Die belangte Behörde durfte somit (anders als etwa in dem dem hg. Erkenntnis vom 18. April 2002, Zl. 2001/09/0022, zu Grunde liegenden Fall, vgl. auch die dort zitierte Rechtsprechung) durchaus den rechtlichen Schluss ziehen, dass die Beschäftigungsbewilligung gemäß § 7 Abs. 6 Z. 1 AuslBG im Dezember 1998 erloschen war.

Der Verwaltungsgerichtshof vermag auch die im angefochtenen Bescheid hinsichtlich der Frage getroffene Feststellung, dass SO am 9. Februar 1999 die von der belangten Behörde festgestellten Arbeitsleistungen tatsächlich erbracht hat, nicht als rechtswidrig zu erkennen. Soweit der Beschwerdeführer diese bekämpft, wendet er sich gegen die von der belangten Behörde angestellte Beweiswürdigung und ist ihm zu entgegnen, dass es sich dabei nicht um eine Frage der Gesetzesanwendung (Unterstellung eines Tatbestandes unter eine Rechtsnorm) handelt, sondern um einen Denkvorgang, der dazu bestimmt ist, den einer Norm zu unterstellenden Tatbestand zu gewinnen. Da der Verwaltungsgerichtshof nur eine nachprüfende Tätigkeit auszuüben, keinesfalls aber eine Sachentscheidung zu fällen hat, kann die Beweiswürdigung nur insoweit überprüft werden, als es sich um die Feststellung handelt, ob der Denkvorgang zu einem den Denkgesetzen entsprechenden Ergebnis geführt hat (Richtigkeit des Schlusses) bzw. ob der Sachverhalt, der im Denkvorgang gewürdigt wurde, in einem ordnungsgemäßen Verfahren ermittelt worden ist. Die von der belangten Behörde angestellten Erwägungen lassen sich aber entgegen der vom Beschwerdeführer vertretenen Ansicht zwanglos nachvollziehen; inwieweit der daraus gewonnene Schluss auch richtig ist, ist nicht Gegenstand der verwaltungsgerichtlichen Prüfung. Dass der Beschwerdeführer die Beweiswürdigung für unrichtig hält, bedeutet jedenfalls noch keinen relevanten, vom Verwaltungsgerichtshof wahrzunehmenden Mangel der Beweiswürdigung (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 10. Februar 1999, Zl. 97/09/0197).

Aber auch die rechtliche Beurteilung des festgestellten Sachverhaltes erweist sich als zutreffend, wobei auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hinzuweisen ist, dass auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung, als eine solche im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG anzusehen ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 14. November 2002, Zl. 2001/09/0175).

Der Beschwerdeführer hat auch weder im Verwaltungsverfahren noch auch in der Beschwerde das Bestehen eines wirksamen Kontrollsystems oder von Maßnahmen zur Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes dargetan (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Jänner 2002, Zl. 99/09/0176, m.w.N.). Die bloße Anweisung an einen Ausländer, vor Erhalt einer Beschäftigungsbewilligung nicht zu arbeiten, würde diese Pflicht auf die betroffene Arbeitskraft überwälzen und reicht diesbezüglich jedenfalls nicht aus.

Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG i.V.m. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2001, BGBl. II Nr. 501.

Wien, am 27. März 2003