TE Vwgh Erkenntnis 2003/4/23 99/08/0035

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bernard und die Hofräte Dr. Müller, Dr. Sulyok, Dr. Strohmayer und Dr. Köller als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Müller, über die Beschwerde des Bundes (zum Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung eingeschritten durch den Österreichischen Bundestheaterverband in Wien), vertreten durch Dr. Wolfgang Lenneis, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Singerstraße 8, gegen den Bescheid der Bundesministerin für Arbeit, Gesundheit und Soziales vom 25. Jänner 1999, Zl. 120.448/2-7/97, betreffend Versicherungspflicht nach ASVG und AlVG, (mitbeteiligte Parteien:

1. Johann S in W; 2. Wiener Gebietskrankenkasse, vertreten durch Dr. Heinz Edelmann, Rechtsanwalt in 1060 Wien, Windmühlgasse 30;

3. Pensionsversicherungsanstalt, 1021 Wien, Friedrich Hillegeist-Straße 1; 4. Allgemeine Unfallversicherungsanstalt, 1201 Wien, Adalbert-Stifter-Straße 65; 5. Arbeitsmarktservice Wien, Landesgeschäftsstelle, 1011 Wien, Weihburggasse 30), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird im Ausspruch über die Versicherungspflicht für die Zeiträume vom 1. Juli 1991 bis 5. August 1991, vom 1. bis 18. Juli 1992, vom 1. bis 3. Juli 1993 und vom 1. bis 16. Juli 1995 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Im Übrigen (dh. hinsichtlich der Feststellung der Versicherungspflicht für den 31. August 1991 und für den Zeitraum vom 4. Mai bis 14. Juni 1994) wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Kosten werden nicht zugesprochen.

Die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse stellte mit Bescheid vom 6. Mai 1996 fest, dass der Erstmitbeteiligte auf Grund seiner Beschäftigung als Garderobier beim Dienstgeber "Republik Österreich, Bundesministerium für Wissenschaft, Forschung und Kunst, Österreichischer Bundestheaterverband, Publikumsdienst" in den in Anlage 1 zu diesem Bescheid bezeichneten Zeiten der Voll- (Kranken-, Unfall-Pensions-) und Arbeitslosenversicherungspflicht unterliege. Die in dieser Anlage genannten Zeiträume waren folgende:

1. Juli 1991 bis 5. August 1991 mit dem Hinweis "Urlaubsentgelt", 31. August 1991 ("Dienstinstruktion"), 25. Mai bis 18. Juli 1992, 23. Mai bis 3. Juli 1993, 4. Mai bis 14. Juni 1994 und 1. Juli bis 16. Juli 1995 (jeweils "Entgeltfortzahlung nach dem EFZG").

Der Erstmitbeteiligte sei auf Grund seiner Beschäftigung als Arbeiter (Garderobier) an der Volksoper zur Sozialversicherung gemeldet gewesen. Der OGH habe mit Urteil vom 25. Mai 1994, 9 Ob A 67/94, festgestellt, dass die Dienstnehmer des Publikumsdienstes der Wiener Volksoper, mit denen zumindest zwei unmittelbar aufeinander folgende Dienstverträge jeweils vom 1. September bis zum 30. Juni des nächsten Jahres geschlossen wurden, auf Grund der als unzulässig beurteilten Aneinanderreihung befristeter Saisonarbeitsverträge in einem unbefristeten Dienstverhältnis stünden. Begründend habe der OGH ausgeführt, dass es nicht darauf ankomme, ob und in welchem Ausmaß der Kollektivvertrag Anwendung finde, sondern darauf, ob die Aneinanderreihung befristeter Dienstverhältnisse im Hinblick auf § 879 ABGB überhaupt zulässig sei. Da alle anderen Dienstnehmer des technischen Personals, wozu auch die Dienstnehmer des Publikumsdienstes (§ 3 Z 6 des Kollektivvertrages für das technische Personal im Gesamtbereich der Bundestheater) gehörten, auch während der Theaterferien ihre Dienstleistungen erbrächten, läge kein Fall der Stilllegung des Betriebs vor. Die Haupttätigkeit des Publikumsdienstes würde zwar in zehn Monaten geleistet, der Urlaub könne jedoch in der Zeit der Theaterferien (Juli und August jedes Jahres) konsumiert werden, ebenso auch während der ganzen Spielzeit. Ein auf bestimmte Zeit abgeschlossenes Dienstverhältnis könne grundsätzlich nur einmal verlängert werden.

Die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse traf dazu folgende Feststellungen: Die Dienstnehmer - so auch der Erstmitbeteiligte - hätten sich jeweils am 31. August zur Dienstinstruktion einzufinden gehabt, weshalb die Versicherungspflicht mit diesem Tag zu beginnen habe. Der Erstmitbeteiligte habe in der Zeit vom 1. Juli 1991 bis 5. August 1991 Anspruch auf Gebührenurlaub gehabt bzw. sei er in der Zeit vom 24. Juli bis 4. August tatsächlich auf Urlaub gewesen, welche Zeit vom Dienstgeber gemeldet worden sei. Unter Berücksichtigung des zitierten Urteiles des OGH vom 25. Mai 1994 ergebe sich, dass ein "einheitliches Dienstverhältnis" vorliege, welches am 9. Februar 1967 begründet worden sei; unter Anrechnung der Vordienstzeiten sei dem Erstmitbeteiligten daher ein Entgeltfortzahlungsanspruch im Krankheitsfall von jeweils 10 Wochen zugestanden. Daraus ergäben sich Entgeltfortzahlungsansprüche vom 25. Mai bis 18. Juli 1992, vom 23. Mai bis 3. Juli 1993, vom 4. Mai bis 14. Juni 1994 und vom 1. Juli bis 16. Juli 1995, an Stelle der kürzeren Zeiträume, von denen die beschwerdeführende Partei ausgegangen sei.

Der "Österreichische Bundestheaterverband" erhob Einspruch, worin die Auffassung vertreten wurde, dass die Pflichtversicherung jeweils mit 30. Juni zu enden hätte, da Entgeltansprüche der Arbeitnehmer im Publikumsdienst für die Monate Juli und August nicht bestünden. Die dem Dienstnehmer ausbezahlte Urlaubsentschädigung stelle die Abgeltung für während des Jahres nicht konsumierten Urlaub dar und verlängere nicht die Pflichtversicherung.

Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 19. September 1996 wurde der Einspruch abgewiesen und der erstinstanzliche Bescheid bestätigt. Die Urlaubsentschädigung sei als Urlaubsentgelt zu werten und daher beitragspflichtig. Die Ansprüche auf Entgeltfortzahlung seien zutreffend festgestellt worden und der Einwand, die Ansprüche hätten jeweils am 30. Juni zu enden, gehe "ins Leere".

Die vom "Österreichischen Bundestheaterverband" gegen diesen Bescheid erhobene Berufung wies die belangte Behörde mit dem in Beschwerde gezogenen Bescheid ab und bestätigte den Einspruchsbescheid.

Die belangte Behörde trat der Rechtsauffassung der Vorinstanzen bei und ergänzte, der Oberste Gerichtshof habe in seiner Entscheidung vom 4. September 1996, 9 Ob A 2126/96d, festgestellt, die Vereinbarung eines Arbeitsverhältnisses im Abstand von zwei Monaten jeweils für eine Saison von zehn Monaten unter dem Aspekt eines durchgehenden Arbeitsverhältnisses und eines Vorstellungsentgelts könne retrospektiv nur als Karenzierung der beiderseitigen Hauptleistungspflichten (Arbeitspflicht - Entgeltpflicht) während der Sommermonate angesehen werden. Daraus folge, dass für die spielfreien Sommermonate kein Entgeltanspruch gegeben sei. Auch bei der Ermittlung des Urlaubsentgelts (Urlaubsentschädigung) seien Karenzierungszeiten nicht zu berücksichtigen.

Da der Dienstgeber von befristeten Dienstverhältnissen ausgegangen sei, habe er dem Erstmitbeteiligten jeweils am 30. Juni jeden Jahres eine Urlaubsentschädigung ausbezahlt. Ausgehend davon, dass der Oberste Gerichtshof von unbefristeten Dienstverhältnissen gesprochen habe, könne es sich bei den gegenständlichen Zahlungen um keine Urlaubsentschädigung handeln, weil eine solche ausschließlich anlässlich der Beendigung eines Dienstverhältnisses, sofern der dem Arbeitnehmer zustehende Erholungsurlaub zu diesem Zeitpunkt nicht oder nicht vollständig konsumiert worden ist, gebühre. Dieser Urlaub habe naturgemäß nur während der Theaterferien konsumiert werden können. Die Auszahlungen seien als Urlaubsentgelt zu werten. Während der Zeit des Erholungsurlaubes seien die Voraussetzungen für das Vorliegen der Voll- und Arbeitslosenversicherungspflicht gegeben. Wenngleich der Oberste Gerichtshof in seinem Urteil festgehalten hat, dass die beiderseitige Leistungsverpflichtung in den Sommermonaten karenziert sei, habe er damit nicht das dem Dienstnehmer für die Zeit der Urlaubskonsumation gebührende Urlaubsentgelt gemeint.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt, erklärt, von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand zu nehmen, und beantragt die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Erstmitbeteiligte und das Arbeitsmarktservice haben sich am Verfahren nicht beteiligt. Die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse hat eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde beantragt. Die mitbeteiligte Pensionsversicherungsanstalt hat sich in einem als "Gegenschrift" bezeichneten Schriftsatz der Begründung des angefochtenen Bescheides angeschlossen und ebenfalls die Abweisung der Beschwerde beantragt. Die Allgemeine Unfallversicherungsanstalt hat erklärt, von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand zu nehmen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Zur Beschwerdelegitimation des Bundes:

Im für den Beschwerdefall maßgebenden Beurteilungszeitraum der Pflichtversicherung des Erstmitbeteiligten vom 1. Juli 1991 bis 16. Juli 1995 (mit Unterbrechungen) war der namens der "Republik Österreich" beschwerdeführende Österreichische Bundestheaterverband ein unselbständiges Eigenunternehmen des Bundes, das sowohl personell als auch funktionell in die Verwaltung der Trägergebietskörperschaft Bund und dort in das Bundesministerium für Unterricht und Kunst integriert gewesen ist (die Ausgliederung in und die Aufteilung auf Gesellschaften des Handelsrechts ist erst mit dem am 4. August 1998 in Kraft getretenen Bundestheaterorganisationsgesetz, BGBl. I Nr. 108/1998, vorgenommen worden - vgl. im Übrigen das Erkenntnis vom 3. Juli 2002, Zl. 98/08/0397, mit eingehender Begründung). Als Dienstgeber des von der belangten Behörde festgestellten versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses iS des § 35 ASVG kam daher in diesem Zeitraum ausschließlich der Bund in Betracht. Die Frage, ob der angefochtene Bescheid in Folge einer während des Verwaltungsverfahrens eingetretenen Gesamtrechtsnachfolge auch Grundlage für eine gegen ein Nachfolgeunternehmen der Bundestheaterverwaltung erhobene Beitragsforderung sein kann, ist für die Beschwerdelegitimation des Bundes ohne Bedeutung. Der Umstand, dass die in Vertretung des Bundes (der im angefochtenen Bescheid ebenso wie in der Beschwerde fälschlich als "Republik Österreich" bezeichnet wird) bei der Einbringung der Beschwerde einschreitende, damals unselbstständige Organisationseinheit "Bundestheaterverwaltung" mittlerweile aufgehört hat zu existieren, ändert weder etwas an der Beschwerdelegitimation des Bundes noch an der Gültigkeit der dem einschreitenden Beschwerdevertreter (durch die seinerzeitige Bundestheaterverwaltung) namens des Bundes (als einzigem mit Rechtspersönlichkeit ausgestatteten Zurechnungssubjekt) erteilte und nach der Aktenlage des Verwaltungsgerichtshofes diesem gegenüber nicht widerrufene Vollmacht.

2. In der Sache:

2.1. Im Beschwerdefall ist nicht die Versicherungspflicht des Erstmitbeteiligten an sich strittig, sondern deren jeweilige Dauer vor dem Hintergrund der vom Obersten Gerichtshof als Karenzierung beurteilten Unterbrechungen der Beschäftigung in den Monaten Juli und August der jeweiligen Kalenderjahre.

2.1.1. Nach § 11 Abs. 1 ASVG erlischt die Pflichtversicherung der im § 10 Abs. 1 bezeichneten Personen, soweit in den Abs. 2 bis 6 nichts anderes bestimmt wird, mit dem Ende des Beschäftigungs-, Lehr- oder Ausbildungsverhältnisses. Fällt jedoch der Zeitpunkt, an dem der Anspruch auf Entgelt endet, nicht mit dem Zeitpunkt des Endes des Beschäftigungsverhältnisses zusammen, so erlischt die Pflichtversicherung mit dem Ende des Entgeltanspruches.

Wird ein gerichtlicher oder außergerichtlicher Vergleich über den dem Dienstnehmer nach Beendigung des Dienstverhältnisses gebührenden Arbeitslohn oder Gehalt abgeschlossen, so verlängert sich gemäß § 11 Abs. 2 ASVG die Pflichtversicherung um den Zeitraum, der durch den Vergleichsbetrag (Pauschbetrag) nach Ausscheidung allfälliger, gemäß § 49 nicht zum Entgelt im Sinne dieses Bundesgesetzes gehörender Bezüge, gemessen an den vor dem Austritt aus der Beschäftigung gebührenden Bezügen, gedeckt ist.

2.1.2. Gemäß § 11 Abs. 3 lit. a ASVG besteht die Pflichtversicherung für die Dauer eines Urlaubes ohne Entgeltzahlung (nur dann) weiter, wenn dieser die Dauer eines Monats nicht überschreitet.

2.2. Nach § 11 Abs. 1 ASVG erlischt also die Pflichtversicherung entweder bei Fortbestand des Beschäftigungsverhältnisses dem Grunde nach schon mit dem (früheren) Ende des Entgeltanspruches (Variante eins) oder trotz früherer Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses erst mit dem (späteren) Ende des Entgeltanspruches (Variante zwei). Die (im Beschwerdefall nicht maßgebenden) Abs. 3, 4 und 5 des § 11 ASVG sind Sonderformen der Variante eins, Abs. 2 ist eine Sonderform der Variante zwei. Hiebei ist (abgesehen von Fällen, in denen das arbeitsrechtliche Verhältnis von den Beteiligten ohne Willensübereinkommen, entgeltliche Dienste zu leisten bzw. entgegenzunehmen, aufrecht erhalten wird: vgl. dazu etwa das Erkenntnis vom 19. Jänner 1989, Zl. 87/08/0274) die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses nach den zivilrechtlichen (arbeitsrechtlichen) Kriterien zu beurteilen (vgl. aus jüngerer Zeit das Erkenntnis vom 27. Juli 2001, Zl. 95/08/0145 mwH ).

2.3. Der Bund wendet sich in seiner Beschwerde zunächst gegen eine in der Beschwerde behauptete "Umqualifikation" bzw. "Konversion" der dem Erstmitbeteiligten gezahlten Urlaubsentschädigung in ein Urlaubsentgelt. Auf Grund des Beschlusses des OGH vom 4. September 1996, 9 ObA 2126/96d, sei von einer Karenzierung der beiderseitigen Hauptleistungspflichten auszugehen. Da diese zweimonatige Karenzierung einen "Urlaub", für den Urlaubsentgelt bezahlt werde, schon begrifflich ausschließe, bestehe gemäß § 11 Abs. 3 lit. a ASVG in dieser Zeit keine Versicherungspflicht. Im Übrigen liege im Sinne der neueren Rechtsprechung des OGH während der Sommermonate eine Unterbrechung des Dienstverhältnisses vor. Dieser Einwand der beschwerdeführenden Partei betrifft die von der belangten Behörde festgestellte Pflichtversicherung des Erstmitbeteiligten nur im Zeitraum vom 1. Juli 1991 bis 5. August 1991.

Wie der Verwaltungsgerichtshof zu dieser Frage mittlerweile auf Grund eines gleichgelagerten Beschwerdefalls in seinem Erkenntnis vom 3. Juli 2002, Zl. 98/08/0397, entschieden hat, führte die dem Erstmitbeteiligten zum Ende der Saison 1990/1991 bezahlte Urlaubsentschädigung unabhängig davon, ob das Dienstverhältnis des Erstmitbeteiligten in den Monaten Juli und August 1991 unterbrochen oder bloß karenziert gewesen ist, zu einer Verlängerung der Pflichtversicherung gemäß § 11 Abs. 2 ASVG. Auf die nähere Begründung dieses dem beschwerdeführenden Bund mittlerweile zugestellten Erkenntnisses wird gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen.

2.3.1. Der Umstand, dass die belangte Behörde - ohne Bezugnahme auf § 11 Abs. 2 ASVG - die Pflichtversicherung hinsichtlich aller Zeiträume undifferenziert nur auf § 4 Abs. 1 Z. 1 iVm Abs. 2 ASVG gestützt festgestellt hat, führt zwar für sich allein - wie der Senat im wiederholt zitierten Vorkenntnis ausgesprochen hat - nicht zur Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides. Anders als im Fall des zitierten Vorerkenntnisses hat aber in dem vorliegendenfalls dem Beschwerdeverfahren vorangegangenen Verwaltungsverfahren der Landeshauptmann nicht auf Grund eines zulässigen Devolutionsantrages als Behörde erster Instanz, sondern auf Grund eines Einspruchs gegen den erstinstanzlichen Bescheid der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse gemäß § 412 Abs. 1 iVm § 413 Abs. 1 Z. 1 ASVG als Einspruchsbehörde entschieden.

a) Der die Berufung gegen solche Bescheide regelnde § 415 ASVG idF BGBl. Nr. 189/1955 lautete bis 31. Dezember 1997:

"Die Berufung an das Bundesministerium für Arbeit und Soziales gegen den Bescheid des Landeshauptmannes steht in den Fällen des § 413 Abs. 1 Z 2 allgemein, in den Fällen des § 413 Abs. 1 Z 1 jedoch nur zu, wenn über die Versicherungspflicht oder die Berechtigung zur Weiter- oder Selbstversicherung entschieden worden ist."

Mit der 55. Novelle zum ASVG, BGBl. I Nr. 138/1998 (ausgegeben am 18. August 1998), wurde die Bestimmung wie folgt geändert und ein Abs. 2 angefügt:

"(1) Die Berufung an das Bundesministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales gegen den Bescheid des Landeshauptmannes steht in den Fällen des § 413 Abs. 1 Z 2 allgemein, in den Fällen des § 413 Abs. 1 Z 1 jedoch nur zu, wenn über die Versicherungspflicht, ausgenommen in den Fällen des § 11 Abs. 2, oder die Berechtigung zur Weiter- oder Selbstversicherung entschieden worden ist.

(2) Der Versicherungsträger, der den Bescheid in erster Instanz erlassen hat, hat die Berufung beim Landeshauptmann einzubringen."

Die Neuregelung trat gemäß § 575 Abs. 1 Z 1 ASVG mit 1. August 1998 in Kraft; eine Übergangsregelung für in diesem Zeitpunkt anhängige Berufungsverfahren enthält das Gesetz nicht. In den Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage (1234 BlgNR XX GP., S. 39) wird lediglich ausgeführt, dass in Angelegenheiten des § 11 Abs. 2 ASVG (Verlängerung der Pflichtversicherung durch gerichtlichen oder außergerichtlichen Vergleich) eine Berufung an das Bundesministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales aus verfahrensökonomischen Gründen in Hinkunft nicht mehr zulässig sein solle. In den finanziellen Erläuterungen (aaO S. 50) wird dazu bemerkt, dass die Maßnahme der Verhinderung von Personalmehraufwand beim Bund dienen solle.

b) Eine Berufung ist in den Fällen des § 413 Abs. 1 Z. 1 ASVG gemäß § 415 Abs. 1 ASVG in der Fassung der 55. Novelle zum ASVG somit nur mehr zulässig, wenn der Landeshauptmann über die Versicherungspflicht, ausgenommen in den Fällen des § 11 Abs. 2 ASVG, entschieden hat. Der Bundesminister ist daher in Fällen der Feststellung der Versicherungspflicht zur Entscheidung über eine gegen den Einspruchsbescheid des Landeshauptmannes erhobene Berufung nach dem Willen des Gesetzgebers nur mehr insoweit zuständig, als sich das Ende der Versicherungspflicht aus § 11 Abs. 1 ASVG ergibt. Wurde im Bescheid des Landeshauptmannes die Pflichtversicherung darüber hinaus auch für Zeiträume nach Beendigung des Dienstverhältnisses auf Grund eines Vergleichsbetrages festgestellt (§ 11 Abs. 2 erster Satz ASVG) oder auf Grund einer Ersatzleistung für Urlaubsentgelt oder für die Zeit einer Kündigungsentschädigung (§ 11 Abs. 2 zweiter Satz ASVG), dann ist insoweit eine Berufung gegen den Bescheid des Landeshauptmannes nicht mehr zulässig. Das Gleiche gilt, wenn der Landeshauptmann die Versicherungspflicht mit dem sich aus § 11 Abs. 1 ASVG ergebenden Zeitpunkt enden ließ und eine Partei die Feststellung der Versicherungspflicht gemäß § 11 Abs. 2 ASVG über diesen Zeitraum hinaus begehrt. Sowohl eine vom Landeshauptmann zu Unrecht verfügte Verlängerung der Versicherungspflicht als auch eine zu Unrecht unterlassene Feststellung der Versicherungspflicht für Zeiträume im Sinne des § 11 Abs. 2 ASVG kann daher seit 1. August 1998 nur mehr mit Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof bekämpft werden, auch wenn derselbe Bescheid bei Strittigkeit der Pflichtversicherung hinsichtlich aller anderen Zeiträume mit Berufung zu bekämpfen ist.

c) Hat der Landeshauptmann die Versicherungspflicht ohne Bedachtnahme auf § 11 Abs. 2 ASVG auch für Zeiträume festgestellt, hinsichtlich derer sie richtigerweise auf § 11 Abs. 2 ASVG zu gründen gewesen wäre, so hat der Bundesminister aus Anlass einer diesfalls gemäß § 415 Abs. 1 ASVG zulässigen Berufung die Rechtswidrigkeit der Feststellung der Versicherungspflicht für diesen Zeitraum ohne Bedachtnahme auf § 11 Abs. 2 ASVG zwar wahrzunehmen, sich jedoch auf die Festlegung des Endes der Versicherungspflicht im Rahmen des § 11 Abs. 1 ASVG zu beschränken und den Einspruchsbescheid - mangels eigener Entscheidungskompetenz - im Übrigen in sinngemäßer Anwendung des § 66 Abs. 2 AVG zu beheben. Ob mit dieser Neuregelung das in den vorhin erwähnten Materialien genannte Ziel des Gesetzgebers überhaupt erreicht werden kann oder ob mit ihr eher das Gegenteil bewirkt wird (wofür manches spricht), muss der Verwaltungsgerichtshof dahingestellt sein lassen, da ihn die eindeutige Gesetzeslage unabhängig von ihren Auswirkungen zu der dargelegten Auslegung zwingt.

2.3.2. Im vorliegenden Beschwerdefall hat schon die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse in ihrem erstinstanzlichen Bescheid die Versicherungspflicht des Erstmitbeteiligten für den Zeitraum vom 1. Juli bis 5. August 1991 fälschlich ausschließlich auf § 11 Abs. 1 ASVG gestützt. Der Landeshauptmann von Wien hat diesen Bescheid bestätigt. Gegen dessen Bescheid war daher zwar gemäß § 415 ASVG eine Berufung ohne Einschränkung auf bestimmte Zeiträume zulässig. Die belangte Behörde hätte allerdings für jenen Zeitraum, für den die Feststellung der Pflichtversicherung auf § 11 Abs. 2 ASVG zu stützen gewesen wäre, den Einspruchsbescheid zu beheben gehabt. Da dies die belangte Behörde in Verkennung der Rechtslage unterlassen hat, war der angefochtene Bescheid insoweit aus den genannten Gründen wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 ASVG aufzuheben.

3. Darüber hinaus hat die belangte Behörde ihrer Entscheidung Entgeltfortzahlungsansprüche des Erstmitbeteiligten auf Grund von Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit (als Arbeiter gemäß § 2 EFZG) zugrunde gelegt, die unter Berücksichtigung der von ihm im Publikumsdienst zurückgelegten und auf Grund der erwähnten Rechtsprechung des OGH zusammenzurechnenden Gesamtdienstzeit (soweit für das Beschwerdeverfahren relevant) im Jahr 1992 vom 10. Mai 1992 bis 18. Juli 1992, im Jahr 1993 vom 3. Mai bis 3. Juli 1993 und im Jahre 1995 vom 8. Mai bis 16. Juli 1995 bestanden hätten. Demgemäß hat die belangte Behörde die Pflichtversicherung des Erstmitbeteiligten auf Grund dieser Entgeltfortzahlungsansprüche ua. jeweils auch für diese Zeiträume festgestellt.

Der beschwerdeführende Bund wendet sich in diesem Zusammenhang der Sache nach nur insoweit gegen die Feststellung der Versicherungspflicht, als diese in Zeiten der Karenz des Dienstverhältnisses während der Monate Juli und August des jeweiligen Kalenderjahres hineinreicht, dh. hinsichtlich der Zeiträume vom 1. Juli bis 18. Juli 1992, vom 1. Juli bis 3. Juli 1993 und vom 1. Juli bis 16. Juli 1995; der Bund wendet sich nicht gegen die von der belangten Behörde angenommene Dauer des Anspruchs auf Entgeltfortzahlung im Sinne des (im Beschwerdefall zeitraumbezogen noch anzuwendenden) § 2 Abs. 3 EFZG, er vertritt aber der Sache nach die Rechtsauffassung, dass der Entgeltfortzahlungsanspruch im Krankheitsfall mit Beginn der (die Dauer eines Monates iS des § 11 Abs. 3 lit. a ASVG überschreitenden) Karenzierung des Dienstverhältnisses ende.

3.1. Diese Frage wurde bisher - soweit überblickbar - weder in der Literatur noch in der Rechtsprechung (sei es des Verwaltungsgerichtshofes, sei es des OGH) behandelt.

Ob und für welchen Zeitraum die Pflichtversicherung über das Ende des Beschäftigungsverhältnisses hinaus andauert, hängt - wie oben schon ausgeführt wurde - nach § 11 Abs. 1 ASVG davon ab, wann der (arbeitsrechtliche) Entgeltanspruch - das ist, bezogen auf den Zeitraum nach Beendigung der tatsächlichen Beschäftigung, der "Anspruchslohn" im Sinne der Rechtsprechung zu § 49 Abs. 1 ASVG - endet (vgl. die Erkenntnisse vom 19. Februar 1991, Slg. 13383/A, und vom 19. Oktober 1993, Zl. 92/08/0175).

Gemäß § 44 Abs. 1 erster Satz ASVG ist Grundlage für die Bemessung der allgemeinen Beiträge (allgemeine Beitragsgrundlage) für Pflichtversicherte, sofern im folgenden nichts anderes bestimmt wird, der im Beitragszeitraum gebührende auf volle Schilling gerundete Arbeitsverdienst mit Ausnahme allfälliger Sonderzahlungen nach § 49 Abs. 2. Als Arbeitsverdienst in diesem Sinne gilt nach § 44 Abs. 1 Z. 1 ASVG bei den pflichtversicherten Dienstnehmern und Lehrlingen das Entgelt im Sinne des § 49 Abs. 1, 3, 4 und 6.

Gemäß § 49 Abs. 1 ASVG sind unter Entgelt die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer (Lehrling) aus dem Dienst(Lehr)verhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienst(Lehr)verhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.

Demnach ist für die Bemessung der allgemeinen Beiträge nicht lediglich das im Beitragszeitraum an den pflichtversicherten Dienstnehmer (Lehrling) tatsächlich gezahlte Entgelt (die Geld- und Sachbezüge) maßgebend, sondern, wenn es das tatsächlich gezahlte Entgelt übersteigt, jenes Entgelt, auf dessen Bezahlung bei Fälligkeit des Beitrages ein Rechtsanspruch des pflichtversicherten Dienstnehmers (Lehrling) bestand. Ob ein Anspruch auf einen Geld- oder Sachbezug besteht, ist nach zivilrechtlichen (arbeitsrechtlichen) Grundsätzen zu beurteilen. Danach bleibt aber die Regelung dieser Frage, sofern nicht eine gesetzliche Grundlage besteht, einer Vereinbarung (Einzel- oder Kollektivvertrag), mangels einer solchen dem Ortsgebrauch überlassen (ständige Rechtsprechung vgl. dazu u.a. die Erkenntnisse vom 26. Jänner 1984, Zl. 81/08/0211, vom 17. November 1992, Zl. 92/08/0060, und vom 30. März 1993, Zl. 92/08/0050 uva).

3.2. Der vor dem Hintergrund dieser Rechtslage für die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für Arbeiter einschlägige § 2 EFZG, BGBl. Nr. 399/1974 in der im Beschwerdefall maßgebenden Fassung BGBl. Nr. 300/1990 lautete:

"Anspruch auf Entgeltfortzahlung

§ 2. (1) Ist ein Arbeitnehmer durch Krankheit (Unglücksfall) an der Leistung seiner Arbeit verhindert, ohne dass er die Verhinderung vorsätzlich oder durch grobe Fahrlässigkeit herbeigeführt hat, so behält er seinen Anspruch auf das Entgelt, sofern das Arbeitsverhältnis bereits vierzehn Tage gedauert hat, bis zur Dauer von vier Wochen. Der Anspruch auf das Entgelt erhöht sich auf die Dauer von sechs Wochen, wenn das Arbeitsverhältnis fünf Jahre, von acht Wochen, wenn es fünfzehn Jahre und von zehn Wochen, wenn es fünfundzwanzig Jahre ununterbrochen gedauert hat.

(2) Kur- und Erholungsaufenthalte, Aufenthalte in Heil- und Pflegeanstalten, Rehabilitationszentren und Rekonvaleszentenheimen, die aus Gründen der Erhaltung, Besserung oder Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit von einem Träger der Sozialversicherung, dem Bundesministerium für soziale Verwaltung gemäß § 12 Abs. 4 Opferfürsorgegesetz, einem Landesinvalidenamt oder einer Landesregierung aufgrund eines Behindertengesetzes auf deren Rechnung bewilligt oder angeordnet wurden, sind unbeschadet allfälliger Zuzahlungen durch den Versicherten (Beschädigten) der Arbeitsverhinderung gemäß Abs. 1 gleichzuhalten.

..."

§ 5 EFZG in der unverändert in Geltung gestandenen

Stammfassung BGBl. Nr. 399/1974 lautete:

"Beendigung des Arbeitsverhältnisses

§ 5. Wird der Arbeitnehmer während einer Arbeitsverhinderung gemäß § 2 gekündigt, ohne wichtigen Grund vorzeitig entlassen oder trifft den Arbeitgeber ein Verschulden an dem vorzeitigen Austritt des Arbeitnehmers, so bleibt der Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts für die nach diesem Bundesgesetz vorgesehene Dauer bestehen, wenngleich das Arbeitsverhältnis früher endet."

3.3. Diese Bestimmungen sind den im Wesentlichen gleichlautenden Bestimmungen der §§ 8 Abs. 1 und 9 Abs. 1 des Angestelltengesetzes (vgl. nunmehr auch § 1154b Abs. 1 ABGB in der Fassung des ARÄG 2000, BGBl. I Nr. 44/2000) nachgebildet. Obgleich dem EFZG eine Regelung, die dem § 9 Abs. 3 AngG entspricht (Erlöschen des Entgeltfortzahlungsanspruches mit der Beendigung des befristeten oder schon früher gekündigten Dienstverhältnisses) fehlt, wird in der Lehre ein dem § 9 Abs. 3 AngG entsprechender Gegenschluss aus § 5 EFZG gezogen: die letztgenannte Bestimmung regelt jene Fälle, in denen ein Entgeltfortzahlungsanspruch über das Ende des Dienstverhältnisses hinaus andauert, abschließend (vgl. Cerny/Kallab, Entgeltfortzahlungsgesetz4, § 5 Anm. 9).

3.3.1. Aus den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen des EFZG ließe sich für die im Beschwerdefall zu beurteilende Frage zwar ableiten, dass ein Entgeltfortzahlungsanspruch im Krankheitsfall nur bei Beendigung des Dienstverhältnisses seine vorzeitige zeitliche Grenze findet (sofern nicht ein Fall des § 5 EFZG vorliegt), sofern man freilich davon ausgehen könnte, dass der Gesetzgeber die hier zu beurteilende Fallgestaltung bedacht und bewusst nicht geregelt hätte. Von Letzterem kann aber im Hinblick darauf, dass Indizien in diese Richtung fehlen und Karenzierungsvereinbarungen der hier zu beurteilenden Art im Arbeitsleben eher sehr selten vorkommen, nicht ausgegangen werden. Viel eher ist aus der Regelung des § 15 MSchG, wonach der Karenzurlaub aus Anlass der Mutterschaft "im Anschluss an die Frist des § 5 Abs. 1 und 2" des Mutterschutzgesetzes, dh. ua. erst nach Beendigung einer während der Schutzfrist des § 5 Abs. 1 eingetretenen, über diese hinaus andauernden Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit zu gewähren ist, der Schluss zu ziehen, dass Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Urlaub gegen Entfall der Bezüge nicht gleichzeitig bestehen können. Würde nämlich die Dauer eines Entgeltfortzahlungsanspruches vom Beginn eines Karenzurlaubes unberührt bleiben, so wäre es zur Erreichung des intendierten sozialpolitischen Zieles nicht erforderlich gewesen, den möglichen Beginn eines Karenzurlaubes (dessen Dauer in einem solchen Fall wegen des gesetzlich festgeschriebenen Endzeitpunktes um die Zeit der Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit verkürzt wird - vgl. § 15 Abs. 1 MSchG) durch ausdrückliche gesetzliche Bestimmung entsprechend hinauszuschieben.

3.3.2. Für den aus § 15 Abs. 1 MSchG zu ziehenden Gegenschluss, dass Entgeltfortzahlungsansprüche infolge Krankheit mit Beginn eines vorher vereinbarten Karenzurlaubes enden, sprechen nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes aber auch noch weitere überzeugende Gründe:

a) Die Bestimmung des § 2 Abs. 1 EFZG gehört zum Kreis jener Normen, die ungeachtet des grundsätzlich synallagmatischen Charakters des Arbeitsverhältnisses, also der wechselseitigen Abhängigkeit von Erbringung der Arbeitsleistung und Verpflichtung zur Leistung des Entgelts, das Entgeltrisiko bei Unterbleiben der Arbeitsleistung in einer vom Synallagma abweichenden Weise dem Arbeitgeber zuweisen (vgl. dazu näher Mayer-Maly/Marhold, Österr. Arbeitsrecht I, 129f). Dieser trägt gemäß § 1155 ABGB nicht nur das Risiko der Entgeltfortzahlung, wenn die Erbringung der Arbeitsleistung aus Gründen unterblieben ist, die in seiner (des Arbeitgebers) Sphäre eingetreten sind (er sich also in einem objektiven Annahmeverzug in Bezug auf die Arbeitsleistung befindet), sondern auch in bestimmten weiteren Fällen, in denen die Ursachen für das Unterbleiben der Arbeitsleistung entweder in der Sphäre des Arbeitnehmers (vgl. neben den Fällen der Krankheit zB § 6 Urlaubsgesetz über die Entgeltfortzahlung bei Urlaub), oder außerhalb des Arbeitsverhältnisses liegen (z.B. die Entgeltfortzahlung an Feiertagen - vgl. § 9 Arbeitsruhegesetz), der Arbeitnehmer jedoch aus sozialpolitisch nahe liegenden Gründen sein Entgelt trotz Ausfalls der Arbeitsleistung behalten soll (vgl. weitere Beispiele dazu bei Spielbüchler in Floretta/Spielbüchler/Strasser, Arbeitsrecht4, 286 ff). In jenen Fällen, in denen der Gesetzgeber das Risiko der Entgeltzahlung trotz Unterbleibens der Arbeitsleistung dem Arbeitgeber zuweist, obwohl die Gründe hiefür an sich nicht in seiner Sphäre eingetreten sind, bedarf bei der Beurteilung von Zweifelsfragen hinsichtlich Dauer und Ausmaß der Verpflichtung des Arbeitgebers daher im besonderen Maße der Bedachtnahme auf die maßgebenden, diese Risikoverschiebung sachlich rechtfertigenden Gründe, insbesondere auf jene, die sich aus anderen Bestimmungen im jeweiligen systematischen Zusammenhang gewinnen lassen und die als Maßstab auch für die Begrenzung dieser Ansprüche in vom Gesetz nicht geregelten Zweifelsfällen dienen können.

b) Der Gesetzeswortlaut des § 2 EFZG, wonach der Arbeitnehmer "durch Krankheit (Unglücksfall) an der Leistung seiner Arbeit verhindert" sein muss, lässt darauf schließen, dass dieses Tatbestandsmerkmal während der gesamten Dauer jenes Zeitraumes, für welchen Entgeltfortzahlung beansprucht werden kann, vorliegen muss. Daraus ergibt sich jedoch auch unter Berücksichtigung der mit dieser Entgeltfortzahlung verfolgten sozialpolitischen Zwecke noch nicht zwingend, dass der Anspruch entfällt, wenn die Arbeitsleistung auch dann, wenn der Arbeitnehmer nicht erkrankt wäre, aus anderen Gründen unterblieben wäre und der Arbeitnehmer in jenem Fall keinen Anspruch auf Entgeltzahlung gehabt hätte.

Diese Frage ist vielmehr unter Heranziehung jener systematisch mit dem Grund des Anspruchs zusammenhängenden Bestimmungen zu beantworten, welche die Höhe des Fortzahlungsanspruchs regeln.

c) § 3 EFZG in der hier anzuwendenden Fassung des Stammgesetzes lautete:

"Höhe des fortzuzahlenden Entgelts

§ 3. (1) Ein nach Wochen, Monaten oder längeren Zeiträumen bemessenes Entgelt darf wegen einer Arbeitsverhinderung für die Anspruchsdauer gemäß § 2 nicht gemindert werden.

(2) In allen anderen Fällen bemisst sich der Anspruch gemäß § 2 nach dem regelmäßigen Entgelt.

(3) Als regelmäßiges Entgelt im Sinne des Abs. 2 gilt das Entgelt, das dem Arbeitnehmer gebührt hätte, wenn keine Arbeitsverhinderung eingetreten wäre.

(4) Bei Akkord-, Stück- oder Gedinglöhnen, akkordähnlichen oder sonstigen leistungsbezogenen Prämien oder Entgelten bemisst sich das fortzuzahlende Entgelt nach dem Durchschnitt der letzten 13 voll gearbeiteten Wochen unter Ausscheidung nur ausnahmsweise geleisteter Arbeiten.

(5) Durch Kollektivvertrag im Sinne des § 18 Abs. 4 Arbeitsverfassungsgesetz, BGBl. Nr. 22/1974, kann geregelt werden, welche Leistungen des Arbeitgebers als Entgelt nach diesem Gesetz anzusehen sind. Die Berechnungsart für die Ermittlung der Höhe des Entgelts kann durch Kollektivvertrag abweichend von Abs. 3 und 4 geregelt werden."

d) Das Ausmaß des nach § 3 EFZG fortzuzahlenden Entgelts bemisst sich grundsätzlich nach dem "Ausfallsprinzip". Der Oberste Gerichtshof hat die Frage, in welchem Ausmaß ein Bauarbeiter Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall hat, wenn er während des Zeitraums der Dienstverhinderung ohne die Erkrankung Schlechtwetterentschädigung bezogen hätte, dahin beantwortet, dass als "regelmäßiges" Entgelt im Sinne des § 3 Abs. 2 EFZG gemäß § 3 Abs. 3 leg. cit jenes zu verstehen sei, das dem Arbeitnehmer gebührt hätte, wenn keine Arbeitsverhinderung eingetreten wäre. Unter "Arbeitsverhinderung" im Sinne dieser Gesetzesstelle könne nur jene verstanden werden, welche den Anspruch des betreffenden Arbeitnehmers auf Entgeltfortzahlung nach diesem Gesetz auslöse. Es sei daher der Auffassung zuzustimmen, dass ein "allgemeiner" Arbeitsausfall, der alle Dienstnehmer des Betriebes oder einen Teil davon ohne Rücksicht auf eine Krankheit (oder einen Unglücksfall) des einzelnen Arbeitnehmers betreffe, der Arbeitsverhinderung des einzelnen Dienstnehmers durch Krankheit oder Unglücksfall vorgehe und dass daher zu untersuchen sei, ob der wegen Krankheit an der Arbeit verhinderte Arbeitnehmer ohne diese Krankheit gearbeitet oder Schlechtwetterentschädigung bezogen hätte. Hätte der betreffende Arbeitnehmer daher Schlechtwetterentschädigung bezogen, so stehe ihm nur in dieser Höhe Entgeltfortzahlung zu (SZ 50/44).

e) Die dieser Entscheidung zu Grunde liegende Rechtsauffassung vom "Ausfallsprinzip" im Zusammenhang mit der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall entspricht der herrschenden Lehre (vgl. Spielbüchler, aaO, 294; Schwarz/Löschnigg, Arbeitsrecht9, 496 ff; Cerny/Kallab, aaO, § 3 Anm.1) und der ständigen Rechtsprechung des OGH (vgl. zB die Urteile vom 13. September 1989, 9 ObA 109/89, und vom 18. Mai 1998, 8 ObA 407/97d) sowie auch des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. zB die Erkenntnisse vom 5. März 1991, Slg. Nr. 13397/A, vom 19. März 1991, Zl. 85/08/0042, sowie vom 11. Februar 1997, Zl. 97/08/0016).

3.3.3. Die in dieser Rechtsprechung auf der Grundlage des § 3 Abs. 3 EFZG (und vergleichbarer Bestimmungen) entwickelten rechtlichen Gesichtspunkte für die Bemessung des Entgeltfortzahlungsanspruches für Zeiträume der Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit, während derer Umstände eintreten, die im Falle der Arbeitserbringung zu einer entgeltwirksamen Verringerung der Arbeitsleistung oder gar zum Entfall derselben (einschließlich des Entgeltanspruches) geführt hätten (wobei der Umstand, dass Gruppen von Arbeitnehmern oder ein ganzer Betrieb von diesem Ereignis betroffen sind, als Indiz dafür heranzuziehen ist, dass auch der erkrankte Arbeitnehmer als Mitglied dieser Gruppe oder dieses Betriebes von diesem Ereignis betroffen gewesen wäre), sind auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt zu übertragen: es wäre ein unerklärlicher Wertungswiderspruch, wäre zwar eine Herabsetzung des fortzuzahlenden Entgelts unter den in SZ 50/44 für maßgeblich erachteten Umständen zulässig, bliebe aber unbeachtet, dass der erkrankte Dienstnehmer auf Grund einer schon im Zeitpunkt der jeweiligen "Verlängerung" des Arbeitsvertrages, dh. lange Zeit vor der Erkrankung abgeschlossenen, unter den hier gegebenen Umständen (Schließung des Opernhauses während der Sommermonate, daher keine Beschäftigungsmöglichkeit für Billeteure und Garderobiers) arbeitsrechtlich auch zulässigen Karenzierungsvereinbarung ab einem bestimmten Zeitpunkt weder eine Arbeitsleistung zu erbringen noch Arbeitsentgelt zu erhalten gehabt hätte.

Die für die Bemessung der Höhe des Entgeltfortzahlungsanspruches maßgebenden Wertungsgesichtspunkte sind daher im Falle vergleichbarer Sachprobleme auch für die Lösung der Frage heranzuziehen, ob dem Grunde nach überhaupt ein Entgeltfortzahlungsanspruch zusteht.

3.4. Dies führt im vorliegenden Fall dazu, dass der Erstmitbeteiligte ungeachtet des Fortbestehens seiner Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit über den 30. Juni der in Betracht kommenden Kalenderjahre hinaus keinen Entgeltfortzahlungsanspruch hatte.

3.5. Soweit die belangte Behörde der Beurteilung der Beitragspflicht iS des § 49 Abs. 1 ASVG einen arbeitsrechtlichen Entgeltanspruch des Erstmitbeteiligten im Sinne des § 2 Abs. 1 EFZG in den Zeiträumen vom 1. Juli bis 18. Juli 1992, vom 1. Juli bis 3. Juli 1993 und vom 1. Juli bis 16. Juli 1995 zugrunde gelegt hat, ist der angefochtene Bescheid daher ebenfalls wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben, ohne dass auf das übrige, sich mit der Frage der Beurteilung der Sommermonate als Karenzierung oder als Unterbrechung befassende Beschwerdevorbringen einzugehen war.

4. Hinsichtlich der von der belangten Behörde festgestellten weiteren Zeiten der Pflichtversicherung war die Beschwerde hingegen gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen: die Beschwerde bringt nichts vor, das gegen die Annahme der belangten Behörde spräche, dass die Pflichtversicherung des Erstmitbeteiligten in der Saison 1991/1992 mit dem tatsächlich Dienstantritt am 31. August 1991 begonnen hat und dass der Erstmitbeteiligte im Zeitraum vom 4. Mai bis 14. Juni 1994 ebenso einen Entgeltfortzahlungsanspruch wegen Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit iS des § 2 Abs. 1 EFZG hatte, wie in den vor dem 1. Juli gelegenen Zeiten einer solchen Arbeitsunfähigkeit vom 25. Mai bis 30. Juni 1992 und vom 23. Mai bis 30. Juni 1993. Solche Umstände sind auch nicht erkennbar.

5. Da der beschwerdeführende Bund auch Rechtsträger der belangten Behörde ist, waren Kosten nicht zuzusprechen.

Wien, am 23. April 2003