TE Vwgh Erkenntnis 2003/4/23 2000/08/0153

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bernard und die Hofräte Dr. Müller, Dr. Sulyok, Dr. Köller und Dr. Moritz als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Müller, über die Beschwerde der H in W, vertreten durch Dr. Michael Drexler, Rechtsanwalt in 1090 Wien, Hörlgasse 4/5, gegen den auf Grund eines Beschlusses des Ausschusses für Leistungsangelegenheiten ausgefertigten Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien vom 1. August 2000, Zl. LGSW/Abt. 10-AlV/1218/56/2000-3598, betreffend Widerruf und Rückforderung von Notstandshilfe, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund (Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit) Aufwendungen in der Höhe von EUR 332,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin beantragte jeweils am 31. Oktober 1995, 29. Oktober 1996, 27. Oktober 1997 und 4. November 1998 mit dem ausgegebenen bundeseinheitlich aufgelegten Formblatt die Gewährung von Notstandshilfe. In den jeweiligen Anträgen verneinte sie die Fragen nach einer Beschäftigung und nach einem Einkommen. Ihren Anträgen wurde jeweils für die Dauer von 364 Tagen stattgegeben.

Am 13. Dezember 1999 beantragte sie wiederum die Gewährung von Notstandshilfe. Im Zuge dieses Verfahrens wurde mit der Beschwerdeführerin am 20. Jänner 2000 vor der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice eine Niederschrift aufgenommen. Hiebei führte die Beschwerdeführerin wörtlich aus:

"Ich, (Beschwerdeführerin), erkläre 1990 bis 1993 war ich in S Geschäftsführerin und gleichzeitig als Barfrau im Cafe K tätig. Ein komplett bösartiger Mensch hat mich damals angezeigt, da ich für den Zeitraum 95-96 in L, B-Straße, N Bar, als Bardame angestellt und auch als Geschäftsführerin war, der gute Freund hat mich per Anwalt angezeigt. Die Anzeige wurde eingestellt, Teilschuld wurde jedoch zuerkannt. Die Belege werde ich bis 25.1.2000 nachreichen."

Mit Bescheid vom 21. März 2000 widerrief die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 38 i.V.m. § 24 Abs. 2 AlVG die Zuerkennung der Notstandshilfe für den Zeitraum 1. Jänner 1996 bis 31. Dezember 1999 und verpflichtete gemäß § 38 i. V.m. § 25 Abs. 1 leg. cit. die Beschwerdeführerin zur Rückzahlung der unberechtigt empfangenen Notstandshilfe im Betrag von S 266.125,--. In der Begründung wurde nach Gesetzeszitaten dazu ausgeführt, die Beschwerdeführerin habe die Leistung aus der Arbeitslosenversicherung für den genannten Zeitraum zu Unrecht bezogen, weil sie laut ihren Einkommensteuerbescheiden für die Jahre 1996, 1997 und 1998 Einkünfte aus Gewerbebetrieben über der jeweiligen Geringfügigkeitsgrenze erzielt habe.

Der regionalen Geschäftsstelle lagen die Einkommensteuerbescheide 1996, 1997 und 1998 betreffend die Beschwerdeführerin vor. Der Einkommensteuerbescheid 1996 setzte die Einkommensteuer für das Jahr 1996 mit S 38.020,-- fest; hiebei wurden Einkünfte aus Gewerbebetrieb mit S 150.000,--, solche aus nicht selbständiger Arbeit von S 8.637,-- und (nach Abzug der Sonderausgaben) ein Einkommen von S 156.999,-- angenommen.

Der Einkommensteuerbescheid 1997 setzte die Einkommensteuer für das Jahr 1997 mit S 55.890,-- fest; hiebei wurde von Einkünften aus Gewerbebetrieb von S 200.000,-- ausgegangen, nach Abzug der Sonderausgaben wurde das Einkommen mit S 199.181,-- angenommen.

Mit Einkommensteuerbescheid 1998 wurde die Einkommensteuer für das Jahr 1998 mit S 55.890,-- festgesetzt. Auch hiebei wurden Einkünfte aus Gewerbebetrieb von S 200.000,-- vermindert um den Pauschbetrag für Sonderausgaben angesetzt und das Einkommen mit S 199.181,-- angenommen.

In den Begründungen der Einkommensteuerbescheide ist u.a. ersichtlich, dass wegen Nichtabgabe der Steuererklärungen die Besteuerungsgrundlagen gemäß § 184 BAO im Schätzungswege ermittelt wurden.

Die Beschwerdeführerin erhob gegen den Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice vom 21. März 2000 Berufung. Darin führte sie auszugsweise aus:

"Laut Anzeige, die laut vom Finanzamt eingestellt wurde und Aussage von mir vom Jahre 1996 gebe ich Folgendes an:

Es ist richtig, dass ich drei Jahre Barfrau in (S) O.Ö. in S von 1990-1993 im K Barfrau angemeldet war, dazu ich kein zusätzliches Geld verdiente. Im Animierlokal in L verdiente ich ca. S 3.000,-- - S 3.500,--. Später zu Hause verdiente ich laut Bericht zusätzlich zu zweit mit verschiedenen Freundinnen im Monat ca. S 4.000,-- bis S 6.000,--, da ich nach meiner Haft 1994-1995 sehr viele Schulden an verschiedenen Klienten zahlen musste, mir blieb keine andere Wahl, da ich wahrscheinlich demnächst in Privatkonkurs gehen muss. ..."

Nachdem das Finanzamt über Anfrage der belangten Behörde mitgeteilt hatte, dass die Einkommensteuerbescheide für die Jahre 1996, 1997 und 1998 rechtskräftig geworden seien, ersuchte sie die Beschwerdeführerin zu einem bekannt gegebenen Termin vorzusprechen. Laut Vorladung wurde die Beschwerdeführerin ersucht, Belege, falls vorhanden, über ihre selbständige Tätigkeit im Jahr 1999 vorzulegen.

Die Beschwerdeführerin leistete diesem Ersuchen keine Folge.

Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid wurde der Berufung teilweise Folge gegeben und der bekämpfte Bescheid dahingehend abgeändert, dass die Notstandshilfe gemäß § 24 Abs. 2 und § 25 Abs. 1 i.V.m. den §§ 12 Abs. 3 lit. b, Abs. 6 lit. c und 36a Abs. 5 Z. 1 AlVG für die Zeit vom 1. Jänner 1996 bis 31. Dezember 1998 wiederrufen und in der Höhe von S 200.082,-- zurückgefordert werde. In der Begründung wurde nach Gesetzeszitaten und einer kurzen Darstellung des Verwaltungsgeschehens ausgeführt, die Beschwerdeführerin sei von 1996 bis 1998 selbständig erwerbstätig gewesen. Die Einkommensteuerbescheide für diese Jahre seien rechtskräftig. Das auf Grund dieser Bescheide errechnete Einkommen liege über der jeweiligen Geringfügigkeitsgrenze: Einkommen 1996 S 156.999,-- :

12 = S 13.083,-- mtl. Einkommen (Geringfügigkeitsgrenze S 3.600,--), Einkommen 1997 S 199.181,-- : 12 = S 16.598,-- mtl. Einkommen (Geringfügigkeitsgrenze S 3.740,--) und Einkommen 1998 S 199.181,--

: 12 = S 16.598,-- mtl. Einkommen (Geringfügigkeitsgrenze S 3.830,--). Die Tatsache, dass das Finanzamt das Verfahren wegen Steuerhinterziehung für die Jahre 1992 bis 1995 eingestellt habe, habe ebenso wie die behaupteten hohen Schulden der Beschwerdeführerin keinen Einfluss auf das Verfahren. Da die Beschwerdeführerin in der Zeit vom 1. Jänner 1996 bis 31. Dezember 1998 gemäß § 12 AlVG nicht arbeitslos gewesen sei, sei die Notstandshilfe für diesen Zeitraum zu widerrufen gewesen. Die Beschwerdeführerin habe ihre selbständige Tätigkeit dem Arbeitsmarktservice verschwiegen. Die für diesen Zeitraum ausbezahlte Notstandshilfe sei daher gemäß § 25 AlVG zurückzufordern gewesen.

Der Widerruf der Zuerkennung der Notstandshilfe für die Zeit vom 1. Jänner 1999 bis 31. Dezember 1999 sowie die Rückforderung für diesen Zeitraum sei nach dem derzeitigen Stand der Ermittlungen zu Unrecht erfolgt, weil für das Jahr 1999 kein Einkommensteuerbescheid erlassen worden sei und auch sonst keine geeigneten Nachweise vorlägen, die Arbeitslosigkeit im Jahre 1999 auszuschließen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die der Sache nach Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde mit dem Begehren, ihn kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführerin macht geltend, eine selbständige Erwerbstätigkeit liege nicht vor. Selbst wenn sie vermeint habe, sie habe ab und zu als "Barfrau einschlägig" gearbeitet, so sei eine solche Tätigkeit nicht als selbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren. Diese in der Stellungnahme zugegebene Tätigkeit sei nicht als solche anzusehen. Es sei rechtlich zu unterscheiden zwischen einer selbständigen Erwerbstätigkeit und ein Nichterklären von tatsächlichen Einkünften gegenüber dem Finanzamt.

Eine Mangelhaftigkeit sei darin gelegen, dass die Behörde nicht erhoben hat, welches Einkommen die Beschwerdeführerin derzeit beziehe. Hätte die belangte Behörde dies getan, wäre hervorgekommen, dass die Beschwerdeführerin Sozialhilfe beziehe. Schließlich führt die Beschwerdeführerin aus, stelle man das Sozialhilferecht dem AlVG gegenüber, so dürfte im Ermessensspielraum eine Rückforderung nicht rechtens sein.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist für die Annahme von Arbeitslosigkeit Voraussetzung, dass das (im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG zu verstehende) Beschäftigungsverhältnis, an welches die Arbeitslosenversicherungspflicht anknüpft, gelöst ist (vgl. etwa das Erkenntnis vom 29. November 1984, Slg. Nr. 11.600/A) und eine neue Beschäftigung nicht gefunden wurde. Als Beschäftigung im zuletzt gemeinten Sinne ist jede mit einem Erwerbseinkommen verbundene Tätigkeit zu verstehen. Der Aufzählung der Tatbestände des § 12 Abs. 3 ASVG, bei deren Vorhandensein eine Person nicht als arbeitslos zu gelten hat, kommt demnach nur veranschaulichende Bedeutung für die Definition der Arbeitslosigkeit durch § 12 Abs. 1 leg. cit. zu. Unter den Begriff "Beschäftigung" fallen nicht nur die in § 12 Abs. 3 lit. a, b und d leg. cit. angeführten Tätigkeiten. Unter einer Beschäftigung im Sinne des § 12 Abs. 1 AlVG ist vielmehr jede mit einem Erwerbseinkommen verbundene (im Falle des § 12 Abs. 3 lit. d AlVG letztlich Erwerbszwecken dienende) Tätigkeit zu verstehen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 22. Juni 1993, 92/08/0036). Als arbeitslos gilt gemäß § 12 Abs. 3 lit. a AlVG nicht, wer in einem Dienstverhältnis steht. Ein Dienstverhältnis im Sinne dieser Bestimmung ist ein Beschäftigungsverhältnis nach § 4 Abs. 2 ASVG. Ebenso gilt gemäß § 12 Abs. 3 lit. b AlVG nicht als arbeitslos, wer selbständig erwerbstätig ist. Die übrigen Fälle dieses Absatzes sind Sonderfälle, die (zumindest eindeutig) weder in die eine noch in die andere Kategorie fallen oder überhaupt nur Sonderregelungen in ganz anderer Hinsicht treffen.

Im Beschwerdefall wurde nicht festgestellt, dass der Beschäftigung (im Sinne des § 12 Abs. 1 AlVG) der Beschwerdeführerin im Streitzeitraum ein Beschäftigungsverhältnis nach § 4 Abs. 2 ASVG zu Grunde liegt. Die belangte Behörde ging vom Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit der Beschwerdeführerin aus. Unter einer solchen Tätigkeit im Sinne des § 12 Abs. 3 lit. b AlVG ist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 3. Oktober 2002, 97/08/0602, m.w.N.) der Inbegriff der in persönlicher und wirtschaftlicher Unabhängigkeit verrichteten Arbeitsleistungen zu verstehen, die die Schaffung von Einkünften in Geld oder sonstigen Gütern bezwecken. Die Selbständigkeit der Arbeit kommt vor allem auch in der Tatsache zum Ausdruck, dass der Selbständige die Tätigkeit nicht selbst verrichten muss, sondern sie durch Bevollmächtigte, Familienangehörige oder Dienstnehmer verrichten lassen kann. Auch wenn sich der Selbständige aus irgendwelchen Gründen jeglicher Tätigkeit enthält, hört er nicht auf, selbständig erwerbstätig zu sein, solange der Betrieb auf seine Rechnung und seine Gefahr geführt wird. Unter Erwerbseinkommen sind die aus dieser Beschäftigung erzielten Einkünfte in Geld- oder Güterform zu verstehen.

Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht die Höhe des festgestellten Erwerbseinkommens und führt auch aus, dass sie die Ausübung dieser Tätigkeit zugegeben habe. Sie wendet sich lediglich gegen die Beurteilung dieser Tätigkeit als eine selbständige.

Schon die Behörde erster Instanz ist - hierin der Beurteilung der Finanzbehörden folgend - von einer durchlaufenden selbständigen Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin im Widerrufs- und Rückforderungszeitraum ausgegangen (wofür es nicht erforderlich war, dass festgestellt worden wäre, die Beschwerdeführerin habe täglich einschlägige Umsatzgeschäfte getätigt). Dagegen hat sich die Beschwerdeführerin in ihrer Berufung nicht gewendet; sie hat darin lediglich die Höhe des angenommenen Einkommens bestritten. In dieser Frage hat die belangte Behörde jedoch zu Recht die rechtskräftigen Einkommensteuerbescheide der Finanzbehörden ihrer Beurteilung zu Grunde gelegt, mögen diese auch auf einer Schätzung im Sinne des § 184 BAO beruhen.

Soweit in der Beschwerde - erstmals - bestritten wird, dass die Beschwerdeführerin als Barfrau nicht selbständig erwerbstätig gewesen sei, so verstößt dieses Vorbringen - abgesehen davon, dass es in keiner Weise substanziiert ist - gegen das aus § 41 Abs. 1 VwGG abzuleitende Neuerungsverbot.

Der Auffassung der Beschwerdeführerin, die belangte Behörde habe bezüglich der Rückforderung der Geldleistungen ihren Ermessensspielraum überschritten, kann nicht gefolgt werden.

Bei Verwirklichung eines Tatbestandes des § 25 Abs. 1 AlVG ist die Verpflichtung zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen gegenüber dem Empfänger der Leistung auszusprechen, während nach § 25 Abs. 3 AlVG diese Verpflichtung gegenüber den dort genannten Personen von der Behörde ausgesprochen werden kann. Der Verwaltungsgerichtshof geht davon aus, dass der Gesetzgeber durch die unterschiedliche Wortwahl innerhalb ein- und desselben Paragraphen einen unterschiedlichen Regelungsinhalt zum Ausdruck bringen wollte. Aus dem Regelungszusammenhang der zitierten Bestimmungen ist zu schließen, dass lediglich die Rückforderung nach § 25 Abs. 3 AlVG im Ermessen der Behörde steht (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 30. September 1994, 91/08/0194).

Die Beschwerdeführerin gab bei Antragstellung ihre Erwerbstätigkeit dem AMS nicht bekannt. Der Bezug der Geldleistungen wurde durch Verschweigung der Erwerbstätigkeit, sohin maßgeblicher Tatsachen, herbeigeführt. Die Beschwerdeführerin ist daher schon deshalb zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen verpflichtet.

Schließlich ist die Verfahrensrüge der Beschwerdeführerin, die belangte Behörde hätte ihr derzeitiges Einkommen erheben müssen, unbegründet. Die Rückforderung des unberechtigt Empfangenen ist von der finanziellen Leistungsfähigkeit des Empfängers unabhängig.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i. V.m. der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 23. April 2003