TE Vwgh Erkenntnis 2003/4/23 2002/04/0120

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Gruber, Dr. Stöberl, Dr. Blaschek und Dr. Rigler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Weiss, über die Beschwerde der M, Inc. in O (USA), vertreten durch Gassauer-Fleissner Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Wallnerstraße 4, gegen den Bescheid des Österreichischen Patentamtes, Beschwerdeabteilung, vom 15. Jänner 2002, Zl. Bm 15/2001-3 AM 4434/2000, betreffend Eintragung einer Marke in das Markenregister, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.088,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Österreichischen Patentamtes, Beschwerdeabteilung, vom 15. Jänner 2002 wurde der Antrag der beschwerdeführenden Partei auf Eintragung einer körperlichen Marke (Stabtaschenlampe) in das Markenregister gemäß § 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 Z. 3 Markenschutzgesetz (im Folgenden: MSchG) abgewiesen. Begründend wurde nach Darstellung des Verfahrensganges und der angewendeten Rechtsvorschriften im Wesentlichen ausgeführt, einem dreidimensionalen Zeichen komme auf Grund seiner grafischen Darstellbarkeit generell Markenfähigkeit gemäß § 1 MSchG zu. Dies gelte auch für Zeichen, die lediglich in der Form einer Ware bestünden. Zusätzlich zum Kriterium der Markenfähigkeit eines Zeichens gemäß § 1 MSchG müsse jedoch das Zeichen insbesondere auch kennzeichnungskräftig sein, d.h. die Eignung besitzen, Waren eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Zeichen, die keine Unterscheidungskraft besäßen, d. h. die nicht geeignet seien, die Waren eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden, seien gemäß § 4 Abs. 1 Z. 3 MSchG von der Registrierung ausgeschlossen. Um die Hauptfunktion der Marke, dem Endabnehmer die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Ware zu garantieren, erfüllen zu können, müsse die dreidimensionale Form einer Ware eine hinreichend eigenartige und einprägsame Ausgestaltung aufweisen, also eine gewisse Originalität, die von der produkt- oder verkaufstechnisch oder von der allgemein verwendeten, typischen Produktform deutlich abweiche. Sie müsse aus dem verkehrsüblichen Rahmen fallen und dürfe sich nicht lediglich in bestimmten gebräuchlichen oder nahe liegenden Gestaltungsmerkmalen erschöpfen. Dabei sei auf die konkrete Gestaltungsvielfalt im betreffenden Warengebiet abzustellen, weil bestimmte übliche und allgemein verwendete Formgebungen oder deren beliebige Kombination für den formgestalterischen Gebrauch der Wettbewerber vom Markenschutz freizuhalten seien. Warengestalten seien nämlich nicht beliebig variabel, weil die bestimmungsgemäße Verwendung und die Erwartung der Kaufinteressenten der Gestaltungsfreiheit Grenzen setzten. Diesen Anforderungen an die Unterscheidungskraft genüge die Anmeldung im vorliegenden Fall im Hinblick auf die beanspruchten Waren nicht. Es sei generell auf die mutmaßliche Erwartung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers abzustellen. Bei den von der beschwerdeführenden Partei beanspruchten Waren handle es sich um Stabtaschenlampen, die primär dadurch gekennzeichnet seien, dass sie die Form eines Stabes aufwiesen. Die längliche Form des Griffes präge daher die Warengattung "Stabtaschenlampe". Betrachte man das gegenständliche Zeichen, so bestehe es in der schwarz-weiß dargestellten Stabtaschenlampe, die auf den ersten Blick einen länglichen Griff aufweise, auf dem ein Reflektor positioniert sei. Dieses Bild biete sich dem flüchtigen, durchschnittlich aufmerksamen Konsumenten. Bei etwas eingehenderer Betrachtung sei zudem zu bemerken, dass der Griff eine geriffelte Angriffsfläche aufweise. Die Riffelung einer Halte- bzw. Angriffsfläche sei jedoch insbesondere im Bereich der Waren "Taschenlampen" absolut verkehrsüblich und funktional bedingt, weil diese bekanntermaßen beim Gebrauch ein aus der Hand Gleiten des Produktes verhindern solle. Die Riffelung weise zudem keinerlei unübliche, originelle, auffallende Gestaltung auf. Auch der Kopf der Taschenlampe biete dem maßgeblichen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittskonsumenten keinerlei eigenartigen, fantasiehaften Merkmale. Selbst bei eingehender Betrachtung könne man hieran keine kennzeichnungskräftigen Elemente feststellen. Um das von der beschwerdeführenden Partei vorgebrachte Fehlen eines Knopfes zum Ein- bzw. Ausschalten oder den angeblich besonders geschwungenen Übergang vom Griff zum Kopfteil zu bemerken, müsse ein so hohes Maß an Aufmerksamkeit beim Betrachter vorausgesetzt werden, wie das dem maßgeblichen Durchschnittskäufer in der Hektik des geschäftlichen Verkehrs nicht zuzumuten sei. Der maßgebliche Durchschnittsverbraucher werde in der dreidimensionalen Form der dargestellten Stabtaschenlampe daher lediglich das angebotene Produkt der Klasse 11, nämlich Stabtaschenlampen, und nicht einen betrieblichen Herkunftshinweis auf ein bestimmtes Unternehmen erkennen. Die von der beschwerdeführenden Partei beanspruchte Stabtaschenlampenform weise keine originelle oder ungewöhnliche Gestaltung auf, die sich von den vorhandenen klar erkennbar unterscheide, sondern gehöre in den Bereich der auf diesem Markt typischen Grundformen. Ohne anderweitige Angaben könne der Verkehr jedoch damit nicht einen bestimmten Hinweis auf ein Unternehmen verbinden. Der angesprochene Durchschnittsverbraucher sehe daher bei der Konfrontation mit der beanspruchten Form nur eine übliche Gestaltung einer Stabtaschenlampe und keine Marke eines Unternehmens. Bei dieser Sachlage bedürfe es keiner Entscheidung der von der beschwerdeführenden Partei aufgeworfenen Fragen, ob für die Schutzfähigkeit der dreidimensionalen Form der Ware als Marke ein höherer Grad an Unterscheidungskraft zu fordern sei und ob eine Entscheidung über die Unterscheidungskraft einer körperlichen Marke mit den Eigenschaften warenbedingt, technisch bedingt oder wertbedingt, untermauert werden könne. Die Anmeldung erfülle nämlich nicht einmal die notwendige Mindestanforderung, die es einem Durchschnittskunden ermöglichen könnte, allein aus der Form der Stabtaschenlampe die Waren der beschwerdeführenden Partei von denjenigen anderer Wettbewerber zu unterscheiden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, sah im Übrigen aber von der Erstattung einer Gegenschrift ab.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die beschwerdeführende Partei erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid im Recht auf Registrierung auf Grund der erfolgten Markenanmeldung verletzt. Sie bringt hiezu im Wesentlichen vor, die belangte Behörde habe, indem sie bei dem angemeldeten Zeichen eine Originalität vermisst und dadurch zu einer mangelnden Unterscheidungskraft gelangt sei, rechtsirrig einen strengeren Maßstab an die Eintragungsfähigkeit von Bildzeichen im Vergleich zu Wortzeichen angemeldet, obwohl die Kriterien für die Beurteilung der Unterscheidungskraft dreidimensionaler Marken sich nicht von denjenigen für andere Kategorien von Marken unterschieden. Originalität sei keine Voraussetzung für die Unterscheidungskraft eines Zeichens. Ein Eintragungshindernis liege richtiger Ansicht nach nur dann vor, wenn die angemeldete Marke nicht einmal einen Rest an Unterscheidungskraft aufweise. Dies sei bei der von der beschwerdeführenden Partei angemeldeten Marke, die über zahlreiche, bei Stabtaschenlampen nicht zwingend vorausgesetzte Gestaltungselemente verfüge und daher geeignet sei, von den beteiligten Verkehrskreisen als Zeichen erkannt zu werden, nicht der Fall. Das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft stelle jedenfalls ein restriktiv auszulegendes Schutzhindernis dar. Die belangte Behörde habe zwar - unzutreffender Weise - ausgeführt, die Gestaltung des angemeldeten Zeichens sei in der Funktionalität begründet, dennoch habe sie nicht geprüft, ob die Kriterien des § 4 Abs. 1 Z. 6 MSchG erfüllt seien. Hätte sie dies getan, wäre sie zum Ergebnis gelangt, dass keine technische Bedingtheit der Form des angemeldeten Zeichens vorliege und zwar weder durch die Art der Ware selbst, noch erforderlich zur Erreichung einer technisch funktionellen Wirkung. Da es für Stabtaschenlampen keine notorische Form gäbe und die wesentlichen Gestaltungsmerkmale des angemeldeten Zeichens (insbesondere der zylindrische Teil, die Schlankheit, die Profilierung, die Riffelung, der schlanke Kopfteil mit der charakteristischen Rändelung und das Fehlen eines sichtbaren Ein/Aus-Schalters) rein ästhetisch und nicht technisch bedingt seien, müssten diese als individualisierend und herkunftshinweisend beurteilt werden. Schon allein die Proportionen des Lampenschaftes im Verhältnis zum Lampenkopf zum Unterschied von z.B. tulpenförmigen Taschenlampenköpfen führe zur von der belangten Behörde rechtswidrig verneinten Unterscheidungskraft. Gestaltungen, die von der Grundform einer Ware nur verhältnismäßig geringfügig abwichen, seien vom Markenschutz nicht ausgeschlossen, würden aber nur einen ganz engen Schutzbereich genießen. Die Taschenlampen der beschwerdeführenden Partei seien gekennzeichnet durch eine einfache, stabile und gleichzeitig leichte und elegante Aufmachung, als wären sie in einer Form gegossen, um ihr ästhetisches Aussehen zu erlangen. In diesem, wenn auch ganz engen Bereich, seien sie als Marke schutzfähig. Die wesentlichen funktionellen Merkmale des angemeldeten Zeichens seien gerade nicht der technischen Wirkung zuzuschreiben, sondern aus ästhetischen Gründen frei gewählt worden. Hätte die belangte Behörde nicht rechtsirrig einen strengeren Maßstab an die Beurteilung der Unterscheidungskraft dreidimensionaler Marken als an sonstige Zeichen angelegt, und beachtet, dass das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein restriktiv auszulegendes Schutzhindernis darstelle, so hätte sie die Schutzfähigkeit des angemeldeten Zeichens bejahen müssen.

Gemäß § 1 MSchG können alle Zeichen, die sich grafisch darstellen lassen, insbesondere Wörter einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen und die Form oder Aufmachung der Ware, soweit solche Zeichen geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden, Marken sein.

Auch ein dreidimensionales Zeichen, das die Form einer Ware hat, kann demnach eine Marke sein, vorausgesetzt, es lässt sich grafisch darstellen und es ist geeignet, die Ware als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen. Durch die Marke soll dem Verbraucher der Ware bzw. dem Empfänger der Dienstleistung ermöglicht werden, die Ware oder Dienstleistung ohne Verwechslungsgefahr von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden (vgl. das Urteil des EuGH vom 18. Juni 2002 in der Rechtssache C-299/99, Philips, Slg. 2002, I- 05475, Rn 30).

Der Erwerb des Markenrechtes erfordert gemäß § 2 Abs. 1 MSchG die Eintragung der Marke in das Markenregister. Von der Registrierung sind gemäß § 4 Abs. 1 Z. 3 MSchG Marken ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben, und gemäß § 4 Abs. 1 Z. 6 leg. cit. Marken, die ausschließlich aus der Form bestehen, die durch die Art der Ware selbst bedingt ist, oder aus der Form der Ware, die zur Herstellung einer technischen Wirkung erforderlich ist, oder aus der Form, die der Ware einen wesentlichen Wert verleiht.

Dem angefochtenen Bescheid liegt die Auffassung zu Grunde, der von der beschwerdeführenden Partei zur Registrierung angemeldeten Marke mangle i.S.d. § 4 Abs. 1 Z. 3 MSchG die Unterscheidungskraft, weil der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher darin lediglich eine in üblicher Form gestaltete Stabtaschenlampe, nicht aber die Marke eines Unternehmens erkennen werde. Auf einem länglichen Griff sei Reflektor positioniert, der Kopf weise keinerlei eigenartige, fantasiehafte Merkmale auf. Der Griff verfüge zwar über eine geriffelte Angriffsfläche, diese allerdings sei absolut verkehrsüblich und funktional bedingt. Das Fehlen eines Knopfes zum Ein- und Ausschalten werde vom maßgeblichen Durchschnittsverkäufer in der Hektik des geschäftlichen Verkehrs ebenso wenig wahrgenommen wie ein angeblich besonders geschwungener Übergang vom Griff zum Kopfteil.

Nun ist die Unterscheidungskraft einer Marke zum einen im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, und zum anderen im Hinblick auf die Anschauung der beteiligten Verkehrskreise zu beurteilen, die sich aus den Verbrauchern der Waren bzw. Empfänger der Dienstleistungen zusammensetzen. Diese Beurteilung hat darauf abzustellen, wie die Maßstabfigur des durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers die in Rede stehende Kategorie von Waren oder Dienstleistungen vermutlich wahrnimmt (vgl. nochmals das Urteil Philips, Rn 63). Zu berücksichtigen ist auch, dass der Durchschnittsverbraucher eine Marke regelmäßig als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet, weiters, dass die Aufmerksamkeit des Durchschnittsverbrauchers je nach Art der betreffenden Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann (vgl. das Urteil des EuGH vom 22. Juni 1999 in der Rechtssache C-342/97, Lloyd, Slg. 1999, I-03819, Rnen 25 und 26). Schließlich besteht keine Rechtsgrundlage für die Annahme, bei dreidimensionalen Marken, die aus der Form der Ware bestehen, müsse ein strengerer Maßstab angelegt werden als bei anderen Markenformen (vgl. das Urteil des EuGH vom 8. April 2003, in den verbundenen Rechtssachen C-53/01 bis C-55/01).

Von dieser Rechtslage ausgehend vermag sich der Verwaltungsgerichtshof der Auffassung der belangten Behörde, die beteiligten Verkehrskreise würden das in Rede stehende Zeichen bloß als übliche Gestaltung einer Stabtaschenlampe, nicht aber als Marke eines Unternehmens verstehen, nicht anzuschließen. Lässt die Beurteilung der belangten Behörde doch außer Betracht, dass die angemeldete Form Merkmale aufweist, von denen jedes Einzelne für sich zwar keine besondere Auffälligkeit in Anspruch nehmen kann, die aber im Zusammenwirken zu einem charakteristischen Gesamteindruck des Zeichens führen, den der maßgebliche Durchschnittsverbraucher unverwechselbar dem Unternehmen der beschwerdeführenden Partei zuordnen kann. So führen bereits die Proportionen des Lampenschafts im Verhältnis zum nur leicht geschwungenen Lampenkopf, die Rändelung am Kopfteil und die - neben ihrer Funktion auch Gestaltungswirkung aufweisende - Riffelung am Schaft in ihrer Gesamtheit zu einem Eindruck der angemeldeten Form, der diese - für den über Stabtaschenlampen durchschnittlich informierten Käufer - von den für Stabtaschenlampen im Allgemeinen bestehenden Formen deutlich unterscheidet. Die Wahrnehmbarkeit des solcher Art bewirkten Herkunftshinweises wird durch das Fehlen eines sichtbaren Ein-/Aus-Schalters noch verstärkt, wobei der letztgenannte Umstand dem aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher - im Gegensatz zur Auffassung der belangten Behörde - gerade nicht verborgen bleiben kann; ist doch nicht davon auszugehen, dass die erwähnte Maßstabfigur eines Käufers eine Taschenlampe erwirbt, ohne auf ihre Funktion bzw. Funktionsfähigkeit zu achten.

Kann der angemeldeten Marke solcher Art Unterscheidungskraft i. S.d. § 4 Abs. 1 Z. 3 MSchG aber nicht abgesprochen werden, so erweist sich der angefochtene Bescheid als mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet. Er war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Von der Durchführung der beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG abgesehen werden.

Die Entscheidung über den Kostenersatz gründet sich - im Rahmen des gestellten Begehrens - auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 23. April 2003