TE Vwgh Erkenntnis 2003/5/14 2001/08/0139

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bernard und die Hofräte Dr. Müller, Dr. Sulyok, Dr. Strohmayer und Dr. Köller als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Müller, über die Beschwerden des GB in W, zur hg. Zl. 2001/08/0139, vertreten durch Mag. Martin Spernbauer, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Schubertring 6, gegen

1. den auf Grund eines Beschlusses des Ausschusses für Leistungsangelegenheiten ausgefertigten Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien vom 4. Juli 2001, Zl. LGSW/Abt. 10-AlV/1218/56/2001-6286, betreffend Widerruf und Rückforderung von Notstandshilfe (2001/08/0139), und

2. die Schreiben der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien vom 18. März 2002, 18. November 2002 und 22. November 2002, betreffend Rückersatz von Leistungen,

1. zu Recht erkannt:

Die Beschwerde zur hg. Zl. 2001/08/0139 wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund (Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit) Aufwendungen in der Höhe von EUR 332,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

2. den Beschluss gefasst:

Die Beschwerde zur hg. Zl. 2002/08/0277 wird zurückgewiesen.

Der Beschwerdeführer bezieht seit 1993 Geldleistungen aus der Arbeitslosenversicherung. Am 29. Jänner 1998 meldete er beim Magistrat der Stadt Wien (Magistratisches Bezirksamt für den 4./5. Bezirk) das Gewerbe eines Versicherungsagenten an. Im Antrag auf Zuerkennung von Notstandshilfe mit dem am 18. Februar 1999 ausgegebenen Formblatt bejahte er die Fragen nach der Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit sowie nach der Zurücklegung bzw. dem Ruhen des Gewerbes (Ich war bzw. bin selbständig erwerbstätig (z.B. Gewerbebetrieb, Werkvertrag, freiberufliche Tätigkeit). Benötigen Sie für diese Tätigkeit eine Gewerbeberechtigung? Wenn ja, haben Sie die Gewerbeberechtigung zurückgelegt oder als Ruhen des Gewerbes angemeldet?). Die Frage nach einem eigenen Einkommen verneinte er. Nach der (im Akt erliegenden) Nichtbetriebsmeldung vom 21. Jänner 1999 wird die erteilte Berechtigung seit 29. Jänner 1998 nicht ausgeübt.

In der Niederschrift vom 27. März 2000 vor dem Arbeitsmarktservice Versicherungsdienste (für den 5., 12., 13. und 23. Bezirk) zum Thema Erklärung über das Bruttoeinkommen sowie den Umsatz führte der Beschwerdeführer aus, dass er selbständig erwerbstätig sei. Er nahm zur Kenntnis, dass er den Einkommen- bzw. Umsatzsteuerbescheid binnen 14 Tagen ab Bescheiddatum unaufgefordert dem Arbeitsmarktservice vorzulegen habe. Unter einem wurden für das Jahr 1999 insgesamt Einnahmen von S 189.033,04 und Ausgaben von insgesamt S 208.098,42 erklärt. (Die Einnahmen und Ausgaben wurden auch für jedes Monat gesondert ausgewiesen.)

Im Einkommensteuerbescheid 1999 vom 29. August 2000 wurde der Gesamtbetrag der Einkünfte aus Gewerbebetrieb mit S 130.016,-- ausgewiesen. Hievon wurden in Abzug gebracht: Die Sonderausgaben (§ 18 EStG 1988), und zwar ein Viertel der Aufwendungen für Personenversicherungen, Wohnraumschaffung und -sanierung, Genussscheine und junge Aktien (Topf-Sonderausgaben) von S 6.879,-- , Verlustabzug von S 44.349,-- sowie außergewöhnliche Belastungen von S 24.980,-- (abzüglich eines Selbstbehaltes von S 2.363,--). Dies führte zu einem Einkommen von S 56.171,--.

Mit Bescheid der regionalen Geschäftsstelle vom 29. März 2001 wurde gemäß § 38 i.V.m. § 24 Abs. 2 die Zuerkennung der Notstandshilfe für den Zeitraum 18. Februar 1999 bis 24. Oktober 1999 und vom 20. Dezember bis 31. Dezember 1999 widerrufen und gemäß § 38 i.V.m. § 25 Abs. 1 AlVG der Beschwerdeführer zur Rückzahlung der unberechtigt empfangenen Notstandshilfe im Betrag von S 87.174,-- verpflichtet. In der Begründung wurde dazu nach Gesetzeszitaten ausgeführt, der Beschwerdeführer gelte in den genannten Zeiträumen nicht als arbeitslos, weil er auf Grund des vorliegenden Einkommensteuerbescheides 1999 nachweislich ein Einkommen über der Geringfügigkeitsgrenze erzielt habe.

Der Beschwerdeführer erhob Berufung. Darin führte er aus, er habe im Jahre 1999 mit seinem Büro Einnahmen in der Höhe von S 189.033,04 erzielt, damit seien jedoch Ausgaben in der Höhe von S 208.098,42 verbunden gewesen. Das ergebe einen Verlust von S 19.065,38. Bei den Büroausgaben habe er einen monatlichen Kredit und das Schulgeld der bei ihm lebenden Tochter sowie die Alimente für ein nicht bei ihm lebendes Kind berücksichtigt. Außer Acht gelassen habe er bei den Büroausgaben die Wohnungsmiete sowie die Betriebskosten für die Wohnung und die Aufwendungen für Essen und Kleidung für sich und seine Tochter. Aus einer (näher ausgeführten) Aufstellung ergebe sich, dass er nur in den Monaten Jänner, März und Juli einen Gewinn erzielt habe. Selbst das Finanzamt habe ein Jahreseinkommen in der Höhe von S 56.171,-- angenommen. Dieser Betrag ergebe ein monatliches Einkommen von S 4.680,92. Dieses Monatseinkommen liege minimal über der Geringfügigkeitsgrenze. Hiebei sei jedoch nicht berücksichtigt, dass diese Grenze höher sei, wenn er alleine für ein Kind sorgen müsse und für ein weiteres Alimente zu zahlen habe. Er habe für das Jahr 1999 Notstandshilfe im Betrag von S 87.174,-- erhalten. Wenn man genau rechne, komme man zu dem Ergebnis, dass er mit Hilfe dieses Betrages "gerade durchgekommen" sei. Es sei ihm dabei zu Hilfe gekommen, dass er für die bei ihm lebende Tochter monatlich S 1.000,-- Unterhaltszahlungen erhalten habe und aus seiner Außendienstzeit bei einer Versicherung die für das AMS nicht relevanten Folgeprovisionen in der Höhe von S 4.550,-- erzielt habe. Zusätzlich habe er bei einer näher genannten Firma Reklame ausgetragen und dafür im Jahre 1999 S 33.943,-- erhalten. Er habe daher Totaleinnahmen von S 326.700,04 erzielt (Büroeinnahmen S 189.033,04, Folgeprovisionen S 4.550,--, Reklameaustragung S 33.943, Notstandshilfe S 87.174,-- sowie Alimente S 12.000,--). Zu den Büroausgaben von S 208.098,42 sei noch die Miete von S 51.000,--, Kosten für Gas und Licht von S 22.000,--, Aufwendungen für Essen, Trinken und Kleidung von S 48.000,-- hinzuzurechnen, sodass sich Gesamtausgaben für 1999 von S 329.098,42 ergeben.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 4. Juli 2001 gab die belangte Behörde dieser Berufung keine Folge. In der Begründung dieses Bescheides stellte die belangte Behörde zunächst nach Gesetzeszitaten das Verwaltungsgeschehen dar. Sodann führte sie aus, der Beschwerdeführer sei während des gesamten Jahres 1999 selbständig erwerbstätig gewesen. Die Einkünfte aus seinem Gewerbebetrieb hätten laut dem vorgelegten Einkommensteuerbescheid 1999 S 130.016,-- betragen. Abzüglich der Sonderausgaben in der Höhe von S 6.879,-- und der außergewöhnlichen Belastung verbleibe ein anrechenbares Jahreseinkommen in der Höhe von S 100.520,--. Ein Zwölftel dieses Jahreseinkommens ergebe ein monatliches Bruttoeinkommen von S 8.376,67. Dieses Bruttoeinkommen sei für die Beurteilung der Arbeitslosigkeit heranzuziehen. Gemäß § 12 Abs. 3 lit. b AlVG sei Arbeitslosigkeit während selbständiger Erwerbstätigkeit grundsätzlich ausgeschlossen. Nach § 12 Abs. 6 lit. c leg. cit. liege während selbständiger Erwerbstätigkeit Arbeitslosigkeit ausnahmsweise vor, wenn u.a. das Einkommen gemäß § 36a AlVG die Geringfügigkeitsgrenze nicht überschreite. Diese Grenze habe im Jahre 1999 monatlich S 3.899,-- betragen. Das errechnete Bruttoeinkommen habe diese Grenze bei weitem überschritten. Arbeitslosigkeit als Bezugsvoraussetzung sei daher nicht gegeben. Selbst wenn man mit dem Beschwerdeführer die Folgeprovisionen und die Erlöse für das Austragen der Reklame nicht als Einkommen werte, liege das übrige Einkommen dennoch über der Geringfügigkeitsgrenze. Der Verlustabzug laut Einkommensteuerbescheid sowie die Art des Verbrauches des Einkommens könne das anrechenbare Einkommen nach § 36a AlVG nicht mindern.

Die Rückforderung gründe sich auf § 25 Abs. 1 AlVG. Der Beschwerdeführer habe bei der Antragstellung am 18. Februar 1999 erklärt, die Gewerbeberechtigung zurückgelegt zu haben. Er habe dies durch die Vorlage einer Nichtbetriebsmeldung vom 21. Jänner 1999 und der Erklärung, keinerlei Einkommen zu erzielen, untermauert. Aus diesen Gründen sei ihm die Leistung ohne weitere Ermittlung eines Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit ausbezahlt worden. Eine rechtzeitige Meldung der selbständigen Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers sei nicht erfolgt. Erstmals in einer Niederschrift vom 11. November 1999 habe er eine Nebenbeschäftigung angegeben. Die für den Widerrufszeitraum zu Unrecht überwiesene Notstandshilfe sei daher wegen Verschweigung maßgebender Tatsachen (Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit) zurückzufordern gewesen. Darüber hinaus habe der Beschwerdeführer auch erkennen müssen, dass ihm während seiner selbständigen Tätigkeit mit entsprechendem Einkommen die Leistung aus der Arbeitslosenversicherung nicht zustehe. Schließlich sei die Rückforderung der zu Unrecht zuerkannten Notstandshilfe auch darauf zu stützen, dass der nachträglich ergangene Einkommensteuerbescheid 1999 ein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit ausweise, welches die Geringfügigkeitsgrenze übersteige.

In der Folge richtete die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien an den Beschwerdeführer ein Schreiben vom 18. März 2002 mit folgendem Inhalt:

"Rückersatz von Leistungen

1. Mahnung

Sehr geehrter Herr (Beschwerdeführer),

Es dürfte Ihrer Aufmerksamkeit entgangen sein, dass eine Forderung aus der Arbeitslosenversicherung gegen Sie in der Höhe von

EUR 2.896,05

aushaftet.

Wir ersuchen Sie daher, diesen Betrag mittels beiliegendem Erlagschein innerhalb einer Nachfrist von 14 Tagen auf das Postscheckkonto ... Bundessozialamt f. Wien, NÖ., BGL. einzuzahlen.

Bitte führen Sie bei einer Überweisung, die nicht unter Verwendung des angefügten Erlagscheines erfolgt, ihre Sozialversicherungsnummer und die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice an, da ansonsten eine Verrechnung zu Ihren Gunsten nicht oder nicht rechtzeitig erfolgen kann.

Falls Sie den offenen Betrag zwischenzeitig beglichen haben, betrachten Sie bitte dieses Schreiben als gegenstandslos."

Diese regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice richtete an den Beschwerdeführer ein inhaltsgleiches weiteres Schreiben vom 18. November 2002, welches mit Schreiben vom 22. November 2002 hinsichtlich der (zusätzlichen) Angabe eines Schillingbetrages richtig gestellt wurde.

In den gegen den Bescheid vom 4. Juli 2001 und die zuletzt genannten Schreiben gerichteten Beschwerden hält der Beschwerdeführer im Wesentlichen seinen oben dargestellten im Verwaltungsverfahren vorgetragenen Standpunkt aufrecht. Er beantragt, den Bescheid bzw. die Erledigungen wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte (zum Verfahren 2001/08/0139) die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Verbindung der Beschwerdeverfahren wegen ihres sachlichen und persönlichen Zusammenhanges darüber erwogen:

Zum Beschwerdeverfahren 2001/08/0139:

Voraussetzung für die Annahme von Arbeitslosigkeit - und somit gemäß § 38 AlVG auch für den Bezug von Notstandshilfe - ist, dass das (im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG zu verstehende) Beschäftigungsverhältnis, an welches die Arbeitslosenversicherungspflicht anknüpft, gelöst ist und eine neue Beschäftigung nicht gefunden wurde. Als Beschäftigung im zuletzt gemeinten Sinne ist jede mit einem Erwerbseinkommen verbundene Tätigkeit zu verstehen. Die belangte Behörde ging vom Vorliegen einer selbständigen Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers aus. Die Feststellung des Einkommens aus dieser Tätigkeit hat nach § 36a AlVG zu erfolgen. Unter dem Einkommen ist auf Grund des § 36a Abs. 2 AlVG das Einkommen gemäß § 2 Abs. 2 EStG 1988 in der jeweils geltenden Fassung zuzüglich der Hinzurechnungen gemäß Abs. 3, wobei § 36a Abs. 3 Z. 2 AlVG u.a. die Hinzurechnung der Beträge nach dem § 18 Abs. 1 Z. 4 sowie Abs. 6 und 7 EStG 1988, soweit sie bei der Ermittlung des Einkommens abgezogen wurden, vorsieht, zu verstehen.

Im Beschwerdefall bedeutet dies, dass dem im Einkommensteuerbescheid 1999 ausgewiesenen Einkommen von S 56.171,-

- sowohl der Verlustabzug gemäß § 18 Abs. 6 EStG 1988 als auch die Sonderausgaben, von diesen aber nur diejenigen nach § 18 Abs. 1 Z. 4 EStG 1988 (Genussscheine und junge Aktien), hinzuzurechnen sind. Der Einkommensteuerbescheid 1999 enthält jedoch keine Aufgliederung der Sonderausgaben gemäß § 18 Abs. 1 Z. 1 bis 4 EStG. Dies ist jedoch im Beschwerdefall ohne Belang, weil eine Einkommensberechnung nach § 36a AlVG anhand des steuerlichen Einkommens von S 56.171,-- zuzüglich des Verlustabzuges von S 44.349,-- (vgl. zur Hinzurechnung des Verlustabzuges etwa das hg. Erkenntnis vom 30. April 2002, 2002/08/0014) bereits ohne Hinzurechnung der Sonderausgaben gemäß § 18 Abs. 1 Z. 4 EStG 1988 ein Jahreseinkommen gemäß § 36a AlVG von S 100.520,-- ergibt. Zu diesem Ergebnis ist die belangte Behörde, wenngleich durch Vornahme einer vom § 36a AlVG abweichenden Rechenoperation gekommen. Dieses Jahreseinkommen führt zu einem rechnerischen monatlichen Bruttoeinkommen von S 8.376,67. Wenn die belangte Behörde unter Beachtung der monatlichen Geringfügigkeitsgrenze von S 3.899,-- im Streitjahr die Arbeitslosigkeit des Beschwerdeführers in diesem Zeitraum verneint hat, kann ihr nicht mit Erfolg entgegengetreten werden. Die belangte Behörde hat zu Recht die vom Beschwerdeführer auch noch in der Beschwerde geltend gemachten persönlichen Unterhaltskosten nicht in Abzug gebracht. Konnte die belangte Behörde aber auf Grund des Einkommensteuerbescheides 1999 nicht vom Vorliegen einer Arbeitslosigkeit des Beschwerdeführers im Streitjahr ausgehen, war die Zuerkennung der Notstandshilfe in diesem Jahr gesetzlich nicht begründet. Der Widerruf der Zuerkennung dieser Geldleistung erfolgt daher zu Recht.

Der Beschwerdeführer hat bei der Antragstellung am 18. Februar 1999 seine Erwerbstätigkeit dem Arbeitsmarktservice zwar bekannt gegeben, jedoch behauptet, dass die Berechtigung ruhe und dazu eine Bestätigung über die Nichtbetriebsmeldung vorgelegt. Eine Meldung der Wiederaufnahme der Tätigkeit ist nicht erfolgt. Der Bezug der Geldleistungen ist daher durch Verschweigung maßgeblicher Tatsachen herbeigeführt worden. Der Beschwerdeführer ist daher schon deshalb zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen verpflichtet.

Die Beschwerde gegen den Bescheid vom 4. Juli 2001 erweist sich als unbegründet und war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i. V.m. der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Zum Beschwerdeverfahren 2002/08/0277:

Mit den in Beschwerde gezogenen Schreiben hat das Arbeitsmarktservice aushaftende Forderungen aus der Arbeitslosenversicherung eingemahnt. Diese Mahnschreiben sind nicht in Bescheidform im Sinne der §§ 56 ff AVG (vgl. hiezu etwa das hg. Erkenntnis vom 16. Mai 2001, 2001/08/0046, 0047) ergangen. Entsprechend ihrer äußeren Form, aber auch nach ihrem Inhalt als Erinnerungen an die normative Wirkung des zu 2001/08/0139 angefochtenen Bescheides, somit als bloße Mitteilungen, sind sie keine Bescheide. Darüber hinaus wäre auch bei Bejahung der Bescheidqualität der Instanzenzug nicht erschöpft. Die gegen die Mahnschreiben erhobene Beschwerde war daher mangels Vorliegens eines anfechtbaren Substrates ohne weiteres Verfahren in einem nach § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Senat zurückzuweisen.

Wien, am 14. Mai 2003