TE Vwgh Erkenntnis 2003/4/30 2001/03/0036

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsidenten Dr. Sauberer und die Hofräte Dr. Gall, Dr. Bernegger, Dr. Riedinger und Dr. Handstanger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Winter, über die Beschwerde der T in Wien, vertreten durch Cerha, Hempel & Spiegelfeld, Partnerschaft von Rechtsanwälten in 1010 Wien, Parkring 2, gegen den Bescheid der Telekom-Control GmbH vom 22. Dezember 2000, Zl. RWBR 10/2000, betreffend Auftrag zur Auskunftserteilung gemäß § 83 Abs. 2 TKG, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 332,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1. Mit Schreiben vom 22. November 2000 hat die Beschwerdeführerin der belangten Behörde eine kurzfristige Werbeaktion, den sogenannten "Wintertarif", angezeigt. Die Beschwerdeführerin bot dabei ihren Endkunden innerhalb des eigenen Ortsnetzes für den Zeitraum 1. Dezember 2000 bis 28. Februar 2001 für Gespräche, die zwischen 20 Uhr und 6 Uhr morgens (täglich) geführt werden, in allen Tarifoptionen folgende Verrechnung an: Es wird für ununterbrochene Verbindungen von jeweils mindestens 15 Minuten Dauer nur ein Tarifimpuls für jeweils 15 Minuten verrechnet, d.h. das Impulsintervall wird temporär auf 900 Sekunden erhöht. Daraus ergaben sich Minutenentgelte für die genannten Verbindungen in der Höhe von ATS 0,0744 im Minimumtarif bis ATS 0,0544 im Geschäftstarif 3 (jeweils inklusive Umsatzsteuer). In der Folge wurde klargestellt, dass der begünstigte Tarif jeweils für Gespräche bis zu 15 Minuten gelten solle. Auch für kürzere Gespräche werde nur ein Impuls verrechnet.

Daraufhin hat die belangte Behörde auf Grund von § 34 Abs. 3 TKG von Amts wegen ein Verfahren zur Prüfung eines Verstoßes der Beschwerdeführerin gegen § 34 Abs. 1 TKG durch Diskriminierung anderer Netzbetreiber im Rahmen der Durchführung einer kurzfristigen Werbeaktion eingeleitet, da möglicherweise "Beschwerdeführer-intern" Terminierung und Originierung zu niedrigeren (Verrechnungs-)Preisen erbracht würden, als sie im Rahmen von IC-Verträgen oder Anordnungen gegenüber alternativen Netzbetreibern zur Anwendung kämen. Über die Einleitung dieses Verfahrens wurde die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 6. Dezember 2000 in Kenntnis gesetzt.

Mit dem angefochtenen Bescheid ordnete die belangte Behörde gemäß § 83 Abs. 2 Telekommunikationsgesetz, BGBl. I Nr. 100/1997 (TKG), an, die "im Folgenden angeführten Daten für den Zeitraum 15.12.2000 bis 31.12.2000 bis Mittwoch, den 3.1.2001 und nachfolgend jeweils mittwochs für den Zeitraum der Vorwoche der Telekom-Control GmbH anzuzeigen:

1. Die durchschnittliche Gesprächsdauer von Gesprächen innerhalb des eigenen Vorwahlbereiches, die zwischen 20 Uhr und 6 Uhr morgens (täglich) geführt werden.

2. Die Verkehrsverteilung zwischen Peak-, Off-Peak-Zeit und Wintertarif.

Die Übermittlung der Daten hat bis zum Auslaufen der Aktion 'Wintertarife' zu erfolgen."

Diese Entscheidung wurde im Wesentlichen damit begründet, dass gemäß § 83 Abs. 2 TKG Konzessionsinhaber und andere Betreiber von Telekommunikationsdienstleistungen verpflichtet seien, der Regulierungsbehörde auf Verlangen die Auskünfte zu erteilen, die für den Vollzug des TKG und der relevanten internationalen Vorschriften notwendig seien. Gemäß § 34 Abs. 1 TKG habe ein Anbieter, der auf dem Markt für Telekommunikationsleistungen für die Öffentlichkeit über eine marktbeherrschende Stellung verfüge, Wettbewerbern auf diesem Markt unter Einhaltung des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung unter vergleichbaren Umständen zu gleichwertigen Bedingungen in derselben Qualität bereitzustellen, die er am Markt anbiete oder die er für seine eigenen Dienste oder für Dienste verbundener Unternehmen bereitstelle. Gemäß Abs. 2 dürfe der Zugang nur so weit beschränkt werden, als dies den grundlegenden ONP-Anforderungen (z.B. Netzintegrität, Sicherheit des Netzbetriebes) entspreche. Die belangte Behörde könne einem Anbieter, der gegen Abs. 1 verstoße, gemäß Abs. 3 ein Verhalten auferlegen oder untersagen bzw. Verträge (ganz oder teilweise) für unwirksam erklären. Zuvor habe sie die Beteiligten aufzufordern, den Missbrauch abzustellen.

Die Bedenken der belangten Behörde gegen eine mögliche Diskriminierung anderer Betreiber im Zusammenhang mit den nichtgenehmigten "Wintertarifen" der Beschwerdeführerin bestünden weiter, da sich durch eine Erhöhung der durchschnittlichen Gesprächsdauer in dem vom "Wintertarif" umfassten Zeitraum eine Situation einstellen könne, in der die Beschwerdeführerin in ihrem Absatzbereich für lokale Gespräche günstigere Konditionen einräume, als sie ihren Wettbewerbern anbiete.

Eine diesbezügliche Einsichtnahme am 22. Dezember 2000 habe ergeben, dass derzeit lediglich eine geringfügige Erhöhung der durchschnittlichen Gesprächsdauer in dem vom "Wintertarif" der Beschwerdeführerin erfassten Zeitfenster gegeben sei, wobei aber nicht auszuschließen sei, dass massivere Verschiebungen von Gesprächsminuten im Netz der Beschwerdeführerin in den Zeitraum 20 Uhr bis 6 Uhr morgens (täglich) erfolgen könnten.

Um im Rahmen des § 34 TKG rechtzeitig Maßnahmen setzen zu können, sei es erforderlich, dass die belangte Behörde die verlangten Informationen unverzüglich erhalte.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Antrag, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig als unbegründet abzuweisen.

2. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

2.1. Gemäß § 34 Abs. 1 Telekommunikationsgesetz, BGBl. I Nr. 100/1997 (TKG), hat ein Anbieter, der auf dem Markt für Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit über eine marktbeherrschende Stellung verfügt, Wettbewerbern auf diesem Markt unter Einhaltung des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung unter vergleichbaren Umständen zu gleichwertigen Bedingungen in derselben Qualität Leistungen bereitzustellen, die er am Markt anbietet oder die er für seine eigenen Dienste oder für Dienste verbundener Unternehmen bereitstellt.

Gemäß § 34 Abs. 3 TKG kann die Regulierungsbehörde einem Anbieter, der gegen Abs. 1 verstößt, ein Verhalten auferlegen oder untersagen und Verträge ganz oder teilweise für unwirksam erklären, soweit dieser Anbieter seine marktbeherrschende Stellung missbräuchlich ausnutzt. Vor einem solchen Schritt hat die Regulierungsbehörde die Beteiligten aufzufordern, den beanstandeten Missbrauch abzustellen.

Gemäß § 34 Abs. 4 TKG wird ein Missbrauch vermutet, wenn ein Anbieter, der auf dem jeweiligen Markt über eine marktbeherrschende Stellung verfügt, sich selbst oder verbundenen Unternehmen den Zugang zu seinen intern genutzten und zu seinen am Markt angebotenen Leistungen zu günstigeren Bedingungen ermöglicht, als er sie den Wettbewerbern bei der Nutzung dieser Leistungen für ihre Dienstleistungsangebote einräumt. Dies kann dadurch entkräftet werden, dass der Anbieter Tatsachen nachweist, die die Einräumung ungünstigerer Bedingungen, insbesondere die Auferlegung von Beschränkungen, sachlich rechtfertigen.

Gemäß § 83 Abs. 1 TKG unterliegen Telekommunikationsdienste der Aufsicht der Regulierungsbehörde. Sie kann sich dazu der Organe der Fernmeldebehörden bedienen.

Gemäß § 83 Abs. 2 TKG sind Konzessionsinhaber und andere Betreiber von Telekommunikationsdiensten verpflichtet, dem Bundesminister für Wissenschaft und Verkehr und der Regulierungsbehörde auf Verlangen die Auskünfte zu erteilen, die für den Vollzug dieses Gesetzes und der relevanten internationalen Vorschriften notwendig sind.

Gemäß § 109 erster Satz TKG in der Stammfassung hat die Telekom-Control GmbH (seit der diesbezüglich am 1. April 2001 in Kraft getretenen Novelle BGBl. I Nr. 32/2001 nunmehr die Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH) sämtliche Aufgaben, die im Telekommunikationsgesetz und in den auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Verordnungen der Regulierungsbehörde übertragen sind, wahrzunehmen, sofern hierfür nicht die Telekom-Control-Kommission (§ 111) zuständig ist.

In § 111 TKG i.d.F. der Novelle BGBl. I Nr. 27/1999 und Nr. 26/2000 sind die von der Telekom-Control-Kommission zu besorgenden Aufgaben taxativ aufgezählt.

Da die Vollziehung des § 83 TKG nicht in § 111 TKG genannt ist, ist die belangte Behörde im vorliegenden Fall gemäß § 109 TKG zuständig.

2.2. Der Verfassungsgerichtshof hat sich bereits mit der Frage auseinander gesetzt (siehe das Erkenntnis vom 28. November 2001, B 2271/00), ob ein Bescheid der belangten Behörde als letztinstanzlicher Bescheid zu qualifizieren oder ob ein Instanzenzug an den Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie anzunehmen ist. Der Verwaltungsgerichtshof teilt die in diesem Erkenntnis näher begründete Auffassung des Verfassungsgerichtshofes, dass gegen Bescheide der belangten Behörde gemäß dem TKG kein weiterer Instanzenzug offen steht. Die Beschwerde ist somit zulässig.

2.3. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Ansicht der belangten Behörde, die Auskunftserteilung sei im Rahmen des § 83 Abs. 2 TKG für den Vollzug des § 34 TKG notwendig gewesen. Der Vollzug des § 34 TKG erfordere die im Spruch des angefochtenen Bescheides angeführten Daten nicht. § 34 Abs. 3 TKG ermächtige die Regulierungsbehörde, einem Anbieter, der gegen Abs. 1 dieses Paragraphen verstoße, ein Verhalten aufzuerlegen oder zu untersagen und Verträge ganz oder teilweise für unwirksam zu erklären, soweit dieser Anbieter seine marktbeherrschende Stellung missbräuchlich ausnutze. Das verfügte Auskunftsersuchen sei aber auch deshalb nicht erforderlich, weil nicht ersichtlich sei, in welcher Weise die Informationsüberlassung genutzt werden solle. Ob etwa - infolge statistischer Zufälligkeit - in einer "Beobachtungsperiode" die durchschnittliche Gesprächsdauer kurz oder lang ist, könne an der sachlichen Rechtfertigung des Tarifes nichts ändern. Schwankungen oder auch Änderungen im Gesprächsverhalten würden nicht zur Unzulässigkeit der ohnehin befristeten Tarifaktion führen. Wenn schon die einmalige Information der vom angefochtenen Bescheid geforderten Daten für den Vollzug des § 34 TKG nicht erforderlich sei, so treffe dies noch um so mehr für die wöchentliche Pflicht zur Übermittlung dieser Daten zu.

Aus der Sicht des Grundrechts auf Datenschutz ist zunächst vorauszuschicken (siehe das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 28. November 2001, B 2271/00), dass unter den Schutz dieses Grundrechtes vor Ermittlung personenbezogener Daten auch Wirtschaftsdaten fallen. Die Erhebung von Wirtschaftsdaten, an denen die Wirtschaftssubjekte ein schutzwürdiges Interesse haben, ist gemäß § 1 Abs. 2 DSG i.V.m. Art 8 Abs. 2 EMRK nur zulässig, wenn eine zur Datenerhebung ermächtigende Norm den Informationseingriff gestattet, dieser einem der enumerativ aufgezählten Eingriffsziele dient, auf das Erforderliche beschränkt und einem demokratischen Staat angemessen ist. Gemäß dem letzten Satz des § 1 Abs. 2 DSG 2000 darf der konkrete Eingriff in das Grundrecht auch immer nur in der jeweils gelindesten, zum Ziel führenden Art vorgenommen werden.

Derartige Eingriffsgesetze müssen nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes (vgl. das bereits angeführte Erkenntnis) weiters hinreichend konkret, zur Erreichung eines der enumerativ aufgezählten Eingriffsziele erforderlich sein und auf einer zulänglichen Interessenabwägung beruhen. Eine behördliche Anordnung zur Datenerhebung, die sich auf eine diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht genügende gesetzliche Grundlage beruft, verletzt das Grundrecht auf Datenschutz.

§ 83 Abs. 2 TelekommunikationsG stellt nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofes in dem angeführten Erkenntnis angesichts der Weite seiner Ermächtigung, Auskünfte zu verlangen, kein nach § 1 Abs. 2 DSG 2000 i.V.m. Art. 8 Abs. 2 EMRK notwendiges, Eingriffe in das Grundrecht auf Datenschutz legitimierendes Gesetz dar; die Bestimmung bezeichnet für sich genommen nicht ausreichend präzise, also nicht für jedermann vorhersehbar, unter welchen Voraussetzungen Auskünfte über geschützte Daten für die Wahrnehmung konkreter Verwaltungsaufgaben erforderlich sind. Ob

§ 83 Abs. 2 TKG i.V.m. einer konkreten aufsichtsrechtlichen Norm des TKG einen im Einklang mit dem Grundrecht auf Datenschutz stehenden Eingriff zulässt, hat der Verfassungsgerichtshof in dem angeführten Erkenntnis offen gelassen. Im Einklang mit dem Grundrecht auf Datenschutz wäre ein solcher Eingriff im Hinblick auf von diesem Grundrecht geschützte wirtschaftsrelevante Daten jedenfalls überhaupt immer nur dann, wenn er zur Vollziehung der Norm des TKG (hier die wirtschaftsaufsichtsrechtliche Bestimmung des § 34 TKG) aus einem der Eingriffsziele (Art. 8 Abs. 2 EMRK) unbedingt notwendig ist. In diesem Sinne muss das in § 83 Abs. 2 TKG i.V.m. dem Vollzug des TKG vorgesehene Kriterium der Notwendigkeit der Auskunftsverpflichtung für den Gesetzesvollzug ausgelegt werden. Dabei ist im Lichte des genannten Grundrechtes ein strenger Maßstab anzulegen. Dieses Erfordernis ist im vorliegenden Fall zunächst zu prüfen.

Die belangte Behörde erachtete die geforderte Auskunft für notwendig, "um im Rahmen des § 34 TKG rechtzeitig Maßnahmen setzen zu können". Durch eine Erhöhung der durchschnittlichen Gesprächsdauer in dem vom "Wintertarif" umfassten Zeitraum könnte sich nach Auffassung der belangten Behörde eine Situation einstellen, in der die Beschwerdeführerin in ihrem Absatzbereich für lokale Gespräche günstigere Konditionen einräume, als sie ihren Wettbewerbern anbiete.

Der bereits wiedergegebene § 34 Abs. 1 TKG verlangt von einem von dieser Verpflichtung betroffenen marktbeherrschenden Anbieter, dass er Wettbewerbern auf diesem Markt unter Einhaltung des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung unter vergleichbaren Umständen zu gleichwertigen Bedingungen in derselben Qualität Leistungen bereitstellt, die er am Markt anbietet oder die er für seine eigenen Dienste oder für Dienste verbundener Unternehmen bereitstellt.

Die Einräumung eines "Wintertarifes" seitens der Beschwerdeführerin, eines marktbeherrschenden Unternehmens, nur zu Gunsten ihrer Endkunden ist an sich geeignet, die anderen Wettbewerber auf dem Markt im Sinn dieser Regelung zu diskriminieren, wird doch den Endkunden dadurch die Möglichkeit eröffnet, daraus einen Vorteil zu erzielen, dass sie ihre Telefongespräche in die Nacht verlegen und dann zu günstigeren Bedingungen telefonieren. Ob aber deswegen Maßnahmen nach § 34 Abs. 3 TKG erforderlich sind, hängt davon ab, ob durch dieses Verhalten der Beschwerdeführerin eine missbräuchliche Ausnutzung ihrer marktbeherrschenden Stellung im Sinn des § 34 Abs. 3 und 4 TKG gegeben ist. Von einem missbräuchlichen Ausnutzen der marktbeherrschenden Stellung kann nur bei einem die Marktverhältnisse wesentlich zu Gunsten des betreffenden Anbieters beeinflussenden Verhalten gesprochen werden. Letzteres setzt jedoch voraus, dass das Verhalten der Beschwerdeführerin tatsächlich diese Auswirkung auf das Marktverhalten zeitigt. Um dies beurteilen zu können, sind die seitens der belangten Behörde von der Beschwerdeführerin geforderten Auskünfte über das tatsächliche Gesprächsverhalten der Endkunden aber notwendig.

2.4. Weiters macht die Beschwerdeführerin geltend, kurzfristige Werbeaktionen seien wie der von ihr angebotene "Wintertarif" von § 34 TKG gar nicht erfasst. Dies lege schon der Wortlaut des § 34 Abs. 3 TKG nahe, der die Regulierungsbehörde bloß dazu ermächtige, einem diskriminierenden Anbieter ein Verhalten aufzuerlegen oder zu untersagen bzw. Verträge für unwirksam zu erklären. Diese Reaktionen würden den Fortbestand des diskriminierenden Verhaltens voraussetzen, was bei kurzfristigen Werbeaktionen naturgemäß nicht vorliege. Darüber hinaus würden kurzfristige Werbeaktionen wesensmäßig nicht diskriminieren können, da § 34 TKG keinem Wettbewerber ein Recht auf langfristige Gleichbehandlung mit Konditionen kurzfristiger Sonderaktionen gewähre.

Der Verwaltungsgerichtshof teilt im vorliegenden Zusammenhang die Ansicht der belangten Behörde, dass auch kurzfristige Werbeaktionen von der Bestimmung des § 34 Abs. 1 TKG erfasst sind. Der Wortlaut des § 34 Abs. 1 TKG bietet keinen Anhaltspunkt für eine einschränkende Auslegung. Es ist vielmehr jede Bereitstellung einer Leistung durch ein marktbeherrschendes Unternehmen auf eine allfällige Diskriminierung im Sinne des § 34 Abs. 1 TKG nach den dort genannten Kriterien zu untersuchen. Auch die in § 34 Abs. 3 TKG vorgesehenen Maßnahmen gegen eine Diskriminierung im Sinne des § 34 Abs. 1 TKG können im Hinblick auf befristete Handlungen eines marktbeherrschenden Anbieters ergriffen werden, auch wenn derartige Handlungen durch den Ablauf der vorgesehenen Frist ein Ende finden.

2.5. Die Beschwerdeführerin rügt auch, dass die Befugnis der Regulierungsbehörde, gemäß § 83 Abs. 2 TKG "Auskünfte" zu verlangen, in der gegenständlichen Konstellation von vornherein unanwendbar sei. § 83 Abs. 2 TKG bilde die Grundlage für die Erhebung von Umsatzzahlen und sonstigen Marktdaten, welche die Regulierungsbehörde in die Lage versetzen solle, insbesondere das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung zu beurteilen. Mit einem verfahrensrechtlichen Auskunftsinstrument habe § 83 Abs. 2 TKG nichts zu tun. In eben diesem Sinn setze die belangte Behörde die genannte Auskunftskompetenz aber ein: Sie verwende § 83 Abs. 2 TKG als ein Instrument zur Erzwingung einer verfahrensrechtlichen Mitwirkungspflicht, die nach AVG nicht bestehe. Schon insoweit erweise sich der bescheidmäßige Auskunftsauftrag als augenscheinlich gesetzwidrig. Ein Zuwiderhandeln gegen Bescheide der Regulierungsbehörde sei zudem gemäß § 104 Abs. 2 Z. 7 TKG verwaltungsstrafrechtlich pönalisiert. Der Auskunftspflichtsbescheid der belangten Behörde bedeute daher der Sache nach nichts anderes als die Begründung einer - unter Strafsanktion stehenden - verfahrensbezogenen Mitwirkungs- und Auskunftspflicht. Eine solche Verpflichtung sei dem österreichischen Recht fremd; sie wäre auch sachwidrig und überschießend.

Dem kann der Wortlaut des § 83 Abs. 2 TKG entgegengehalten werden, nach dem u.a. die Regulierungsbehörde Auskünfte verlangen kann, die für den Vollzug dieses Gesetzes und der relevanten internationalen Vorschriften notwendig sind. § 83 Abs. 2 TKG sieht somit die Auskunftsverpflichtung ausdrücklich im Zusammenhang mit den Erfordernissen des Vollzuges des TKG vor und ergibt sich daraus, soweit dies im Rahmen einer mit dem Grundrecht auf Datenschutz im Einklang stehenden Auslegung dieser Bestimmung zulässig ist, eine Verpflichtung einer Partei in Verwaltungsverfahren gemäß dem TKG zur Auskunftserteilung und damit zur Mitwirkung. Es stellt sich dabei schon deshalb keine Problematik einer zum AVG abweichenden Regelung (siehe Art. 11 Abs. 2 B-VG), da die belangte Behörde gemäß Art. II EGVG nicht zu jenen Behörden gehört, die das AVG anzuwenden haben bzw. das AVG keine zwingende Regelung enthält, die die Regelung einer Mitwirkungsverpflichtung einer Partei ausschlösse. Der Verfassungsgerichtshof hat im Übrigen in dem angeführten Erkenntnis ausgesprochen, dass es dem Gesetzgeber freisteht, Auskunftspflichten vorzusehen, die im Zuge konkreter Verwaltungsverfahren zur Wettbewerbsregulierung sowie sonstiger gesetzlich vorgesehener wirtschaftsaufsichtsrechtlicher Maßnahmen erforderlich sind oder die ein Anlass sein können, ein derartiges Verwaltungsverfahren von Amts wegen einzuleiten.

2.6. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

2.7. Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 30. April 2003