TE Vwgh Erkenntnis 2003/4/25 2002/21/0077

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sauberer und die Hofräte Dr. Robl, Dr. Pelant, Dr. Sulzbacher und Dr. Grünstäudl als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Kletzer, über die Beschwerde des A in Krakau, vertreten durch Dr. Monika Pitzlberger, Rechtsanwalt in 1096 Wien, Rooseveltplatz 13/2/15, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Niederösterreich vom 15. Februar 2002, Zl. Fr 3952/01, betreffend Erlassung eines befristeten Aufenthaltsverbotes, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.088,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Gemäß einer Anzeige des Gendarmeriepostens Laxenburg wurde der Beschwerdeführer am 3. Juli 2001 in der Werkshalle einer näher bezeichneten GmbH betreten, "als er offensichtlich an einem Pkw der Marke Maserati, ohne Kennzeichen, Verkabelungsarbeiten durchführte - ohne im Besitz eines Aufenthaltstitels bzw einer Aufenthaltsbewilligung zu sein". Am 4. Juli 2001 wurde der Beschwerdeführer seitens der Bezirkshauptmannschaft Mödling zu der in Gendarmerieanzeige angeführten Tätigkeit niederschriftlich befragt. Er bestritt, dass er irgendeine Beschäftigung ausgeübt habe, woraufhin ihm nach Konfrontation mit der Anzeige erklärt wurde, dass dies eine reine Schutzbehauptung darstelle. Im Anschluss daran ist in der Niederschrift Folgendes festgehalten:

"Laut fm. Auskunft des AMS Mödling sind Sie nicht im Besitz einer Bewilligung nach den Bestimmungen des AuslBG."

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid vom 15. Februar 2002 erließ die belangte Behörde gegen den Beschwerdeführer ein bis 31. Juli 2006 befristetes und auf § 36 Abs. 1 und Abs. 4 iVm Abs. 2 Z 8 Fremdengesetz 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, gegründetes Aufenthaltsverbot. Die belangte Behörde verwies auf die eingangs genannte Anzeige des Gendarmeriepostens Laxenburg, woraus sie nach Auseinandersetzung mit der Verantwortung des Beschwerdeführers den Schluss zog, dass dieser in Österreich am 3. Juli 2001 einer Beschäftigung ohne erforderliche arbeitsmarktrechtliche Bewilligung nachgegangen sei. Dass er "nicht im Besitz einer entsprechenden arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung" sei, habe das Arbeitsmarktservice Mödling bestätigt. Das Vorliegen von "Schwarzarbeit" - so die belangte Behörde weiter - rechtfertige die in § 36 Abs. 1 FrG normierte Annahme. Eine Ermessensübung zugunsten des Beschwerdeführers (im Sinn einer Abstandnahme von der Verhängung eines Aufenthaltsverbotes) komme nicht in Betracht, § 37 FrG stünde der verhängten fremdenpolizeilichen Maßnahme nicht entgegen.

Über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof erwogen:

Gemäß § 36 Abs. 1 FrG kann gegen einen Fremden ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt 1. die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit gefährdet oder

2. anderen im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.

Nach § 36 Abs. 2 Z 8 FrG in seiner hier maßgeblichen Fassung vor dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 69/2002 hat als bestimmte Tatsache im Sinn des Abs. 1 zu gelten, wenn ein Fremder von einem Organ der Arbeitsinspektorate, der regionalen Geschäftsstellen oder der Landesgeschäftsstellen des Arbeitsmarktservice bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht ausüben hätte dürfen. Nach § 36 Abs. 4 leg. cit. kommt einer Betretung gemäß Abs. 2 Z 8 die Mitteilung eines Arbeitsinspektorates oder einer Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice über die Unzulässigkeit der Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz gleich, sofern der Fremde bei dieser Beschäftigung von einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes betreten worden ist.

Im vorliegenden Fall wurde der Beschwerdeführer unstrittig von Beamten des Gendarmeriepostens Laxenburg betreten. Der Aufenthaltsverbotstatbestand des § 36 Abs. 2 Z 8 FrG kann daher nur über den von der belangten Behörde herangezogenen § 36 Abs. 4 leg. cit. zum Tragen kommen. Diese Bestimmung ersetzt jedoch nicht schlichtweg eine Betretung im Sinn des § 36 Abs. 2 Z 8 FrG durch eine Betretung seitens eines Organs des öffentlichen Sicherheitsdienstes. An die Stelle einer Betretung durch die in § 36 Abs. 2 Z 8 FrG genannten Organe tritt vielmehr die Mitteilung eines Arbeitsinspektorates oder einer Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice über die Unzulässigkeit der Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, wobei es für die Anwendbarkeit dieser Vorschrift darüber hinaus eben erforderlich ist, dass der Fremde bei dieser Beschäftigung von einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes betreten wurde. Die erwähnte Mitteilung hat sich nicht abstrakt darauf zu beschränken, ob der Betreffende "nicht im Besitz einer entsprechenden arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung" ist. Sie muss auf die konkrete Betätigung eingehen und - soll der Tatbestand des § 36 Abs. 4 FrG erfüllt sein - zum Ausdruck bringen, dass diese konkrete Tätigkeit vom Betreffenden nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht hätte ausgeübt werden dürfen. Das ergibt sich nicht nur aus dem Gesetzeswortlaut, sondern auch aus den Erläuterungen in der Regierungsvorlage zur Parallelbestimmung des § 33 Abs. 4 FrG (685 BlgNR 20. GP 74), die wie folgt lauten:

"Der neu eingefügte Abs. 4 macht die dienstliche Wahrnehmung von 'Schwarzarbeit' durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes für die Aufenthaltsbeendigung nutzbar. Wird ein Fremder von einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes im Rahmen seiner sonstigen dienstlichen Tätigkeit, etwa bei einer fremdenpolizeilichen Kontrolltätigkeit während der Ausübung unerlaubter Erwerbstätigkeit betreten, wird dies der zuständigen Stelle des AMS mitgeteilt. Die rechtliche Beurteilung, ob tatsächlich 'Schwarzarbeit' vorliegt, verbleibt jedoch weiterhin bei der hiefür zuständigen Behörde."

Dem Gesetz liegt damit erkennbar die Konzeption zugrunde, dass die Fremdenpolizeibehörden erst auf Grund einer Stellungnahme seitens des Arbeitsinspektorates oder seitens der Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice, ob die konkret zu beurteilende Tätigkeit nach dem AuslBG unzulässig ist, tätig werden.

Im vorliegenden Fall wurde keine Mitteilung erstattet, die den dargestellten Erfordernissen genügen würde. Es ist bloß (in der niederschriftlichen Einvernahme des Beschwerdeführers vom 4. Juli 2001) allgemein festgehalten, dass er "laut fm. Auskunft des AMS Mödling ... nicht im Besitz einer Bewilligung nach den Bestimmungen des AuslBG" sei. Allein darauf nimmt die belangte Behörde (erkennbar) Bezug, wenn sie darauf verweist, das AMS Mödling habe bestätigt, dass der Beschwerdeführer "nicht im Besitz einer entsprechenden arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung" sei.

Nach dem Gesagten sind die Voraussetzungen des § 36 Abs. 4 FrG nicht erfüllt (vgl. zum Ganzen auch das hg. Erkenntnis vom 18. März 2003, Zl. 2000/18/0127). Das hat die belangte Behörde verkannt, weshalb ihr Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben war.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2001.

Wien, am 25. April 2003