TE Vwgh Beschluss 2003/5/6 AW 2003/04/0010

Der Verwaltungsgerichtshof hat über den Antrag der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse, vertreten durch F & S, Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, der gegen den Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 7. Februar 2003, Zl. 11N-72/02-84, betreffend Nachprüfungsverfahren (mitbeteiligte Parteien: 1. A AG in Wien, vertreten durch S & Partner, Rechtsanwälte; 2. B AG), erhobenen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, den Beschluss gefasst:

Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG wird dem Antrag nicht stattgegeben.

Mit Spruchpunkt IV. des Bescheides des Bundesvergabeamtes (BVA) vom 7. Februar 2003 wurde wie folgt abgesprochen:

"Es wird festgestellt, dass die mit Telefax der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse an die B AG erfolgte Zuschlagserteilung vom 16.12.2002, 22.39 Uhr, nichtig ist. Das darüber hinausgehende Begehren der A AG, festzustellen, dass die mit Schreiben der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse an die B AG erfolgte Zuschlagerteilung vom 16.12.2002 nichtig ist und mit diesem Schreiben kein zivilrechtlich wirksamer Vertrag zwischen der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse und der B Telekom AG über die Anmietung von Standleitungen für den Daten- und Sprachverkehr sowie ein Backup Netzes ... der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse zu Stande gekommen ist, wird zurückgewiesen."

Mit der gegen diesen Bescheid an den Verwaltungsgerichtshof erhobenen, zur hg. Zl. 2003/04/0048 protokollierten Beschwerde wurde der Antrag verbunden, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Begründet wird dieser Antrag wie folgt:

"...

V. Zur Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung

Weiters wird das Begehren gestellt, gegenständlicher Beschwerde aufschiebende Wirkung gem § 30 Abs 2 VwGG zuzuerkennen.

Der gegenständlich angefochtene Bescheid gereicht ausschließlich zum unverhältnismäßigen Nachteil der Beschwerdeführerin, ohne einen aus Rechtsschutzüberlegungen berechtigten Vorteil zugunsten der ersten mitbeteiligten Partei aufzuweisen. Zwingende öffentliche Interessen stehen der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht entgegen.

Die Zuerkennung ist aus folgenden Gründen zulässig und begründet:

V.1. Vollzugsfähigkeit des angefochtenen Bescheides

1. Voraussetzung für die Stattgebung eines Aufschiebungsbegehrens ist somit zunächst, dass der bekämpfte Bescheid einem 'denkbaren Vollzug' gegenüber der Beschwerdeführerin zugänglich ist (VwGH 16.10.1990, AW Zl 90/19/0160). Unter Berufung auf die Gesetzmaterialien zur VwGG-Nov 1976 geht der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung von der Möglichkeit der 'Umsetzung eines Bescheides in die Wirklichkeit' aus (Mayer, B-VG 19972, § 30 VwGG 11.1 mwN).

2. Der angefochtene Bescheid greift unmittelbar und nachteilig in die Rechtssphäre der Beschwerdeführerin ein. Die gegenständlich bescheidmäßig festgestellte angebliche Nichtigkeit der von Seiten der Beschwerdeführerin vorgenommenen Zuschlagserteilung bewirkt eine damit einhergehende Rechtsunsicherheit, wodurch die ordnungs- und planmäßige Auftragsdurchführung in einem hohen Grad gefährdet wird. Der Beschwerdeführerin entsteht bei weiterem Bestand des angefochtenen Bescheides nicht bloß ein wirtschaftlicher Schaden, sondern ist auch die Erfüllung der ihr als Sozialversicherungsträger gesetzlich übertragenen Aufgaben gefährdet.

Demnach wird deutlich, dass die Beschwerdeführerin durch den angefochtenen Bescheid gravierend in ihren Interessen berührt wird.

3. Der gegenständliche Feststellungsbescheid bildet die Grundlage für nachfolgende der Beschwerdeführerin zum Nachteil gereichende Gerichtsverfahren und ist demnach einem Vollzug zugänglich. Der Feststellungsbescheid entfaltet denkmöglich bindende Wirkung für ein allfälliges Zivilverfahren, sodass dem Bescheid grundsätzlich aufschiebende Wirkung zuerkannt werden kann. Auch der Verfassungsgerichtshof hat im Zusammenhang mit einem Feststellungsbescheid über die Rechtswidrigkeit der Vergabe entschieden, dass 'nach Abwägung aller berührten Interessen für die Beschwerdeführerin kein unverhältnismäßiger Nachteil zu erblicken' ist (vgl. VfGH B 2300/95 vom 14.09.1995). Aus diesem Beschluss ist ersichtlich, dass auch der Verfassungsgerichtshof grundsätzlich davon ausgegangen ist, dass Feststellungsbescheide einer aufschiebenden Wirkung zugänglich sind. Er hat den Antrag nicht mangels Vollzugsfähigkeit des Bescheides zurückgewiesen, sondern eine Interessensabwägung vorgenommen.

Im Ergebnis ist festzuhalten, dass der angefochtene Bescheid daher einem denkbaren Vollzug zugänglich ist (VwGH 16.10.1990, AW Zl 90/19/0160).

V.2. Unverhältnismäßiger Nachteil für die Beschwerdeführerin bei Vollzug des angefochtenen Bescheides

Bei einer Vollziehung des Bescheides durch neuerliche Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung sowie Vornahme einer neuerlichen Zuschlagserteilung ist die Beschwerdeführerin in ihrer wirtschaftlichen und rechtlichen Sphäre massiv beeinträchtigt. Der Beschwerdeführerin entsteht ohne Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ein unverhältnismäßiger Nachteil insbesondere dadurch, dass die bereits ordnungsgemäß beauftragte Leistungserbringung in rechtswidriger Weise durch den angefochtenen Bescheid mit Rechtsunsicherheit belast wird. Die erste mitbeteiligte Partei könnte gestützt auf den angefochtenen Bescheid zivilrechtliche Ansprüche gegen die Beschwerdeführerin geltend machen und damit den erteilten Zuschlag bekämpfen.

Darüber hinaus würde bei Verzögerungen oder Unterbrechungen die Ausführung der vergabegegenständlichen Leistungen vereitelt, zumal die zweite mitbeteiligte Partei aus wirtschaftlichen und rechtlichen Gründen nicht gehalten ist, in einem solchen Fall den Vertrag weiter in der vereinbarten Form zu erfüllen. Dies würde jedoch - neben den zivilrechtlichen Ansprüchen gegen die Beschwerdeführerin - zu einer erheblichen Verzögerung bei der Vertragserfüllung und sohin auch zu einem konkret bezifferbaren finanziellen Schaden in Höhe von EUR 128.916,63 führen (vgl. zur detaillierten Aufstellung der Schadenshöhe Beilage ./19, Seite 24- 26).

Eine verzögerte oder vereitelte Ausführung der vergabegegenständlichen Leistungen stellt auch die gesetzliche Aufgabenerfüllung der Beschwerdeführerin in Frage. Als Sozialversicherungsträger hat die Beschwerdeführerin die ihr nach dem ASVG übertragenen gesetzlichen Aufgaben zu erfüllen: Die vergabegegenständlichen Leistungen müssen jedenfalls umgehend wie beauftragt durchgeführt werden, zumal die Einrichtung des Datenleitungsnetzes eine zwingende technische Voraussetzung ist, um die notwendigen Kapazitäten zur automationsunterstützten Leistungserbringung an die Versicherten zur Verfügung zu stellen. Bei einer weiteren Verzögerung des Ausführungsbeginns können die gesetzlichen Aufgaben mangels technischer Kapazität der Datenleitungen nicht im gebotenen Ausmaß erfüllt werden.

Somit steht im Ergebnis fest, dass ohne Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Vollzug des rechtswidrigen Bescheides der belangten Behörde einen unverhältnismäßigen Nachteil für die Beschwerdeführerin gem § 30 Abs 2 VwGG mit sich bringt.

V.3. Keine entgegenstehenden zwingenden öffentlichen Interessen

Eine Beschwerde ist dann nicht der aufschiebenden Wirkung zugänglich, wenn der Zuerkennung 'zwingende öffentliche Interessen' entgegenstehen. Im Sinne der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind darunter 'besonders qualifizierte öffentliche Interessen, die eine sofortige Umsetzung des angefochtenen Bescheides in die Wirklichkeit zwingend gebieten' zu verstehen (Mayer, B-VG 19972, § 30 VwGG 1.1 mwN)

Zwingende öffentliche Interessen stehen der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gegenständlich nicht entgegen. Im Gegenteil erfordern die öffentlichen Interessen geradezu eine Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung.

Ein Interesse an der Aufrechterhaltung einer rechtswidrigen Behördenentscheidung kann bei der Prüfung zwingender öffentlicher Interessen nicht berücksichtigt werden. Insbesondere dann nicht, wenn einem solch zweifelhaften Interesse das Interesse an der Erfüllung eines bereits geschlossenen Vertrages im Sinn der Gewährleistung der Rechtssicherheit gegenübersteht, dies insbesondere in Hinblick auf die von der Beschwerdeführerin zu erbringenden gesetzlich übertragenen Aufgaben.

V.4. Abwägung aller berührten Interessen

Der unverhältnismäßige Nachteil für die Beschwerdeführerin ist nach den Ausführungen in Punkt V. dieser Beschwerde offenkundig. Demgegenüber wird die Beschwerdeführerin durch die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht besser gestellt als durch die Aufhebung des Bescheides selbst. Die erste mitbeteiligte Partei wird durch die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht benachteiligt. Ihr steht zivilgerichtlicher Rechtsschutz zur Verfügung, der gegenständlich als adäquat anzusehen ist.

Zwingende öffentliche Interessen stehen der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht entgegen. Unter der gebotenen Abwägung der berührten Interessen würden daher die ins Kalkül zu ziehenden Nachteile der Beschwerdeführerin an der Aufrechterhaltung der einstweiligen Verfügung unverhältnismäßig schwerer wiegen als das Interesse der belangten Behörde. Dritten Personen - wie der ersten mitbeteiligten Partei - können aus der Bewilligung der aufschiebenden Wirkung keinerlei Nachteile erwachsen, da die rechtliche Grundlage zur Erlassung einer Einstweiligen Verfügung nach Zuschlagserteilung gem § 113 Abs 3 BVergG 1997 ohnehin nicht besteht.

Es sind die Voraussetzungen für die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gem § 30 Abs 2 VwGG gegeben, worauf die Beschwerdeführerin einen Rechtsanspruch hat (VwGH 27.9.1957, AW Zl 2276/56; 15.2.1968, AW Zl 772/67).

Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die Voraussetzungen für die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gem § 30 Abs 2 VwGG gegeben sind und stellt die Beschwerdeführerin den Antrag, der vorliegenden Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

..."

Die belangte Behörde sprach sich in ihrer Stellungnahme vom 16. April 2003 sowie in ihrer Äußerung vom 28. April 2003 gegen die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung aus; ebenso hat die erstmitbeteiligte Partei in ihrer Stellungnahme vom 23. April 2003 beantragt, dem Antrag der Beschwerdeführerin auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht stattzugeben.

Dem mir der gegen den hier angefochtenen Bescheid vor dem Verfassungsgerichtshof (parallel) erhobenen Beschwerde verbundene Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung hat der Verfassungsgerichtshof mit Beschluss vom 26. März 2003, B 475/03- 2, keine Folge gegeben.

Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG hat der Verwaltungsgerichtshof auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, insoweit dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung aller berührten Interessen mit dem Vollzug oder mit der Ausübung der mit Bescheid eingeräumten Berechtigung durch einen Dritten für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.

Feststellungsbescheide unterliegen in der Regel zwar keinem unmittelbaren Vollzug, sind aber gleichwohl im Rahmen ihrer normativen Wirkung verbindlich und daher insoweit einem mittelbaren Vollzug zugänglich, dies insbesondere auch in jenen Fällen, in denen ein Feststellungsbescheid einen Rechtsverlust für die Partei bedeutet (vgl. etwa den hg. Beschluss vom 19. April 2001, Zl. AW 2001/08/0013, und die dort zitierte Vorjudikatur).

Es kann dahingestellt bleiben, ob "die gegenständlich bescheidmäßig festgestellte angebliche Nichtigkeit" nicht bloß deklarativen Charakter hat, weil das BVergG 1997 die Nichtigkeit eines entgegen § 109 Abs. 8 bzw. § 53a Abs. 2 BVergG 1997 erteilten Zuschlages ex lege anordnet und daher, wie die erstmitbeteiligte Partei meint, die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht bewirken könne, dass die Nichtigkeit der Zuschlagserteilung "ausgesetzt" werde, der bekämpfte Bescheid insofern an der rechtlichen Position der Antragstellerin nichts ändere.

Auch für den Fall, dass die gegenständliche Feststellung im Rahmen ihrer normativen Wirkung verbindlich und einem mittelbaren Vollzug zugänglich sein sollte, lässt das Vorbringen der Antragstellerin konkrete, durch entsprechende Bescheinigungsmittel untermauerte Angaben vermissen, die in nachvollziehbarer Weise eine erforderliche Quantifizierung eines ihr - für die Dauer des Beschwerdeverfahrens - drohenden, bei der Interessensabwägung nach § 30 Abs. 2 VwGG zu ihren Gunsten ausschlagenden Nachteils ermöglichen würden. Es trifft nämlich etwa nicht zu, dass schon jeder mögliche, irreversible Nachteil für die Interessenlage eines Antragstellers bei der Interessensabwägung zu seinen Gunsten ausschlagen müsste; es müssen vielmehr nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes alle berührten Interessen (gegeneinander) abgewogen werden, um in einem nächsten Schritt entscheiden zu können, ob mit dem Vollzug für den (Beschwerdeführer und) Antragsteller ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre (vgl. etwa den hg. Beschluss vom 18. November 1999, Zl. AW 99/03/0074).

Es liegt nun im öffentlichen Interesse, dass ein effektiver Vergaberechtsschutz gewährleistet werden soll. Insoweit ist nämlich daran zu erinnern, dass die Richtlinie 89/665, wie aus der ersten und der zweiten Begründungserwägung hervorgeht, die auf einzelstaatlicher Ebene und auf Gemeinschaftsebene vorhandenen Mechanismen zur Sicherung der tatsächlichen Anwendung der Gemeinschaftsrichtlinien im Bereich des öffentlichen Auftragswesens vor allem dann verstärken soll, wenn Verstöße noch beseitigt werden können. Zu diesem Zweck werden die Mitgliedsstaaten im Artikel 1 Abs. 1 der Richtlinie auch verpflichtet, sicher zu stellen, dass rechtswidrige Entscheidungen wirksam und möglichst rasch überprüft werden können. Angesichts dieser im öffentlichen Interesse gelegenen Zielsetzung ist auf dem Boden des bloß allgemein gehaltenen Antragsvorbringens nicht zu finden, dass durch einen (allfälligen) mittelbaren Vollzug der gegenständlichen Feststellung für die (Beschwerdeführerin und) Antragstellerin ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre. So wird die Gefährdung der "Erfüllung der .... (Antragstellerin) als Sozialversicherungsträger gesetzlich übertragenen Aufgaben" nicht näher dargelegt, sondern nur allgemein behauptet, dass eine verzögerte oder vereitelte Ausführung der vergabegegenständlichen Leistungen die gesetzliche Aufgabenerfüllung in Frage stelle. Warum die vergabegegenständlichen Leistungen "jedenfalls umgehend wie beauftragt durchgeführt werden" bzw. warum "bei einer weiteren Verzögerung des Ausführungsbeginns ... die gesetzlichen Aufgaben mangels technischer Kapazität der Datenleitungen nicht im gebotenen Ausmaß erfüllt werden" könnten, wird nicht näher ausgeführt.

Ebenso hat es die Antragstellerin unterlassen, worauf die erstmitbeteiligte Partei zutreffend hinweist, konkret zu behaupten, welchen möglichen zivilrechtlichen Ansprüchen sie sich auf Grund des angefochtenen Bescheides ausgesetzt erachte. Dass die bekämpfte Feststellung eine solche über die Rechtswegigkeit des Vergabeverfahrens (vgl. §§ 122 und 125 BVergG 1997) sei, wird nicht behauptet, was die erstmitbeteiligte Partei ebenfalls zutreffend geltend macht.

Dem Antrag war daher nicht stattzugeben.

Wien, am 6. Mai 2003