TE Vwgh Erkenntnis 2003/3/27 2001/15/0135

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Sulyok und Dr. Mairinger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Reinisch, über die Beschwerde der E Gesellschaft m.b.H. in G, vertreten durch Arnold Rechtsanwalts-Partnerschaft (OEG) in 1010 Wien, Wipplingerstraße 10, gegen den Bescheid der Finanzlandesdirektion für Steiermark vom 7. Februar 2001, Zl. RV 241/1-9/99, betreffend Dienstgeberbeitrag zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen und Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag für 1994 bis 1996, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von 332 EUR binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurden der Beschwerdeführerin im Instanzenzug für die Jahre 1994 bis 1996 Dienstgeberbeiträge zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen unter Berufung auf § 41 Abs. 1 Familienlastenausgleichsgesetz 1967 (FLAG) und Beträge an Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag nach § 57 Handelskammergesetz (HKG) vorgeschrieben.

Die belangte Behörde führt zusammengefasst begründend aus, dass im Zuge einer den Zeitraum vom 1. Jänner 1992 bis 31. Dezember 1996 umfassenden Lohnsteuerprüfung der Prüfer unter anderem festgestellt habe, dass die dem zu 75 % an der Beschwerdeführerin beteiligten Gesellschaftergeschäftsführer im Zeitraum 1994 bis 1996 zugeflossenen Geschäftsführerbezüge in Höhe von insgesamt 3.907.130 S nicht in die Bemessungsgrundlage für den Dienstgeberbeitrag zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen und den Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag einbezogen worden seien. Im Geschäftsführervertrag sei eine Geschäftsführervergütung "14 mal pro Jahr in gleich bleibender Höhe" vereinbart worden. Aus dem Verrechnungskonto des Gesellschafter-Geschäftsführers seien vierteljährliche Verbuchungen des Geschäftsführergehaltes, einmal mit dem Zusatz "+ URL.G" und einmal mit dem Zusatz "+ WR" ersichtlich. Daraus würde sich beispielsweise für 1996 eine Geschäftsführervergütung von vier Gehältern in Höhe von je 95.093 S und zehn Gehälter von je 98.330 S "in gleichbleibender Höhe" ergeben. Nach dem Gesamtbild der Verhältnisse stünden den Elementen einer nichtselbstständigen Tätigkeit wie fehlendes Unternehmerrisiko, organisatorische Eingliederung und Schulden der Arbeitskraft, nur jene Elemente wie Weisungsfreiheit und fehlende "Einordnung in das Angestelltengesetz" gegenüber, die sich jedoch überwiegend aus der Stellung des Geschäftsführers als Gesellschafter und nicht als Geschäftsführer ergäben.

Der Verfassungsgerichtshof hat mit Beschluss vom 11. Juni 2001, B 294/01-3, die Behandlung der gegen diesen Bescheid vor ihm erhobenen Beschwerde abgelehnt und auf nachträglichen Antrag der Beschwerdeführerin die Beschwerde mit Beschluss vom 1. August 2001, B 294/01-5, dem Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG zur Entscheidung abgetreten.

Der Verwaltungsgerichtshof hat - in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat - erwogen:

Den Dienstgeberbeitrag haben gemäß § 41 Abs. 1 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967 (FLAG) alle Dienstgeber zu leisten, die im Bundesgebiet Dienstnehmer beschäftigen.

Gemäß § 41 Abs. 2 FLAG in der ab 1994 anzuwendenden Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 818/1993 sind Dienstnehmer alle Personen, die in einem Dienstverhältnis im Sinne des § 47 Abs. 2 EStG 1988 stehen, sowie an Kapitalgesellschaften beteiligte Personen im Sinne des § 22 Z 2 EStG 1988.

Gemäß § 41 Abs. 3 FLAG ist der Beitrag des Dienstgebers von der Summe der Arbeitslöhne zu berechnen, die jeweils in einem Kalendermonat an die im Abs. 1 genannten Dienstnehmer gewährt worden sind, gleichgültig, ob die Arbeitslöhne beim Empfänger der Einkommensteuer unterliegen oder nicht (Beitragsgrundlage). Arbeitslöhne sind Bezüge gemäß § 25 Abs. 1 Z 1 lit. a und b EStG 1988 sowie Gehälter und sonstige Vergütungen jeder Art im Sinne des § 22 Z 2 EStG 1988.

Die gesetzliche Grundlage für die Erhebung eines Zuschlages zum Dienstgeberbeitrag bildet für das Streitjahr 1994 § 57 Abs. 4 und 5 und für die Streitjahre 1995 und 1996 § 57 Abs. 7 und 8 des Handelskammergesetzes (HKG).

Zur Auslegung der in der Vorschrift des § 41 Abs. 2 und 3 FLAG angeführten Bestimmung des § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988 nach der Abweisung der vom Verwaltungsgerichtshof gestellten Anfechtungsanträge durch den Verfassungsgerichtshof sei zur Vermeidung von Wiederholungen auf die hg. Erkenntnisse vom 23. April 2001, 2001/14/0054, und 2001/14/0052, vom 10. Mai 2001, 2001/15/0061, und vom 18. Juli 2001, 2001/13/0063, verwiesen. Wie den Gründen der genannten Erkenntnisse entnommen werden kann (§ 43 Abs. 2 Satz 2 VwGG), werden Einkünfte nach § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988 vom wesentlich beteiligten Geschäftsführer einer GesmbH dann erzielt, wenn - bezogen auf die tatsächlich vorzufindenden Verhältnisse - feststeht,

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dass der Gesellschafter-Geschäftsführer zufolge kontinuierlicher und über einen längeren Zeitraum andauernder Erfüllung der Aufgaben der Geschäftsführung in den Organismus des Betriebes seiner Gesellschaft eingegliedert ist,

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dass ihn unter Bedachtnahme auf die Einnahmen- bzw. Ausgabenschwankungen kein ins Gewicht fallendes Unternehmerwagnis trifft und

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dass er eine laufende, wenn auch nicht notwendig monatliche Entlohnung erhält.

Im Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 1. März 2001, G 109/00, wird unter Anführung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes darauf hingewiesen, dass verschiedene Merkmale eines Dienstverhältnisses, die im Zusammenhang mit einer weisungsgebundenen Tätigkeit Anzeichen für ein Dienstverhältnis seien, im Fall der - auf die gesellschaftsrechtliche Beziehung zurückzuführenden - Weisungsungebundenheit ihre Unterscheidungskraft verlieren und daher für die Lösung der Frage, ob nach dem Gesamtbild der Verhältnisse die sonstigen Merkmale eines Dienstverhältnisses im Vordergrund stehen, nicht brauchbar sind. Zu den Merkmalen, die in diesem Sinn vor dem Hintergrund der Weisungsungebundenheit ihre Indizwirkung zur Bestimmung des durch eine Mehrzahl von Merkmalen gekennzeichneten Typusbegriffes des steuerlichen Dienstverhältnisses verlieren, gehören vor allem eine feste Arbeitszeit, ein fester Arbeitsort, die arbeitsrechtliche und sozialversicherungsrechtliche Einstufung der Tätigkeit, Anwendbarkeit typischer arbeitsrechtlicher Vorschriften, wie Arbeits- und Urlaubsregelung, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall oder Kündigungsschutz (vgl. auch die hg. Erkenntnisse vom 19. Dezember 2001, 2001/13/0242, und vom 19. Juni 2002, 2001/15/0068, mwN).

Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung gehen die Hinweise der Beschwerdeführerin ins Leere, der Gesellschafter-Geschäftsführer entbehre arbeitsrechtlichen Schutzes und genieße nicht die einkommensteuerrechtlichen Begünstigungen für Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit.

Die zum Bestehen eines Unternehmerwagnisses in der Beschwerde angeführten gesetzlichen Haftungsrisken im Zusammenhang mit einer schuldhaften Verletzung der Geschäftsführerpflichten begründen kein bedeutsames Unternehmerwagnis; sie treffen auch jenen Geschäftsführer, der in einem "klassischen" Dienstverhältnis zu einer GesmbH steht (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 31. Jänner 2002, 2001/15/0063).

Die von der Beschwerdeführerin ins Treffen geführte Anzahl von gleichzeitigen, neben der Geschäftsführertätigkeit ausgeübten Erwerbstätigkeiten des Gesellschafter-Geschäftsführers vermag der Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen, hat der Gerichtshof doch wiederholt ausgesprochen, dass dies für die Einstufung der Tätigkeit des Geschäftsführers unter die Bestimmung des § 22 Abs. 2 Teilstrich 2 EStG 1988 nicht ausschlaggebend ist (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 25. April 2002, 2001/15/0067, mwN).

Weiters trägt die Beschwerdeführerin vor, dass es auf das Vorliegen "sonst aller Merkmale eines Dienstverhältnisses" ankomme, weshalb es nicht ausreiche, dass die belangte Behörde von einem Überwiegen spreche. Dem ist entgegenzuhalten, dass die belangte Behörde die "überwiegend aus der Stellung des Geschäftsführers als Gesellschafter" entspringenden "Elemente wie Weisungsfreiheit und fehlende Einordnung in das Angestelltengesetz", welche nach der oben wiedergegebenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes für die Beurteilung einer Tätigkeit unter § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988 nicht wesentlich sind, den von ihr angenommenen "Elementen" der nichtselbständigen Tätigkeit, wie fehlendes Unternehmerrisiko, organisatorische Eingliederung und - in der Sachverhaltsdarstellung - laufende Entlohnung, gegenübergestellt hat, sohin im Ergebnis unter Ausblendung des Merkmales der Weisungsgebundenheit und daran anknüpfender Elemente sonst alle Merkmale der nichtselbständigen Tätigkeit angenommen hat.

Zur Verfahrensrüge ist der Beschwerdeführerin zwar einzuräumen, dass der angefochtene Bescheid keine - mit der Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens nicht zu verwechselnde - zusammenhängende Sachverhaltsdarstellung enthält, doch lassen die dem angefochtenen Bescheid entnehmbaren, eingangs wiedergegebenen Sachverhaltsfeststellungen, denen in der Beschwerde nicht entgegengetreten wird, das von der belangten Behörde daraus gezogene rechtliche Ergebnis nicht für rechtswidrig befinden. Im Übrigen zeigt die Beschwerdeführerin die zu einer Aufhebung des angefochtenen Bescheides erforderliche Relevanz des von ihr gerügten Begründungsmangels des angefochtenen Bescheides nicht auf (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 17. Oktober 2001, 2001/13/0104). Sie legt auch in der Beschwerde keinen Sachverhalt dar, welcher zu einem anderen als dem von der belangten Behörde gefundenen Ergebnis führen würde.

Da sich die Beschwerde somit insgesamt als unbegründet erweist, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 27. März 2003