TE Vwgh Erkenntnis 2003/4/30 2001/13/0320

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bernard und die Hofräte Dr. Hargassner, Dr. Fuchs, Dr. Büsser und Dr. Mairinger als Richter, im Beisein der Schriftführerin MMag. Ginthör, über die Beschwerde der H OEG in W, vertreten durch Dr. Walter Panzer, Rechtsanwalt in 1020 Wien, Praterstraße 9/6, gegen den Bescheid der Finanzlandesdirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland vom 21. November 2001, Zl. RV/612-06/2001, betreffend Dienstgeberbeitrag zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen und Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag für den Zeitraum der Jahre 1996 bis 1998, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von 332 EUR binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die beschwerdeführende OEG ist Rechtsnachfolgerin der S GmbH (im Folgenden: GmbH), welche mit Beschluss der Generalversammlung vom 22. September 1999 durch Übertragung des Unternehmens auf die Beschwerdeführerin umgewandelt wurde.

Im Ergebnis einer Lohnsteuerprüfung wurden der Beschwerdeführerin mit Bescheid des Finanzamtes vom 21. Mai 2001 Dienstgeberbeiträge zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen und Zuschläge zum Dienstgeberbeitrag für Vergütungen vorgeschrieben, die die GmbH ihren beiden wesentlich beteiligten Geschäftsführern in den Jahren 1996 bis 1998 gewährt hatte. Den Prüfungsunterlagen ist zu entnehmen, dass die Geschäftsführervergütungen im Jahr 1996 jeweils 180.000 S, im Jahr 1997 jeweils 188.000 S und im Jahr 1998 jeweils 130.000 S betragen haben.

Der dagegen erhobenen Berufung wurde mit dem angefochtenen Bescheid keine Folge gegeben. Die belangte Behörde vertrat dazu im Ergebnis die Auffassung, die Beschäftigung der beiden Geschäftsführer weise ungeachtet ihrer gleichzeitigen Eigenschaft als Mehrheitsgesellschafter mit Ausnahme der Weisungsgebundenheit sonst alle Merkmale eines Dienstverhältnisses im Sinne des § 47 Abs. 2 EStG 1988 auf, weshalb sie im Sinne der Bestimmung des § 41 Abs. 2 FLAG in der ab dem Jahre 1994 anzuwendenden Fassung Dienstnehmer seien. Dies habe die Pflicht der GmbH ausgelöst, von den diesen Gesellschaftern geleisteten Vergütungen den Dienstgeberbeitrag samt Zuschlag abzuführen. Für das (alleinige) Berufungsvorbringen, bei den in Rede stehenden Bezügen habe es sich um auf die Kalendermonate verteilte Gewinnanteile gehandelt, sei die Beschwerdeführerin jeglichen Beweis schuldig geblieben. Worin in monatlichen Auszahlungen der Geschäftsführerbezüge (z.B. im Jahr 1998 pro Monat und Geschäftsführer je 10.000 S und zweimal im Jahr pro Geschäftsführer 15.000 S) eine direkte Abhängigkeit vom Geschäftsergebnis erblickt werden könne, werde selbst in der Berufung nicht ausgeführt. Das Tragen eines Unternehmerrisikos sei solcherart nicht erkennbar.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die dagegen erhobene Beschwerde erwogen:

Zur Auslegung der in der Vorschrift des § 41 Abs. 2 und 3 FLAG angeführten Bestimmung des § 22 Z. 2 Teilstrich 2 EStG 1988 nach Erfolglosigkeit der vom Verwaltungsgerichtshof gestellten Anfechtungsanträge vor dem Verfassungsgerichtshof sei zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zu den Fällen wesentlich beteiligter Geschäftsführer ergangenen hg. Erkenntnisse vom 23. April 2001, 2001/14/0054 und 2001/14/0052, vom 10. Mai 2001, 2001/15/0061, und vom 18. Juli 2001, 2001/13/0072 und 2001/13/0063, verwiesen. Wie den Gründen der genannten Erkenntnisse entnommen werden kann (§ 43 Abs. 2 Satz 2 VwGG), werden Einkünfte nach § 22 Z. 2 Teilstrich 2 EStG 1988 vom wesentlich beteiligten Geschäftsführer einer GmbH dann erzielt, wenn - bezogen auf die tatsächlich vorzufindenden Verhältnisse - feststeht,

.) dass der Gesellschafter-Geschäftsführer zufolge kontinuierlicher und über einen längeren Zeitraum andauernder Erfüllung der Aufgaben der Geschäftsführung in den Organismus des Betriebes seiner Gesellschaft eingegliedert ist,

.) dass ihn unter Bedachtnahme auf die Einnahmen- bzw. Ausgabenschwankungen kein ins Gewicht fallendes Unternehmerwagnis trifft und

.) dass er eine laufende, wenn auch nicht notwendig monatliche Entlohnung erhält.

Dass die hier betroffenen wesentlich beteiligten Gesellschafter nicht nur Aufgaben der (handelsrechtlichen) Geschäftsführung wahrgenommen haben, sondern weitaus überwiegend "im operativen Bereich der GmbH als Marktfahrer" tätig geworden sind, steht einer Übernahme der in der oben genannten Judikatur erarbeiteten Grundsätze im Beschwerdefall nicht entgegen, weil die Bestimmung des § 41 Abs. 2 FLAG und die Vorschrift des § 22 Z. 2 Teilstrich 2 EStG 1988 auf die Art der Tätigkeit des an der Kapitalgesellschaft wesentlich Beteiligten nicht abstellen. Entscheidend für die Erzielung von Einkünften nach § 22 Z. 2 Teilstrich 2 EStG 1988 ist das Vorliegen einer Beschäftigung des wesentlich Beteiligten für die Gesellschaft, welche die oben wiedergegebenen, von der Judikatur der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechtes entwickelten Kriterien erfüllt (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. Dezember 2001, 2001/13/0151).

Zum Vorbringen der Beschwerdeführerin über das Fehlen einer Weisungsgebundenheit der Geschäftsführer und die sich daraus ergebende Freiheit in der Gestaltung des Arbeitsablaufes genügt der Hinweis auf die eingangs angeführte Judikatur.

Wie im Verwaltungsverfahren werden auch in der Beschwerde die Bezüge der beiden Geschäftsführer als "auf die Kalendermonate verteilte Gewinnanteile aus der gemeinsamen operativen Tätigkeit, welche unter voller Tragung des Unternehmerrisikos vor Ort als Marktfahrer" erbracht worden sei, bezeichnet.

Wie der Verwaltungsgerichtshof wiederholt erkannt hat, ist für steuerliche Zwecke zwischen der Stellung als Geschäftsführer und jener als Gesellschafter zu unterscheiden. Als "Gehälter und sonstige Vergütungen jeder Art" im Sinne des § 22 Z. 2 Teilstrich 2 EStG 1988 kommen solche Zuwendungen nicht in Betracht, die ihre Wurzel nicht in der (Geschäftsführungs- oder sonstigen) Tätigkeit, sondern in der Gesellschafterstellung haben, weshalb Ausschüttungen jeder - auch verdeckter - Art nicht zur Bemessungsgrundlage für den Dienstgeberbeitrag (und den Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag) zählen (vgl. etwa das Erkenntnis vom 18. Juli 2001, 2001/13/0072). Im gegenständlichen Fall ergibt sich allerdings weder aus dem Vorbringen der Beschwerdeführerin im Verwaltungsverfahren noch aus der Aktenlage ein Anhaltspunkt für das - somit auf bloßer Behauptungsebene verbleibende - Vorbringen, die strittigen Beträge stellten Gesellschaftergewinne dar. Gegen das Vorliegen von (verdeckten) Gewinnausschüttungen sprechen sowohl die bilanzielle Behandlung der strittigen Beträge als "Personalkosten" als auch der in der Beschwerde betonte (eingangs behandelte) Einwand, bei den Zuwendungen an die Gesellschafter handle es sich nahezu ausschließlich um Entgelt für ihre Tätigkeit als Marktfahrer der GmbH.

Soweit das Vorbringen als Hinweis auf die Abhängigkeit der Entlohnung vom Unternehmenserfolg zu verstehen sein sollte, wird in der Beschwerde ebenso wenig wie im Verwaltungsverfahren aufgezeigt, nach welchen Kriterien die Vergütungen in konkreter Ausformung der Abhängigkeit vom Unternehmensgewinn bemessen worden wären.

Das Vorbringen, auf Grund der Buchhaltung sei periodisch "verprobt" worden, ob die ausbezahlten Akonti "im bisherigen Reingewinn" Deckung fänden, wurde zum einen im Verwaltungsverfahren nicht erstattet und steht zum anderen im Widerspruch zu den Gewinn- und Verlustrechnungen der GmbH. Nach der Aktenlage wurde etwa im Jahr 1996 nach gewinnmindernder Berücksichtigung der "Geschäftsführerbezüge" in Höhe von 360.000 S ein Jahresverlust von rund 240.000 S - bei Verlustvorträgen in beträchtlicher Höhe - erzielt. Zu sämtlichen Bilanzstichtagen der Streitjahre ergab sich ein so genanntes negatives Eigenkapital. Die ungeachtet der Verlustsituation der GmbH gewährten regelmäßigen Bezüge lassen ein einnahmenseitiges Unternehmerwagnis der Mehrheitsgesellschafter in ihrer Eigenschaft als (auch) im operativen Bereich tätige Geschäftsführer nicht erkennen. Zu der in der Beschwerde erwähnten Frage der Kostentragung im Vertretungsfall ist daran zu erinnern, dass es bei Beurteilung der Frage nach einem Unternehmerwagnis auf die tatsächlichen Verhältnisse ankommt. Dass Vertretungskosten tatsächlich nicht angefallen sind, räumt die Beschwerde (implizit) ein.

Die Beschwerde war somit gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 30. April 2003