TE Vwgh Erkenntnis 2003/5/8 2000/06/0013

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident DDr. Jakusch und die Hofräte Dr. Händschke, Dr. Bernegger, Dr. Waldstätten und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Hofer, über die Beschwerden

1. des G und 2. der EU in R einerseits und 3. des P und 4. der AB in R andererseits, alle vertreten durch Dr. Gerhard O. Mory, Rechtsanwalt in 5020 Salzburg, Wolf-Dietrich-Straße 19, gegen die Bescheide der Salzburger Landesregierung (zu 1. und 2.) vom 14. Dezember 1999, Zl. 1/02-28.227/64-1999, und (zu 3. und 4.) vom 16. Dezember 1999, Zl. 1/02-28.227/65-1999, beide betreffend Einwendungen gegen ein Bauvorhaben (mitbeteiligte Parteien: 1. N und 2. HB in R, und 3. Marktgemeinde R, vertreten durch Dr. Wolfgang Berger und Dr. Josef W. Aichlreiter, Rechtsanwälte in 5020 Salzburg, Sterneckstraße 55), zu Recht erkannt:

1. Die Beschwerde gegen den erstangefochtenen Bescheid wird als unbegründet abgewiesen.

Der Erst- und die Zweitbeschwerdeführerin haben dem Land Salzburg Aufwendungen in der Höhe von EUR 332,-- je zur Hälfte binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

2. Der zweitangefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Salzburg hat dem Drittbeschwerdeführer und der Viertbeschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.089,68 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Zur Vorgeschichte wird auf das hg. Erkenntnis vom 3. September 1998, Zl. 95/06/0212, verwiesen. Daraus geht hervor, dass die erst- und die zweitmitbeteiligte Partei (im Folgenden: Bauwerber), Eigentümer näher bezeichneter Grundstücke im Gemeindegebiet der mitbeteiligten Gemeinde, hinsichtlich ihres darauf befindlichen Hauses mit Eingabe vom 24. März 1986 um die Baubewilligung für die Dachstuhlanhebung sowie um die Erteilung der Ausnahmegenehmigung zur Unterschreitung des gesetzlichen Mindestabstandes gemäß § 25 Abs. 8 des Salzburger Bebauungsgrundlagengesetzes - BGG angesucht hatten. Dieses Bauansuchen blieb erfolglos.

Mit Eingabe vom 15. Juni 1993 brachten sie neuerlich ein Bauansuchen ein, mit dem sie die Bewilligung für die Anhebung des Dachstuhles, für die Unterschreitung des gesetzlichen Mindestabstandes sowie für den Ausbau des Dachgeschoßes zu Wohnzwecken für das sich auf der Gp. 690/3, 663/2 und 192 befindliche Wohnhaus beantragten. Mit dieser Eingabe wurden auch - unter Beibehaltung des Deckblattes der Planunterlagen vom 24. März 1986 - Pläne sowie eine Baubeschreibung und der bereits im ersten Bauverfahren beigebrachte Lage- und Höhenplan vorgelegt. Am 2. September 1993 fand infolge des abgeänderten Bauansuchens eine mündliche Verhandlung statt, in der der bautechnische Amtssachverständige betreffend die Planunterlagen feststellte, dass einzelne Kotierungen - insbesondere jene, die sich auf den geneigten Geländeverlauf bezögen - irreführend erschienen. Im Übrigen gelangte der Amtssachverständige zu dem Ergebnis, dass das beantragte Bauprojekt unter Einhaltung bestimmter Auflagen bewilligungsfähig sei. Die Beschwerdeführer erhoben im Rahmen dieser mündlichen Bauverhandlung im Wesentlichen folgende Einwände: Die im Verhältnis zu dem ursprünglichen Bauansuchen von 1986 nunmehr beantragten Projektsänderungen führten insgesamt zu einer weiteren Verschlechterung und Zunahme der sich aus dem Projekt ergebenden nachteiligen Folgen für sie. Einerseits halte das eingereichte Projekt den gesetzlichen Mindestabstand nicht ein und es seien die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach § 25 Abs. 8 BGG nicht gegeben. Andererseits widersprächen die baulichen Maßnahmen den Vorschriften über die zulässige Bebauungshöhe insoweit, als im Fall ihrer Ausführung infolge mangelnder Besonnung eine den menschlichen Gesundheitsbedürfnissen entsprechende Wohnnutzung durch die Nachbarn nicht mehr möglich wäre. Weiters bestehe ein Widerspruch des Projektes zur Bauplatzerklärung, durch welchen gleichfalls die subjektiven Rechte der Nachbarn betroffen würden. Die Bauwerber ergänzten infolge des Verhandlungsergebnisses die Einreichpläne im Sinne der vom Bausachverständigen bemängelten Punkte. Der Bausachverständige gelangte zum Ergebnis, dass die Austauschpläne "im Wesentlichen" entsprächen.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde vom 27. April 1994 wurde den Bauwerbern sowohl die Bewilligung zur Unterschreitung des gesetzlichen Mindestabstandes gemäß § 25 Abs. 8 BGG als auch die baubehördliche Bewilligung für die Anhebung des Dachstuhles und den Ausbau des Dachgeschoßes unter Vorschreibung bestimmter Auflagen erteilt. In der Begründung führte der Bürgermeister u.a. aus, dass eine Erhöhung der Dachtraufe durch das Vorhaben nicht eintrete. Ein Herabfallen von Schnee und Regenwässern auf das Grundstück der Dritt- und Viertbeschwerdeführer sei - insbesondere auch angesichts der verfügten Auflagen - nicht zu erwarten. Es sei auch nicht zu erkennen, inwieweit die in der Bauplatzerklärung festgelegte maximale Traufenhöhe von 8 m auf die umliegende Bebauung keinen Bedacht nehmen solle, da beispielsweise das Objekt der Erst- und Zweitbeschwerdeführer um ein Geschoß höher sei und die Baulichkeit der dritt- und viertbeschwerdeführenden Parteien drei Geschoße aufweise.

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung wiederholten die Beschwerdeführer die bereits im Rahmen der mündlichen Verhandlung vorgebrachten Einwendungen. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach § 25 Abs. 8 BGG seien keinesfalls erfüllt. Weder stellte es eine unbillige Härte für die erst- und die zweitmitbeteiligten Parteien dar, wenn sie den gegenständlichen Dachausbau nicht durchführen könnten, noch wäre es "dringend erforderlich", zur Wahrung der Funktion des verfahrensgegenständlichen Wohnhauses den Dachgeschoßausbau mit Anhebung der Dachtraufe durchzuführen. Darüber hinaus habe sich die Baubehörde erster Instanz nicht in ausreichendem Maße mit den nachteiligen Auswirkungen der Baumaßnahmen für die Beschwerdeführer auseinander gesetzt. Die bewilligte ausnahmsweise Unterschreitung des gesetzlichen Mindestabstandes stehe außerdem in Widerspruch zu den Festlegungen in der Bauplatzerklärung.

Mit Bescheid vom 24. Februar 1995 wies die Gemeindevertretung der mitbeteiligten Gemeinde die Berufung der Beschwerdeführer als unbegründet ab. Die Berufungsbehörde berief sich in ihrer Begründung im Wesentlichen auf das Gutachten des bautechnischen Amtssachverständigen, der dargelegt habe, dass die Errichtung von Zubauten zum Zwecke der Schaffung zusätzlichen Wohnraumes in Form selbstständiger Baukörper nicht möglich sei. Die von den Berufungswerbern aufgeworfenen Fragen seien im erstinstanzlichen Verfahren ausreichend behandelt worden und es sei daher der erstinstanzlichen Behörde betreffend die Bewilligung der Unterschreitung des Mindestabstandes gemäß § 25 Abs. 8 BGG im Ergebnis zu folgen. Die für die Beurteilung entscheidenden Maße seien den Einreichunterlagen in der dem erstinstanzlichen Bescheid zu Grunde liegenden Ausführung, wie auch die Beurteilung durch den bautechnischen Sachverständigen ergeben habe, zu entnehmen und daher für die zu treffende Entscheidung ausreichend. Die Schaffung von zusätzlichem Wohnraum durch Errichtung eines selbstständigen Baukörpers wäre nicht möglich bzw. mit unverhältnismäßig hohem Aufwand verbunden gewesen. Ohne Kniestockerhöhung wäre dies aber nicht zu erreichen zu gewesen. Im gegenständlichen Objekt wohnten derzeit zwei Familien, in absehbarer Zeit sei der Zuzug der Großeltern vorgesehen. Der durch die baulichen Maßnahmen zu deckende dringende Bedarf sei daher gegeben.

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Vorstellung wiederholten die Beschwerdeführer ihr Vorbringen betreffend die unzulässige Bewilligung gemäß § 25 Abs. 8 BGG und hinsichtlich des Widerspruches der zugelassenen Abstandsunterschreitung zur Festlegung in der Bauplatzerklärung.

Mit Bescheid vom 5. September 1995 wies die Salzburger Landesregierung die Vorstellung als unbegründet ab. Zum Vorstellungsvorbringen betreffend die Unterschreitung des gesetzlichen Mindestabstandes führte die belangte Behörde aus, dass der Behörde bei der Beurteilung der Frage, ob ein Ausnahmefall vorliege, ein individueller Beurteilungsspielraum offen bleibe. Eine Überprüfung des Bescheides dahingehend, ob das Ermessen im Hinblick auf die Annahme des Ausnahmefalles und der Ausnahmewürdigkeit im Sinne des Gesetzes gehandhabt worden sei, müsse anhand des Bescheides möglich sein, ansonsten liege ein wesentlicher Verfahrensmangel vor. Bei der Beurteilung des Vorliegens der Voraussetzungen des § 25 Abs. 8 BGG hätten sich die Behörden erster und zweiter Instanz auf das schlüssige Gutachten des bautechnischen Amtssachverständigen gestützt bzw. die Frage der "unbilligen Härte" aus einer Gesamtschau unter Bedachtnahme auf die Umstände des konkreten Einzelfalles beurteilt. Die Behörden hätten eine Interessenabwägung zutreffend vorgenommen und die behaupteten Nachteile der Erst- und Zweitbeschwerdeführer mit den Vorteilen der Ausnahmewerber abgewogen.

Dieser Bescheid wurde mit dem bereits genannten hg. Erkenntnis vom 3. September 1998, Zl. 95/06/0212, gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Der Verwaltungsgerichtshof begründete seine Entscheidung damit, dass es sich bei der Entscheidung gemäß § 25 Abs. 8 des Salzburger BGG, wonach die Unterschreitung der in § 25 Abs. 3 leg. cit. normierten Abstände ausnahmsweise zugelassen werden könne, um eine Ermessensentscheidung der Baubehörde handle. Die Voraussetzungen für die Ermessensübung nach § 25 Abs. 8 lit. a bis d leg. cit. müssten kumulativ vorliegen, als Ausnahmeregelung sei die Bestimmung streng auszulegen. Wenn die Baubehörden die Beurteilung der Frage des Vorliegens der Voraussetzungen des § 25 Abs. 8 lit. a BGG - aufbauend auf einem Gutachten des hochbautechnischen Amtssachverständigen - damit begründet hätten, dass im bestehenden Gebäude derzeit zehn Personen eine Nutzfläche von etwa 150 m2 bewohnten und daher die Schaffung zusätzlichen Wohnraumes notwendig wäre, so sei dies keine taugliche Begründung der Ermessensentscheidung der Baubehörde, weil § 25 Abs. 8 lit. a BGG nicht dahingehend verstanden werden könne, dass die "Funktion" eines Wohnhauses im Sinne dieser Bestimmung auch durch die Anzahl der das Haus de facto bewohnenden Personen bestimmt werde. Auch sei dem Umstand, ob ein Ausbau des Dachgeschoßes vor den gegenständlichen Baumaßnahmen bewilligt gewesen sei, keine Bedeutung beigemessen worden. Allenfalls könne dann davon gesprochen werden, dass die gegenständlichen Baumaßnahmen zur Erhaltung oder zeitgemäßen Wahrung der Funktion des Gebäudes im Sinne des § 25 Abs. 8 lit. a BGG erforderlich wären, wenn die Funktion des bewilligten Gebäudes bislang bereits durch die Eigenschaft als Wohnhaus mit ausgebautem Dachgeschoß gegeben gewesen wäre. Die Vergrößerung der Wohnfläche zähle hingegen nicht zur zeitgemäßen Wahrung der Funktion eines als Wohnhaus dienenden Gebäudes im Sinne dieser Bestimmung. Auch sei nicht nachprüfbar dargelegt worden, ob das Ziel der Ausbaumaßnahmen der Mitbeteiligten nicht auch durch einen südseitigen Zubau erreicht werden könne. Im Verfahren nach § 25 Abs. 8 BGG sei aber sehr wohl entscheidungswesentlich, ob die zeitgemäße Wahrung der Funktion des Gebäudes auch auf andere Weise erreicht werden könne. Wäre dies nämlich der Fall, so fehlte es an der Voraussetzung des § 25 Abs. 8 lit. a BGG.

Die Aufhebung des Vorstellungsbescheides der belangten Behörde vom 5. September 1995 hinsichtlich der erst- und zweitbeschwerdeführenden Parteien begründete der Verwaltungsgerichtshof damit, es wäre verkannt worden, dass diese Beschwerdeführer in Bezug auf die Höhe des gegenständlichen Projekts nach § 9 Abs. 1 lit. g Sbg BauPolG, insbesondere aus den Vorschriften betreffend die Höhe und die Lage der Bauten am Bauplatz subjektive Rechte auf Einhaltung der Vorschriften über die Gebäudehöhe ableiten könnten. Die belangte Behörde hätte sich daher nicht damit begnügen dürfen zu prüfen, ob der Seitenabstand im Sinne des § 25 Abs. 3 BGG zum Grundstück der erst- und zweitbeschwerdeführenden Parteien hin eingehalten werde. Sie hätte vielmehr die Ausübung des Planungsermessens bei der Festsetzung der Gebäudehöhe in der Bauplatzerklärung zu überprüfen gehabt, was sie jedoch unterlassen habe.

Im fortgesetzten Verfahren führte die belangte Behörde in der Angelegenheit am 14. Dezember 1998 eine mündliche Verhandlung durch. Die Beschwerdeführer erstatteten Stellungnahmen und legten das Gutachten eines hochbautechnischen Sachverständigen vor, zu dem ein Amtssachverständiger eine Äußerung erstattete. Auch wurden sachverständige Stellungnahmen des Amtes der Salzburger Landesregierung zur Frage einer durch das gegenständliche Vorhaben bewirkten Beschattung des Gebäudes der erst- und zweitbeschwerdeführenden Parteien sowie zu allfälligen gesundheitlichen Auswirkungen einer dadurch bewirkten Einschränkung der Besonnung erstattet. Auch nahm der Amtssachverständige zu dem von den Beschwerdeführern vorgelegten hochbautechnischen Privatgutachten Stellung.

Mit dem zur Zl. 2000/06/0013 angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 14. Dezember 1999 wurde die Vorstellung der erst- und zweitbeschwerdeführenden Parteien gemäß § 80 Abs. 4 der Salzburger Gemeindeordnung 1994 neuerlich abgewiesen. Diese Entscheidung wurde im Wesentlichen damit begründet, dass die erst- und zweitbeschwerdeführenden Parteien die Beeinträchtigung der Besonnung ihres Wohnhauses durch das gegenständliche Bauvorhaben nur als Teil der bei Festlegung der Gebäudehöhe gemäß § 11 Abs. 1 zweiter Satz BGG zu beachtenden "gesundheitlichen Belange" geltend machen könnten. Der Abstand des Doppelhauses der Bauwerber zu dem Grundstück der erst- und zweitbeschwerdeführenden Parteien sei in der Bauplatzerklärung der Bezirkshauptmannschaft Z vom 16. Mai 1989 durch eine Baufluchtlinie festgelegt worden. Die Höchsthöhe des obersten Gesimses (Dachtraufe) des Bauwerkes sei mit 8 m festgelegt worden. Es sei weiters festgelegt worden, dass offene Bebauung erfolgen müsse und dass hinsichtlich der Abstände zu den Grenzen des Bauplatzes die Bestimmungen des § 25 BGG einzuhalten seien. Somit sei die Festlegung in der zitierten Bauplatzerklärung der Bezirkshauptmannschaft Z unter Bedachtnahme auf § 11 Abs. 1 BGG, insbesondere der gesundheitlichen Belange, gesetzmäßig erfolgt und sei das Planungsermessen bei der Festsetzung der Gebäudehöhe in der Bauplatzerklärung nicht gesetzwidrig ausgeübt worden. Die zitierte Baufluchtlinie weise einen Abstand vom Objekt der erst- und zweitbeschwerdeführenden Parteien von 14 m auf, somit seien bei weitem die in § 25 Abs. 3 BGG vorgeschriebenen Mindestabstände eingehalten. Die mit dem gegenständlichen Vorhaben bewirkte Traufenanhebung wirke sich auf das Haus der erst- und zweitbeschwerdeführenden Parteien im Hinblick auf die natürliche Belichtung - wie vom Sachverständigen dargelegt - nicht wesentlich aus. Wie von der Sachverständigen nachgewiesen, seien keinerlei gesundheitliche Schäden für die Gäste oder für die ständigen Bewohner des Hauses und keinerlei die Gesundheit beeinträchtigende Wirkungen zu erwarten.

Mit dem zur Zl. 2000/06/0017 von den dritt- und viertbeschwerdeführenden Parteien angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 16. Dezember 1999 wurde auch deren Vorstellung gegen den Bescheid der Gemeindevertretung der Marktgemeinde R vom 24. Februar 1995 neuerlich als unbegründet abgewiesen. Den zweitangefochtenen Bescheid begründete die belangte Behörde im Wesentlichen damit, dass die anlässlich der mündlichen Verhandlung am 14. Dezember 1998 von der belangten Behörde als Zeugen einvernommenen Personen angegeben hätten, als Kinder im Dachgeschoß gewohnt zu haben, wobei der Zugang zu den beiden Dachgeschoßen durch die vorhandenen Stiegenaufgänge nur etwa 1,5 m betragen hätte, weshalb die Räume der Dachgeschoße nur in gebückter Haltung betreten hätten werden können. An den jeweiligen Außenseiten des Daches hätte der Dachraum auf Grund der Steile des Daches an den jeweiligen Außenflächen nur jeweils eine Höhe von etwa 80 cm aufgewiesen; im Dachgeschoß wäre kein Badezimmer vorhanden gewesen. Durch das Anheben der Traufen sei - wie vom hochbautechnischen Amtssachverständigen bestätigt - im Bereich der Stiegenaufgänge die ursprüngliche Durchgangshöhe von etwa 1,5 m auf ein Maß von 2,10 m erhöht worden. Die seitlichen kleinen "Kammerl" mit den ursprünglichen Maßen an der Außenwand mit einer Kniestockhöhe von 0,8 m seien wesentlich höher geworden. Dadurch sei es möglich geworden, einen Abstellraum sowie ein Badezimmer einzubauen. Daraus sei für die belangte Behörde schlüssig nachvollziehbar, dass mit dem Anheben der Dachtraufe keine zusätzlichen Räume oder ein neuer Bauteil, der im gegenständlichen Bauvorhaben benötigt worden sei, geschaffen worden, sondern es seien lediglich bestehende Räumlichkeiten verbessert worden. Die Raumhöhen entsprächen nun den Forderungen des § 24 BauTG und es seien diese Räume so zeitgemäß hergestellt worden, dass sie als Wohnräume im Dachgeschoß genutzt werden könnten. Es sei für die Behörde nachgewiesen, dass gemäß § 25 Abs. 8 lit. a BGG im konkreten Fall die Einhaltung des Mindestabstandes eine unbillige Härte darstellte, wenn der bestehende Bau nicht in einer zur Erhaltung oder zeitgemäßen Wahrung seiner Funktion dringend erforderlichen Weise hätte geändert werden können.

Das gegenständliche Dachgeschoß sei immer schon als Wohnraum verwendet worden, auch werde in diesem Zusammenhang auf den Bewilligungsbescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde R verwiesen, worin keine nähere Aussage zu den Verwendungszwecken der Räumlichkeiten, die bereits damals im Dachgeschoß vorhanden gewesen seien, getroffen worden sei. Die bauliche Ausstattung dieser Räumlichkeiten mit Balkonen und das nachfolgende Verhalten der Baubehörde, welche im Zuge der baupolizeilichen Überprüfung die Übereinstimmung des tatsächlich ausgeführten Baus mit seiner Bewilligung, die damals auch nach Aussage der zeugenschaftlich einvernommenen Personen bereits als Wohn- und Aufenthaltsräume genützt worden seien, diese Nutzung nicht als bewilligungslos oder bewilligungswidrig beanstandet habe, ließen keinen vernünftigen Zweifel daran aufkommen, dass diese Nutzung nach dem Bescheidwillen der damaligen Bewilligung entsprochen habe. Die Baubehörde habe diese Nutzung nur nicht explizit ausgesprochen, was aber durchaus der damals üblichen Verwaltungspraxis entsprochen habe. Zur Frage der Notwendigkeit der Schaffung zeitgemäßer Einrichtungen werde auf die Auflistung des hochbautechnischen Amtssachverständigen anlässlich der mündlichen Verhandlung am 14. Dezember 1998 verwiesen, wo für das gesamte Haus jeweils getrennt für Erdgeschoß, Obergeschoß und Dachgeschoß "nur je ein Badezimmer im Erdgeschoß" vorhanden gewesen sei. Damit ergebe sich schlüssig, dass die Notwendigkeit der Schaffung zeitgemäßer Einrichtungen, die zu einem Wohnhaus gehörten, nämlich die Situierung eines zweiten Badezimmers im Dachgeschoß, welche im konsentierten Bestand nicht vorhanden gewesen sei und somit den beantragten Ausbau rechtfertige, vorgelegen sei.

Hinsichtlich der Frage, ob ein südseitiger Zubau technisch bzw. rechtlich möglich sei oder nicht, werde ebenfalls auf das Gutachten des hochbautechnischen Amtssachverständigen verwiesen, wonach ein südseitiger Anbau insbesondere die Organisation der Grundrisse hinsichtlich Belichtung und Belüftung sowie der inneren Zusammenhänge im Haus beeinträchtige. Auch bei der Beurteilung dieser Frage sei auf der Grundlage des Gutachtens des hochbautechnischen Sachverständigen davon auszugehen, dass ein allfälliger südseitiger Anbau auf Grund der beengten Verhältnisse nur durch eine weitere Abstandsunterschreitung zu verwirklichen gewesen wäre. Die Beurteilung eines allfälligen Zubaues erübrige sich jedoch für die Vorstellungsbehörde insoferne, als nunmehr schlüssig nachgewiesen worden sei, dass durch die Dachstuhlanhebung keine zusätzlichen Räume geschaffen, sondern lediglich die vorhandenen Räumlichkeiten in ihrer Funktion adaptiert, verbessert und der zeitgemäßen Wahrung ihrer Funktion angepasst worden seien.

Hinsichtlich der Frage, ob die zeitgemäße Wahrung der Funktion des Gebäudes auch auf andere Weise - nämlich einen für die Nachbarn schonenderen Ausbau des Dachgeschoßes - hätte erreicht werden können, werde ebenfalls auf das schlüssige Gutachten des hochbautechnischen Amtssachverständigen verwiesen. Dieser gehe in seinem Gutachten detailliert auf die Ausführung der Durchgangshöhe im Bereich des Stiegenhauses ein und untersuche hiebei mehrere Varianten (Erhöhung der Pfetten, Entfernung von konstruktiven Elementen im unteren Bereich, Einschneiden der Treppe nach unten sowie Einbau einer Dachgaupe über dem Zugangsbereich zum Dachgeschoß). In diesem Zusammenhang werde auch auf das von den Beschwerdeführern vorgelegte Privatgutachten eingegangen, in dem lediglich allgemeine Behauptungen enthalten seien, ohne dass für die Behörde in nachvollziehbarer Weise die Richtigkeit dieser Aussagen objektiv beurteilt hätte werden können.

Die umfangreichen und sich ständig wiederholenden Einwendungen der dritt- und viertbeschwerdeführenden Parteien erwiesen sich somit als nicht schlüssig und würden sowohl durch die zeugenschaftliche Einvernahme der Bewohner des gegenständlichen Objektes als auch durch das schlüssige Gutachten des hochbautechnischen Amtssachverständigen widerlegt, weshalb ihre diesbezüglichen Ausführungen ins Leere gingen.

Die belangte Behörde komme daher zum Schluss, dass die in § 25 Abs. 8 lit. a bis d BGG taxativ aufgezählten Voraussetzungen kumulativ für die Erteilung der angestrebten Abstandsnachsicht vorlägen und somit die Ermessensausübung der Baubehörde nicht gesetzwidrig erfolgt sei.

Gegen diese Bescheide richten sich die vorliegenden Beschwerden mit dem Begehren, sie infolge Rechtswidrigkeit aus einem der Gründe des § 42 Abs. 2 VwGG aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, erstattete Gegenschriften und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerden. Auch die mitbeteiligte Marktgemeinde erstattete Gegenschriften.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 11 Abs. 1 des Salzburger Bebauungsgrundlagengesetzes - BGG, LGBl. Nr. 69/1968, i.d.F. LGBl. Nr. 79/1985, lautete (außer Kraft getreten am 1. März 1993):

"Mindest- und Höchsthöhe der Bauten

§ 11

     (1) Unter der Mindesthöhe der Bauten (§ 3 Abs. 4 lit f) ist

nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen jene Höhe zu verstehen,

die von einem Bau nicht unterschritten, und unter der Höchsthöhe

der Bauten (§ 3 Abs. 4 lit. f) ist nach Maßgabe der folgenden

Bestimmungen jene Höhe zu verstehen, die von einem Bau nicht

überschritten werden darf. Diese Höhen sind unter Bedachtnahme auf

die nach anderen Rechtsvorschriften bestehenden Höhenbegrenzungen

und die besonderen örtlichen Erfordernisse, insbesondere im

Hinblick auf die gesundheitlichen Belange sowie gegebenenfalls auf

die Erhaltung oder Gestaltung eines charakteristischen Ortsbildes,

festzulegen

     a)        für den höchsten Punkt des Baues und

     b)        für das oberste Gesimse oder die oberste Dachtraufe.

Ist die Höhenfestsetzung durch die Anzahl der Geschoße bestimmt, gilt dies für das jeweilige oberste Gesimse oder die jeweilige oberste Dachtraufe."

§ 33 Abs. 2 erster Satz des Salzburger Raumordnungsgesetzes 1992 - ROG 1992, LGBl. Nr. 98, lautet:

"Bauhöhe

§ 33 ...

(2) Die Bauhöhe ist unter Bedachtnahme auf die nach anderen Rechtsvorschriften bestehenden Höhenbegrenzungen und die besonderen örtlichen Erfordernisse festzulegen; dabei ist insbesondere auf gesundheitliche Aspekte sowie gegebenenfalls auf die Erhaltung oder Gestaltung eines charakteristischen Ortsbildes einzugehen."

§ 25 Abs. 8 des Salzburger Bebauungsgrundlagengesetzes, LGBl. Nr. 69/1968, i.d.F. LGBl. Nr. 99/1992, lautet:

"Lage der Bauten im Bauplatz

§ 25

...

(8) Die für die Baubewilligung zuständige Behörde kann auf Antrag die Unterschreitung der in den Abs. 3 und 4 festgesetzten Abstände durch Bescheid ausnahmsweise zulassen, wenn

a) die Einhaltung nach der besonderen Lage des Einzelfalles für den Ausnahmewerber eine unbillige Härte darstellt, wie etwa, wenn bestehende Bauten nicht in einer zur Erhaltung oder zeitgemäßen Wahrung ihrer Funktion dringend erforderlichen Weise geändert werden könnten oder die bauliche Ausnutzbarkeit der Grundfläche ausgeschlossen oder wesentlich beeinträchtigt wäre;

     b)        benachbarte Grundstücke oder Bauten und Anlagen

nicht erheblich beeinträchtigt werden, insbesondere nicht ihre

Bebaubarkeit bzw. das gewährleistete und erforderliche Tageslicht

verlieren oder in diesen Belangen wesentlich beeinträchtigt werden;

     c)        insgesamt der Vorteil des Ausnahmewerbers größer

ist als der Nachteil für die benachbarten Grundstücke, Bauten und

Anlagen und

     d)        die Lage des Baues sich nicht aus einem

Bebauungsplan ergibt.

Die Ausnahme kann mit der Baubewilligung verbunden werden. Parteien sind die Parteien des Baubewilligungsverfahrens. Jede Ausnahme ist der Aufsichtsbehörde zur Kenntnis zu bringen. Bei der Festlegung der Lage der Bauten in einem Bebauungsplan kann in sinngemäßer Anwendung der vorstehenden Voraussetzungen eine Unterschreitung der Abstände gemäß Abs. 4 festgelegt werden."

Zum erstangefochtenen Bescheid:

Die erst- und zweitbeschwerdeführenden Parteien halten den erstangefochtenen Bescheid im Wesentlichen deswegen für rechtswidrig, weil die belangte Behörde entgegen dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 3. September 1998 die Ausübung des Planungsermessens bei der Festsetzung der Gebäudehöhe in der Bauplatzerklärung in Wahrheit nicht durchgeführt habe. Sie habe verkannt, dass mit dem gegenständlichen Projekt die Anhebung der beiden Dachtraufen bzw. des Dachstuhls zu zusätzlichen Beschattungen ihres Wohnhauses führe.

Hinsichtlich dieser Beschwerdeführer hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 3. September 1998 ausgeführt, dass sich die belangte Behörde nicht damit hätte begnügen dürfen zu prüfen, ob der Seitenabstand im Sinne des § 25 Abs. 3 BGG eingehalten ist, sondern die Ausübung des Planungsermessens durch die Gemeindebehörden bei der Festsetzung der Gebäudehöhe in der Bauplatzerklärung zu überprüfen gehabt hätte.

Im gegenständlichen Beschwerdeverfahren hat der Verwaltungsgerichtshof daher zu beurteilen, ob die belangte Behörde dieser Verpflichtung im Grunde des § 63 Abs. 1 VwGG nachgekommen ist.

Auszugehen war hiebei davon, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes den Nachbarn - also den erst- und zweitbeschwerdeführenden Parteien - zwar im Verfahren über die Bauplatzerklärung keine Parteistellung zukam, es ihnen jedoch frei stand, in dieser Hinsicht ihnen zustehende subjektiv-öffentliche Rechte mit Einwendungen im Baubewilligungsverfahren geltend zu machen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 26. April 2002, Zl. 2000/06/0160, m.w.N.).

Wenn die belangte Behörde - wie auch die Beschwerdeführer - davon ausgehen, dass im Beschwerdefall an Stelle des § 33 Abs. 2 ROG 1992 die Bestimmung des insofern wortgleich formulierten § 11 Abs. 1 zweiter Satz BGG anzuwenden sei, so ist dazu auszuführen, dass § 11 BGG (ebenso wie die §§ 4 bis 10 BGG) mit Art. I Z. 2 der Bebauungsgrundlagengesetz-Novelle 1992, LGBl. Nr. 99, aufgehoben wurde und diese Aufhebung zufolge Art. II Abs. 1 der genannten Novelle gleichzeitig mit dem Raumordnungsgesetz 1992 gemäß § 46 Abs. 1 ROG 1992 am 1. März 1993 in Kraft trat. § 11 BGG ist daher im vorliegenden Verwaltungsverfahren, das am 15. Juni 1993 eingeleitet wurde, nicht anzuwenden (§ 45 Abs. 11 ROG 1992 bezüglich der Fortführung anhängiger Baubewilligungsverfahren nach den früheren Rechtsvorschriften kam nicht zur Anwendung). Dadurch können die erst- und zweitbeschwerdeführenden Parteien jedoch nicht in Rechten verletzt sein, weil die Regelungsinhalte der beiden Bestimmungen - bezogen auf den vorliegenden Fall - identisch sind.

Die Gemeindebehörden hatten zu beurteilen, ob die Bauhöhe des gegenständlichen Vorhabens "unter Bedachtnahme auf die nach anderen Rechtsvorschriften bestehenden Höhenbegrenzungen und die besonderen örtlichen Erfordernisse" zulässig ist, wobei sie "insbesondere auf gesundheitliche Aspekte sowie gegebenenfalls auf die Erhaltung oder Gestaltung eines charakteristischen Ortsbildes einzugehen" hatten. Dabei hatten die Gemeindebehörden Planungsermessen zu üben. Sie haben dieses Ermessen (mit dem Hinweis auf die Gebäudehöhe der Nachbargebäude) in noch erkennbarer Weise geübt. Der belangten Behörde, die sich nach Einholung von neuerlichen Sachverständigengutachten mit dem Ausmaß und den Auswirkungen der gegenständlichen Dachtraufenanhebung auf die Besonnung des Hauses der erst- und zweitbeschwerdeführenden Parteien und damit im Zusammenhang auf die Gesundheit der Bewohner und auf das Ortsbild auseinander gesetzt und dergestalt die Ermessensübung durch die Baubehörden überprüft hat, ist bei Erlassung des erstangefochtenen Bescheides kein Rechtsirrtum unterlaufen. Die Erst- und Zweitbeschwerdeführer haben keine stichhaltigen Argumente aufgezeigt, welche die Feststellung der belangten Behörde, nachteilige Auswirkungen auf die Gesundheit im Sinne des § 33 Abs. 5 ROG 1992 seien zu verneinen, in Frage zu stellen geeignet (gewesen) wären.

Die Beschwerde gegen den erstangefochtenen Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

2. Zum zweitangefochtenen Bescheid:

Die dritt- und viertbeschwerdeführenden Parteien halten den zweitangefochtenen Bescheid im Wesentlichen deswegen für rechtswidrig, weil die belangte Behörde zu Unrecht davon ausgegangen sei, das Dachgeschoß des Hauses der Bauwerber wäre in der ursprünglichen Baubewilligung des Bürgermeisters aus 1956 zur Wohnnutzung bewilligt gewesen. Die diesbezüglichen Pläne enthielten nämlich keinerlei Darstellungen, aus denen dies hervorginge. Auch habe die belangte Behörde verkannt, dass die tatsächliche Benutzung des Dachgeschoßes als Wohnraum für die Beurteilung gemäß § 25 Abs. 8 lit. a BGG nicht maßgeblich sei. Die belangte Behörde habe sich auch nicht mit den von diesen Beschwerdeführern im Verwaltungsverfahren ins Treffen geführten Varianten eines Dachbodenausbaus, die zu einer geringeren Beeinträchtigung ihrer Interessen geführt hätten, ausreichend auseinander gesetzt, eine Traufenanhebung sei nicht notwendig gewesen. Auch könne das Ziel der mitbeteiligten Parteien durch einen südseitigen Zubau erreicht werden, was die belangte Behörde ebenfalls verkannt habe.

Gemäß § 25 Abs. 8 Salzburger BGG kann die Unterschreitung der in § 25 Abs. 3 leg. cit. normierten Abstände ausnahmsweise zugelassen werden. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fällt die Gewährung einer solchen Ausnahme in das Ermessen der Baubehörde, wobei die Voraussetzungen für die Ermessensübung nach § 25 Abs. 8 lit. a bis d leg. cit. gegeben sein müssen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 3. Dezember 1981, Slg. Nr. 10.607/A). Dabei ist zu beachten, dass diese Voraussetzungen kumulativ vorliegen müssen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 11. April 1991, Zl. 91/06/0039). Der Nachbar hat ein subjektiv-öffentliches Recht darauf, dass eine Ausnahme nach § 25 Abs. 8 leg. cit., welche seine Interessenssphäre berührt, nur bei Vorliegen aller gesetzlichen Voraussetzungen nach einer im Sinne des Gesetzes gelegenen Ermessensübung und in einem von wesentlichen Mängeln freien Verfahren erteilt wird (vgl. das hg. Erkenntnis vom 3. Dezember 1981, Slg. Nr. 10.607/A). Als Ausnahmeregelung ist § 25 Abs. 8 BGG streng auszulegen (vgl. das im Beschwerdefall für die belangte Behörde gemäß § 63 Abs. 1 VwGG bindende Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 3. September 1998, Zl. 95/06/0212).

Ermessensentscheidungen sind auch dadurch charakterisiert, dass ihr Inhalt nicht vorausbestimmt ist und grundsätzlich mehrere Entscheidungsmöglichkeiten gegeben sind, welche gleichermaßen gesetzmäßig sind, sofern die Behörde von ihrem Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat. Dabei kommt das Recht der Ermessensübung nur jener Behörde zu, die zur Entscheidung in der Sache selbst berufen ist. Der Aufsichtsbehörde steht demnach in Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches der Gemeinden, wozu auch die im Rahmen der Entscheidung über den Bauantrag gebotene Anwendung des § 25 Abs. 8 BGG gehört, im Zuge des Vorstellungsverfahrens nach Art. 119a Abs. 5 B-VG und § 80 Abs. 4 der Salzburger Gemeindeordnung 1994 ein Recht zur Ermessensübung nicht zu. Die Parteien des Verwaltungsverfahrens können jedoch gegen eine im eigenen Wirkungsbereich der Gemeinde getroffene Entscheidung einwenden, dass die Behörde von ihrem Ermessen nicht im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht habe. Trifft dieser Vorwurf zu, dann ist der in Handhabung des Ermessens ergangene Bescheid rechtswidrig, selbst dann, wenn die Voraussetzungen für eine Ermessensentscheidung gegeben waren. Die Aufsichtsbehörde hat demnach im Vorstellungsverfahren sowohl die Voraussetzungen für die Ermessensübung zu prüfen als auch eine Ermessenskontrolle vorzunehmen (vgl. das hg. Erkenntnis Slg. Nr. 9300/A), ohne selbst Ermessen zu üben. Es ist der Aufsichtsbehörde verwehrt, selbst anlässlich einer gerechtfertigten Aufhebung des Bescheides der obersten Gemeindeinstanz wegen einer nicht im Sinne des Gesetzes gelegenen Ermessensübung die Gemeinde in der Begründung des Vorstellungsbescheides an eine bestimmte andere Ermessensübung zu binden, ausgenommen den Fall, es könnte bei der gegebenen Sachlage nur eine bestimmte Ermessensübung als im Sinne des Gesetzes gelegen angesehen werden, was unter Umständen dann der Fall sein könnte, wenn von vornherein für die Ermessensübung nur zwei Alternativen bestehen. (vgl. zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom 9. Mai 1979, Zl. 971/75, 116/79, Slg. Nr. 9834/A). Anderseits ist es der Aufsichtsbehörde aber ebenso verwehrt, mangelhafte Entscheidungsgrundlagen im Verfahren vor den Gemeindebehörden zu supplieren und - ausgehend von eigenen, unterschiedlichen Sachverhaltsfestellungen - die Ermessensentscheidung selbst zu treffen, außer es liegt ein Fall vor, in dem bei der gegebenen Sachlage nur eine bestimmte Ermessensübung als im Sinn des Gesetzes gelegen angesehen werden kann und die Gemeindebehörden - im Hinblick auf die Ermessensentscheidung - im Ergebnis ohnehin die allein richtige Entscheidung getroffen haben (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Oktober 1981, Zl. 3266/79, Slg. 10.571/A).

Dies hat die belangte Behörde bei Erlassung des zweitangefochtenen Bescheides verkannt. Soweit sie vom Bescheid der Gemeindevertretung der mitbeteiligten Marktgemeinde vom 24. Februar 1995 etwa hinsichtlich der Frage, ob das gegenständliche Dachgeschoß vormals zur Wohnbenutzung bewilligt war und hinsichtlich der Frage, ob durch das Vorhaben eine Vergrößerung der Wohnfläche erfolgte, abweichende Annahmen trifft und sich mit dem Studium verschiedener Dachgeschoßausbauvarianten befasst, ist ihr dies als Vorstellungsbehörde zwar grundsätzlich nicht verwehrt. Allerdings hat die belangte Behörde ihre Überprüfungsbefugnis als Vorstellungsbehörde dadurch überschritten, dass sie - aufbauend auf den von ihr getroffenen, von den Feststellungen der Gemeindebehörden abweichenden Annahmen -

im Ergebnis selbst eine Ermessensübung in Anwendung des § 25 Abs. 8 BGG vornahm. Die belangte Behörde hat nicht ausgeführt, dass auf der Basis des von ihr erstmals festgestellten Sachverhaltes nur eine bestimmte Ermessensübung als im Sinn des Gesetzes gelegen angesehen werden kann, und solches ist auch für den Verwaltungsgerichtshof nach der Lage des Falles nicht zu erkennen.

Der zweitangefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben, wobei dahingestellt bleiben kann, ob die von der belangten Behörde getroffenen Feststellungen zutreffend waren.

Die Kostenentscheidungen beruhen auf den §§ 47 ff VwGG i.V.m. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2001, BGBl. II Nr. 501. Wien, am 8. Mai 2003