TE Vwgh Erkenntnis 2003/3/27 2000/09/0098

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Germ und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Blaschek als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Hanslik, über die Beschwerde des G in W, vertreten durch Dr. Werner Zach, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Spiegelgasse 19, gegen den Bescheid des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit vom 19. April 2000, Zl. 440.070/3-VI/A/7/2000, betreffend Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Mit dem im Instanzenzug und gemäß § 73 Abs. 2 AVG ergangenen, vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 19. April 2000 wurde der Antrag des Beschwerdeführers, ihm eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz für die beantragte ausländische Arbeitskraft - die jugoslawische Staatsangehörige M S, geboren 22. März 1963, für die Beschäftigung als Küchengehilfin - zu erteilen, gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 4 Abs. 1 AuslBG abgewiesen.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides legte die belangte Behörde die Voraussetzungen dar, unter denen gemäß § 4 Abs. 1 AuslBG (in Verbindung mit § 4b Abs. 1 AuslBG) Beschäftigungsbewilligungen erteilt werden dürfen. Die beantragte ausländische Arbeitskraft sei im Hinblick auf ihre Aufenthaltszeiten der Ziffer 4 lit. b im Katalog des § 4b AuslBG zuzuordnen. Eine Überprüfung der relevanten Arbeitsmarktlage habe ergeben, dass für die konkrete Beschäftigung (als Küchengehilfin) eine Ersatzkraft mit entsprechender Qualifikation aus dem Potential der vorgemerkten Personen, die durch Zugehörigkeit zu den Ziffern 1-3 des § 4b Abs. 1 AuslBG einen höheren Integrationsgrad als die beantragte Ausländerin genießen und deshalb vorrangig in Beschäftigung gebracht werden müssten, vermittelt werden könne. Dem Beschwerdeführer sei unter anderem eine Frau H T als Ersatzkraft vermittelt worden; auf der retournierten Vorstellungskarte dieser Ersatzkraft sei unter Beisetzung der Firmenstempels der Vermerk "wurde keine Küchenhilfe angefordert" angebracht worden. Schon im Antragsformular habe der Beschwerdeführer ohne weitere Begründung die Vermittlung von Arbeitskräften abgelehnt. Im Berufungsverfahren habe er behauptet, es seien ihm keine geeigneten Ersatzkräfte vermittelt worden. Im zweitinstanzlichen Verfahren sei zunächst die zur Vermittlung von Ersatzkräften aufgetretene Diskrepanz divergierender Erklärungen des Beschwerdeführers hinterfragt worden und dann die Zuständigkeit gemäß § 73 AVG auf die belangte Behörde übergegangen. Die belangte Behörde habe dem Beschwerdeführer schließlich Gelegenheit gegeben, zu seinem Interesse an einer Vermittlung von Ersatzkräften eine Erklärung abzugeben. Mit Schreiben vom 11. Oktober 1999 habe der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers erneut zur Frage der Umstände der Erwirkung einer früheren Erklärung des Beschwerdeführers Vorbringen erstattet und einen Beweisantrag gestellt. Diesem Beweisantrag sei nicht entsprochen worden, weil letztlich nur erheblich gewesen sei, ob dem Beschwerdeführer künftig Ersatzkräfte zugewiesen werden sollten. Aufgrund der Erklärung des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers vom 7. Dezember 1999, in der das Interesse an einer Ersatzkraftstellung bekräftigt worden sei, habe die belangte Behörde das Arbeitsmarktservice beauftragt, ein Ersatzkraftverfahren durchzuführen, welches jedoch - wie bereits dargestellt - erfolglos habe beendet werden müssen. Der festgestellte Vermerk auf der Vorstellungskarte stehe im Widerspruch zur Behauptung, der Beschwerdeführer wünsche die Zuweisung geeigneter Ersatzkräfte. Die mit Schreiben des Arbeitsmarktservice vom 3. Februar 2000 eingeräumte Möglichkeit, im Rahmen des Parteiengehörs hiezu Stellung zu nehmen, habe der Beschwerdeführer nicht wahrgenommen. Im Hinblick auf das bekundete Desinteresse an einer Ersatzkraftstellung seien die Voraussetzungen für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung gemäß § 4 Abs. 1 AuslBG nicht erfüllt.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid nach seinem gesamten Beschwerdevorbringen in dem Recht auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem AuslBG für die beantragte ausländische Arbeitskraft verletzt. Er beantragt, eine mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof durchzuführen und den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes sowie wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte "die dem gegenständlichen Verfahren zu Grunde liegenden Akten des Verwaltungsverfahrens" vor, erstattete keine Gegenschrift und erklärte, der Originalakt sei in Verstoß geraten, weswegen die Akten nur in Kopie übermittelt werden könnten.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Die beantragte Behörde hat die Ablehnung der Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung ausschließlich auf § 4 Abs. 1 AuslBG gestützt.

Nach § 4 Abs. 1 AuslBG ist die Beschäftigungsbewilligung - soweit im folgenden nicht anderes bestimmt ist - zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt und wichtige öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen.

Nach § 4b Abs. 1 AuslBG in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 78/1997 lässt die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes im Sinne des § 4 Abs. 1 die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung, insbesondere auch im Rahmen von Verordnungen gemäß § 9 des Fremdengesetzes 1997 für Saisonkräfte, nur zu, wenn für den zu besetzenden Arbeitsplatz keine Arbeitskräfte in folgender Reihenfolge vermittelt werden können :

1.

Inländer oder Flüchtlinge gemäß § 1 Abs. 2 lit. a;

2.

Befreiungsscheininhaber;

3.

Ausländer, die einen Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung ausschließlich durch Beschäftigungsverhältnisse im Inland erworben haben;

              4. a)              jugendliche Ausländer, sofern sie das letzte volle Schuljahr vor Beendigung ihrer Schulpflicht gemäß dem Schulpflichtgesetz 1985, BGBl. Nr. 76, in Österreich absolviert haben und wenigstens ein Elternteil, der nach dem Fremdengesetz 1997 niedergelassen ist, während der letzten fünf Jahre mindestens drei Jahre rechtmäßig im Bundesgebiet erwerbstätig war, oder

              b)              Ausländer, die seit mindestens acht Jahren in Österreich gemäß dem Fremdengesetz 1997 niedergelassen sind;

              5.              Ausländer, die, sofern sie nicht bereits einer der vorgenannten Personengruppen zuzurechnen sind, von einer Verordnung gemäß § 12a Abs. 2 erfasst sind und für eine Vermittlung in Betracht kommen;

              6.              Ausländer, die nach mindestens dreijähriger erlaubter Beschäftigung im Inland einen Leistungsanspruch gemäß Z 3 erschöpft haben und seitdem durchgehend beim Arbeitsmarktservice zur Vermittlung vorgemerkt sind;

              7.              Ausländer, die sich länger als drei Jahre erlaubt im Bundesgebiet aufhalten und deren Beschäftigung zur Sicherung des Lebensunterhaltes von Ehegatten und minderjährigen Kindern, die von ihnen wirtschaftlich abhängig sind und sich ebenso lang im Bundesgebiet rechtmäßig aufhalten, notwendig ist;

              8.              Ausländer, die sich länger als fünf Jahre erlaubt im Bundesgebiet aufhalten und deren Vermittlung auf offene Stellen nicht aussichtslos erscheint;

              9.              Asylwerber gemäß den §§ 7a und 8 des Asylgesetzes 1991, BGBl. Nr. 8/1992, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 76/1997.

Bei der Prüfung, ob für den zu besetzenden Arbeitsplatz anstelle des beantragten Ausländers Arbeitskräfte nach der Reihenfolge des Abs. 1 vermittelt werden können, ist zufolge Abs. 4 leg. cit. zu beachten, dass die zu vermittelnden Arbeitskräfte einen höheren Integrationsgrad aufweisen als der beantragte Ausländer selbst.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargelegt hat (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse jeweils vom 28. Februar 2002, Zl. 99/09/0039, und Zl. 99/09/0093, und die darin angegebene Judikatur), bezweckt diese Bestimmung einen Vorrang von Inländern und ihnen gleichgestellten ausländischen Arbeitnehmern bei der Arbeitsvermittlung. Diesem Zweck würde es widersprechen, wenn entgegen der allgemeinen Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes eine Beschäftigungsbewilligung zu erteilen wäre, weil z.B. der einzelne (ausländische) Arbeitnehmer einen - aus welchen Gründen auch immer - zu seiner Einstellung bereiten Arbeitgeber gefunden hat. Mit Hilfe dieser Bestimmung soll in rechtsstaatlichen Grenzen aus arbeitsmarktpolitischen Gründen die Möglichkeit für einen lenkenden Einfluss auf die Beschäftigung von Ausländern im Bundesgebiet gewährleistet sein. Die Prüfung der Arbeitsmarktlage erübrigt sich indes dann, wenn seitens des Arbeitgebers die Stellung jeder Ersatzkraft begründungslos abgelehnt wird (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 22. April 1993, Zl. 93/09/0118, und vom 19. Mai 1993, Zl. 93/09/0130).

Von einer solchen Ablehnung einer Ersatzkraft durch den Beschwerdeführer ist die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid ausgegangen. Das AuslBG eröffnet dem Arbeitgeber grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung der Bewilligung für den individuell von ihm gewünschten Ausländer, solange die Möglichkeit einer Ersatzkraftstellung aus gegenüber diesem gemäß § 4b AuslBG bevorzugt zu behandelnden Arbeitskräften besteht.

Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er die im angefochtenen Bescheid festgestellte Ersatzkraftstellung der Frau H T abgelehnt hat. Zu dieser Ablehnung wurde dem Beschwerdeführer Parteiengehör gewährt; er hat dazu - was in der Beschwerde nicht in Zweifel gezogen wird - keine Stellungnahme abgegeben. Es war daher nicht rechtswidrig, wenn die belangte Behörde vorliegend zu dem Ergebnis gelangte, der Beschwerdeführer sei - ungeachtet seiner früher abgegebenen Erklärung - letztlich nicht an einer Ersatzkraftstellung interessiert. Dass ausschließlich an der Beschäftigung der beantragten ausländischen Arbeitskraft Interesse besteht, ist auch den Beschwerdeausführungen klar zu entnehmen, wird in der Beschwerde doch unter anderem ausdrücklich behauptet, es sei "für die Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes sowie die Durchführung übernommener Aufträge die Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem beantragten DN notwendig".

Das Beschwerdevorbringen geht an der wesentlichen Begründung des angefochtenen Bescheides vorbei, wonach der Beschwerdeführer die ihm zuletzt angebotene (im angefochtenen Bescheid näher bezeichnete) Ersatzarbeitskraft abgelehnt habe. Welche Erklärungen er vor dieser Ablehnung tatsächlich abgegeben oder nicht abgegeben hat bzw. welchen Inhalt seine Erklärungen hatten, ist nicht entscheidend, weil diese an der letztlich erfolgten Ablehnung der Ersatzkraftstellung nichts ändern können. Aus welchem Grund die angebotene Ersatzkraft abgelehnt wurde, hat der Beschwerdeführer weder im Verwaltungsverfahren noch in seiner Beschwerde vorgebracht.

Die belangte Behörde hat somit den Ablehnungsgrund des § 4 Abs. 1 AuslBG zu Recht herangezogen. Es erübrigt sich daher auf das weitere daran vorbeigehende Beschwerdevorbringen noch einzugehen.

Die in der Beschwerde gerügte Fertigungsklausel des angefochtenen Bescheides ("Für den Bundesminister") ist unbedenklich. Es kann kein Zweifel bestehen, dass der angefochtene Bescheid für den im Devolutionsweg zuständig gewordenen Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit erlassen wurde.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Von der Abhaltung der beantragten mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte abgesehen werden, weil die Schriftsätze der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens erkennen ließen, dass von der mündlichen Erörterung eine Klärung der Rechtssache nicht zu erwarten war (§ 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG). Dem steht auch nicht Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, entgegen, weil mit verwaltungsrechtlichen Eingriffen in das Recht, Ausländer zu beschäftigen, "civil rights" nicht verletzt würden (vgl. insoweit etwa das hg. Erkenntnis vom 31. Jänner 2001, Zl. 98/09/0032, und die darin angegebene weitere Judikatur).

Wien, am 27. März 2003