TE Vwgh Erkenntnis 2003/5/20 2001/05/1123

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident DDr. Jakusch und die Hofräte Dr. Giendl, Dr. Kail, Dr. Pallitsch und Dr. Waldstätten als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Thalhammer, über die Beschwerde des DI Franz Schönthaler in Innsbruck, vertreten durch Dr. Erich Proksch, Rechtsanwalt in Wien XIII, Auhofstraße 1, gegen den Bescheid der Bauoberbehörde für Wien vom 28. Februar 2001, Zl. MD-VfR-B IV- 5/2000, betreffend Einwendungen gegen ein Bauvorhaben (mitbeteiligte Partei: Königreich Spanien, vertreten durch den Botschafter, dieser vertreten durch Dr. Wolfgang Spitzy, Dr. Esther Lenzinger, Rechtsanwälte in Wien III, Weyrgasse 8/5) zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in Höhe von EUR 332,-- und dem Mitbeteiligten in der Höhe von EUR 908,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die mitbeteiligte Partei ersuchte am 12. Mai 2000 beim Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 37 (im Folgenden: MA 37), unter Vorlage entsprechender Einreichpläne, um Erteilung der Baugenehmigung für die Errichtung eines Bürogebäudes mit Tiefgarage für die ständige Vertretung Spaniens bei den Internationalen Organisationen und der OSZE (Zubau zum bestehenden Botschaftsgebäude) auf dem in ihrem Eigentum stehenden Grundstück Nr. 403/1, KG Wieden, mit der Adresse Argentinierstraße 34/Theresianumgasse 21 (Eckparzelle). Der Zubau soll an der Front Argentinierstrasse die 11,75 m breite Lücke zum bestehenden Gebäude Argentinierstraße 36 schließen.

Laut Einreichplänen soll der Zubau neben dem Erdgeschoß weitere 6 Stockwerke umfassen. Die Errichtung der Dachkonstruktion erfolgt an der Front zur Argentinierstraße oberhalb der Fußbodenoberkante des als "5. Stock" bezeichneten Geschoßes (Höhe 17,00 m), wobei das Dach zunächst bis zu einer Höhe von 20,80 m eine Neigung von 70,8 Grad aufweist (bei einer fiktiven Dachneigung von 45 Grad entspräche dies einer Gebäudehöhe von 19,90 m) und von dort an die Dachneigung 45 Grad beträgt. Über einen Großteil der Länge des ersten Dachabschnittes sind Dachgauben eingelassen.

Aus den der mitbeteiligten Partei mit Bescheid vom 9. März 2000 bekannt gegebenen Bebauungsbestimmungen ergibt sich, dass die zu bebauende Liegenschaft in einer Schutz- und Wohnzone gelegen und für den vom Bauvorhaben betroffenen Liegenschaftsteil die Bauklasse III festgesetzt ist. In dem in westlicher Richtung angrenzenden Liegenschaftsteil, auf welchem sich das derzeitige Botschaftsgebäude befindet, ist die Bauklasse IV mit einer Beschränkung der Gebäudehöhe auf maximal 18,00 m vorgesehen.

Der Beschwerdeführer ist Miteigentümer der auf der anderen Straßenseite der Argentinierstraße gelegenen, bebauten Grundstücken (ONr. 39 bzw. 41-41a).

Nachdem er bereits mit Schreiben vom 15. und 16. Juni 2000 schriftlich Einwendungen erhoben hatte, sprach er sich auch bei der Bauverhandlung vom 19. Juni 2000, deren Gegenstand neben der Behandlung des Bauvorhabens auch die Bewilligung von Abweichungen des Projektes von den Bebauungsvorschriften war, gegen eine Bewilligung der Überschreitung der zulässigen Gebäudehöhe aus. Weiters brachte er vor, durch die vorgesehene Breite der Dachgauben mit 60 % der Länge der Gebäudefront sei eine wesentliche Abweichung geplant, die einer Aufstockung gleichkomme. Durch die Überschreitungen werde auch der Lichteinfall auf die Häuser Argentinierstraße 39-41 wesentlich verschlechtert.

Die Magistratsabteilung 19 (MA 19) hatte dazu bereits am 5. Mai 2000 aus architektonischer Sicht die Auffassung vertreten, dass gegen das Bauvorhaben gemäß § 85 BO kein Einwand erhoben werde. Auch einer Weiterbehandlung im Sinne des § 69 Abs. 1 lit. m, n und q könne zugestimmt werden, da das Interesse an der Gestaltung des örtlichen Stadtbildes nicht entgegenstehe.

Mit Bescheid vom 28. Juni 2000 erklärte der Bauausschuss der Bezirksvertretung für den 4. Bezirk hinsichtlich des von der Mitbeteiligten beantragten Bauvorhabens unter anderem die folgenden Maßnahmen für zulässig:

"Durch die Errichtung eines Zubaues an der Front Argentinierstraße darf die zulässige Gebäudehöhe von 16,00 m, durch die Weiterführung der Höhenlage des Hauptgesimses des Baubestandes an der Argentinierstraße um max. 1,83 m überschritten werden und durch die Übernahme der Dachneigung des Baubestandes an der Argentinierstraße um weitere max. 2,07 m (= insgesamt also um max. 3,90 m), an der Straßenfront auf einer Länge von 11,75 m überschritten werden.

(...)

Die an der Straßenfront des Zubaues an der Argentinierstraße angeordneten Dachgauben dürfen mehr als ein Drittel der Länge der betreffenden Gebäudefront in Anspruch nehmen.

Die Einwendungen der Anrainer (...) gegen die Überschreitung der zulässigen Gebäudehöhe und gegen die Herstellung von Dachgauben von mehr als einem Drittel der Länge der betreffenden Gebäudefront gemäß § 69 BO für Wien, werden als unbegründet abgewiesen."

Dieser Bescheid stützte sich auf § 69 BO. Die Behörde sei zu dem Schluss gekommen, dass durch den Zubau von den Bestimmungen des Flächenwidmungs- und Bebauungsplanes nur unwesentlich abgewichen werde. Die Errichtung des Zubaues an der Front Argentinierstraße erfolge nur über eine Frontlänge von ca. 11,75 m. Die zulässige Gebäudehöhe werde auf Grund der Lage des Gebäudes in einer Schutzzone "nur dem Baubestand teilweise entsprechend überschritten". Auf Grund der Stellungnahme der MA 19 vom 5. Mai 2000 werde zufolge des Interesses an der Gestaltung des örtlichen Stadtbildes in einer Schutzzone die Höhenlage des Hauptgesimses und nur die Dachneigung, nicht jedoch die Gesamthöhe des Mansarddaches (= des Baubestandes an der Argentinierstraße) bei dem bescheidgegenständlichen Zubau weitergeführt bzw. übernommen. Da die einzelnen Dachgauben in ihren Ausmaßen und in ihrem Abstand voneinander den Proportionen der Fenster der Hauptgeschoße sowie dem Maßstab des Gebäudes entsprechen müssten, dürften die Dachgauben mehr als ein Drittel der Länge der betreffenden Gebäudefront in Anspruch nehmen. Durch die Überschreitung der zulässigen Gebäudehöhe würden die Anrainer in ihren subjektiven Rechten nicht beeinträchtigt, da die Bebaubarkeit ihrer Grundflächen nicht vermindert und der konsensgemäße Baubestand auf ihren Liegenschaften, insbesondere der Lichteinfall, nicht beeinträchtigt werde. Bei Gebäuden in Schutzzonen sei gemäß § 78 BO die Einhaltung des Lichtprismas nicht zu prüfen.

Daraufhin wurde mit Bescheid der MA 37 vom 31. August 2000 das beantragte Bauvorhaben bewilligt.

Der Beschwerdeführer erhob Berufung. Die Baubehörde habe kein ordentliches Ermittlungsverfahren durchgeführt; der entscheidungsrelevante Sachverhalt sei nur mangelhaft ermittelt worden. Die bewilligten mehrfachen Überschreitungen der zulässigen Gebäudehöhe, insbesondere auch jene an der Front Argentinierstraße, würden den zwingenden Bestimmungen der §§ 81 ff BO widersprechen. Ganz offenbar unrichtig, weil § 81 Abs. 6 BO widersprechend, sei die Entscheidung hinsichtlich der Länge der Dachgauben.

Das von der belangten Behörde angeforderten Gutachten der MA 19 vom 9. Jänner 2001 lautet auszugsweise wie folgt:

"Städtebaulicher Befund

Das örtliche Stadtbild im Beurteilungsraum ist durch relativ stark alternierende Gebäudehöhen charakterisiert. Der Baubestand differiert zwischen dreigeschossigen relativ schmucklosen Wohnhäusern bis hin zu sechsgeschossigen reich gegliederten Gebäuden mit Mansarddächern aus der Zeit um die Jahrhundertwende.

Dadurch ergibt sich derzeit ein relativ uneinheitlicher Verlauf der Gebäudehöhe.

Das Bauvorhaben befindet sich innerhalb einer Schutzzone in der Argentinierstraße in einer bestehenden Baulücke. Rechts der Baulücke, im Eckbereich Argentinierstraße I Theresianumgasse, befindet sich die dreigeschossige "Ständige Vertretung Spaniens". Auf der linken Seite steht ein jugendstilartiges sechsgeschossiges Wohnhaus. Beide Häuser sind mit voluminösen Mansarddächern versehen.

...

Projektbeschreibung

Auf Grundlage der o. a. gesetzlichen Bestimmungen liegt dem gegenständlichen Bauvorhaben die gestalterische Absicht zu Grunde, diese Uneinheitlichkeit der Gebäudehöhenentwicklung auszugleichen, indem die Traufenhöhe des bestehenden Botschaftsgebäudes aufgenommen wird. Zudem wird die Dachneigung des Mansarddaches der Botschaft im Bereich des 1. Dachgeschosses übernommen. Diese Abweichungen reagieren somit ursächlich auf den Bestand des gegebenen örtlichen Stadtbildes. Das Projekt stellt dadurch eine maßstäblich adäquatere Überleitung zwischen den beiden Nachbarhäusern in der Argentinierstraße dar, wodurch insgesamt eine Beruhigung und Angleichung der Höhenentwicklung in diesem Bereich erzielt wird.

Zudem ist positiv zu vermerken, dass die beiden Feuermauern, die offensichtlich ein grundsätzliches gestalterisches Problem darstellen (siehe § 85 (1)), nunmehr fast vollständig abgedeckt werden, was ebenfalls zu einer Aufwertung des örtlichen Stadtbildes beiträgt.

Schluss

Das gegenständliche Projekt stellt einen positiven Beitrag zur einheitlichen Gestaltung des örtlichen Stadtbildes dar. Die beabsichtigten Ausnahmen von den Bebauungsbestimmungen im Sinne des § 69 (1) m + n stehen nicht im Widerspruch zum § 85 (1) und

(5) BO. Es überwiegt vielmehr das öffentliche Interesse an der maßstäblichen Angleichung des Baukörpers im Sinne des § 85 (5)."

In der daraufhin erstatteten Stellungnahme vom 2. Februar 2001 brachte der Beschwerdeführer vor, die beim gegenständlichen Projekt geplante Wandhöhe betrage 20 m, obwohl in der Bauklasse III nur eine Wandhöhe von 16 m zulässig sei. Bis 1950 habe die Wandhöhe 16 m betragen. Die MA 37 habe in ihren Ausführungen zur Berufung vom 23. Oktober 2000 selbst eingeräumt, dass dadurch eine Beeinträchtigung des Lichteinfalls für das Nachbargrundstück entstehe. Die Wandhöhe der gegenüberliegenden Häuserzeile betrage 15 m, was zu berücksichtigen sei. Eine Unterbrechung der Traufenlinie durch unterschiedliche Wandhöhen, wie sie in der unmittelbaren Umgebung vorhanden und durch den Bebauungsplan festgeschrieben seien, stelle eine Belebung und Bereicherung des örtlichen Stadtbildes dar.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde sowohl die Berufung gegen den Bescheid vom 28. Juni 2000 (Spruchpunkt I.) als auch jene gegen den Bescheid vom 31. August 2000 (Spruchpunkt II.) als unbegründet ab, wobei jedoch der Spruchteil des erstgenannten Bescheides, wonach die an der Straßenfront des Zubaues an der Argentinierstraße angeordneten Dachgauben mehr als ein Drittel der Länge der betreffenden Gebäudefront in Anspruch nehmen dürfen, ersatzlos behoben wurde.

Die belange Behörde führte zunächst aus, dass für das Bauvorhaben eine Bewilligung von unwesentlichen Abweichungen wohl nach § 69 Abs. 1 lit. m und n, nicht aber nach lit. q erforderlich sei, weil die Dachgauben innerhalb der geplanten - die bauklassenmäßige zulässige Gebäudehöhe von 16 m übersteigende - Gebäudehöhe von 19,90 m und den daran angesetzten Winkel von 45 Grad (von der Waagrechten gegen das Gebäudeinnere ansteigend) gebildeten Gebäudeumrisses liege und daher keine den Gebäudeumriss überschreitende Dachgauben im Sinne des § 81 Abs. 6 BO darstellen würden. Sofern also für die Überhöhung und damit für die Bildung des in den Plänen ausgewiesenen Gebäudeumrisses eine Abweichung von den Bebauungsbestimmungen nach § 69 BO gewährt werde, seien die allesamt innerhalb dieses Umrisses verbleibenden Dachgauben zulässig.

Hinsichtlich der sonstigen Abweichungen habe auch der Beschwerdeführer nicht behauptet, geschweige denn dargelegt, dass diesen eine dem geltenden Flächenwidmungs- und Bebauungsplan unterlaufende Tendenz innewohne und somit von den Bestimmungen des Flächenwidmungs- und Bebauungsplanes entgegen § 69 Abs. 2 BO wesentlich abgewichen werde. Den diesbezüglichen Ausführungen im Bescheid vom 28. Juni 2000 sei der Beschwerdeführer konkret nicht entgegen getreten. Die Abweichung sei somit als unwesentlich anzusehen. Die Überschreitung der höchstzulässigen Gebäudehöhe resultiere aus der Weiterführung der Höhenlage des Hauptgesimses des Baubestandes an der Argentinierstraße (maximal 1,83 m) und aus der Übernahme der Dachneigung dieses Baubestandes (weitere maximal 2,07 m) und beschränke sich auf die Länge des Zubaues im Ausmaß von 11,75 m.

Die Bebaubarkeit der Liegenschaft des Beschwerdeführers bei Verwirklichung des Bauvorhabens sei in gleicher Weise wie bei der Errichtung des geplanten Zubaues unter Einhaltung der höchstzulässigen Gebäudehöhe von 16 m gegeben. Somit seien die vom Beschwerdeführer hinsichtlich § 69 Abs. 1 lit. m und n BO vorgebrachten Einwendungen unbegründet.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Dieser lehnte mit Beschluss vom 24. September 2001, Zl. B 662/01-5, die Behandlung der Beschwerde ab und trat sie antragsgemäß dem Verwaltungsgerichtshof ab. Aus dem Inhalt der Beschwerdeergänzung ergibt sich, dass sich der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Bescheid in seinem Recht auf Einhaltung der zulässigen Gebäudehöhe verletzt erachtet. Darüber hinaus macht er Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift.

Auch die mitbeteiligte Partei erstattete eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen der Bauordnung für Wien (BO) lauten:

"Unwesentliche Abweichungen von Bebauungsvorschriften

69. (1) Für einzelne Bauvorhaben hat die Behörde nach Maßgabe des Abs. 2 über die Zulässigkeit folgender Abweichungen von den Bebauungsvorschriften zu entscheiden:

(...)

m) das Überschreiten der gemäß § 5 Abs. 4 lit. h und gemäß § 77 Abs. 3 lit. c bestimmten sowie der bauklassenmäßigen Gebäudehöhe in allen Bauklassen, wenn das Interesse an der Gestaltung des örtlichen Stadtbildes nicht entgegensteht;

n) in Schutzzonen Abweichungen von den Bestimmungen des Bebauungsplanes, insbesondere auch von der festgesetzten Baulinie, wenn das öffentliche Interesse an einer besonderen Situierung und Ausbildung des Baukörpers zur Gestaltung des örtlichen Stadtbildes überwiegt und die zulässige Ausnützbarkeit des Bauplatzes nicht überschritten wird;

(...)

(2) Durch Abweichungen nach Abs. 1 darf die Bebaubarkeit der Nachbargrundflächen ohne nachgewiesene Zustimmung des betroffenen Nachbarn nicht vermindert werden; an Emissionen darf nicht mehr zu erwarten sein, als bei einer der Flächenwidmung entsprechenden Nutzung typischerweise entsteht. Im Übrigen darf, abgesehen von den unter Abs. 1 näher genannten Voraussetzungen, von den Bestimmungen des Flächenwidmungsplanes und des Bebauungsplanes nur unwesentlich abgewichen werden; es dürfen das vom Flächenwidmungsplan und Bebauungsplan beabsichtigte örtliche Stadtbild nicht störend beeinflusst und die beabsichtigte Flächennutzung sowie Aufschließung nicht grundlegend anders werden. Die Gründe, die für die Abweichung sprechen, sind mit den Gründen, die dagegen sprechen, abzuwägen. Insbesondere ist auf den konsensgemäßen Baubestand der betroffenen Liegenschaft und der Nachbarliegenschaften sowie auf den Umstand, dass die Ausnahmebewilligung nur für die Bestanddauer des Baues gilt, Bedacht zu nehmen. Vom Bauwerber geltend gemachte Verpflichtungen aus Bundes- oder anderen Landesgesetzen sind zu berücksichtigen, desgleichen, ob die Abweichung einer zeitgemäßen Ausstattung des konsensgemäßen Baubestandes oder des geplanten Baues dienlich ist.

(3) Die Bewilligung von unwesentlichen Abweichungen von Bebauungsvorschriften ist nur auf Antrag zulässig; das Ansuchen um Baubewilligung gilt zugleich als Antrag auf Bewilligung der für das Bauvorhaben erforderlichen unwesentlichen Abweichungen von Bebauungsvorschriften.

(...)

(6) Widerspricht ein Ansuchen um Baubewilligung den Bestimmungen des Flächenwidmungsplanes und des Bebauungsplanes derart, dass der Umfang einer unwesentlichen Abänderung oder Ergänzung des Flächenwidmungsplanes beziehungsweise des Bebauungsplanes überschritten wird, ist es abzuweisen; (...)

(...)

Bauklasseneinteilung, zulässige Gebäudehöhe

§ 75. (1) Die Bauklasseneinteilung setzt die Gebäudehöhe für Wohngebiete und gemischte Baugebiete fest.

(2) Die Gebäudehöhe hat, soweit sich nicht nach den Bestimmungen der Abs. 4 bis 6 und des § 81 sowie des Bebauungsplanes eine andere Gebäudehöhe ergibt, zu betragen:

(...)

in Bauklasse III mindestens 9 m, höchstens 16 m,

(...)

(4) Bei Gebäuden an der Baulinie, Straßenfluchtlinie, Verkehrsfluchtlinie oder der diesen Fluchtlinien zunächst gelegenen Baufluchtlinie darf, auch wenn sich nach den Bebauungsbestimmungen eine größere Gebäudehöhe ergäbe, an diesen Linien die Gebäudehöhe nicht mehr betragen als:

a) in der Bauklasse I und II das um 2 m vergrößerte Maß des Abstandes dieser Fluchtlinien;

b) in der Bauklasse III das um 3 m vergrößerte Maß des Abstandes dieser Fluchtlinien;

c) in der Bauklasse IV bei einem Abstand dieser Fluchtlinien bis 15 m das um 3 m vergrößerte Maß des Abstandes dieser Fluchtlinien, bei einem Abstand dieser Fluchtlinien von mehr als 15 m das um 4 m vergrößerte Maß des Abstandes dieser Fluchtlinien;

d) in der Bauklasse V und VI das doppelte Maß des Abstandes dieser Fluchtlinien.

Bei ungleichem Abstand dieser Fluchtlinien gilt für diese Berechnung das mittlere Maß. Sind für gegenüberliegende Grundflächen verschiedene Bauklassen festgesetzt, ist für die Bemessung der Gebäudehöhe die Regelung für die niedrigere Bauklasse anzuwenden. Ist für Grundflächen an einer Straßenseite keine Bauklasse festgesetzt, ist für die Bemessung der Gebäudehöhe die Regelung der an der anderen Straßenseite festgesetzten Bauklasse anzuwenden. Ist für Grundflächen an beiden Straßenseiten keine Bauklasse festgesetzt, gelten die Bestimmungen der lit. d.

(...)

(5) Ergibt sich bei Anwendung der Bestimmung des Abs. 4 für Eckbauplätze eine verschiedene Höhe der Hauptfronten, so ist die größere Höhe auf eine Länge von höchstens 15 m auch für die andere Hauptfront zulässig.

(6) In Schutzzonen gilt unabhängig vom Abstand der Fluchtlinien die im Bebauungsplan gemäß § 5 Abs. 4 oder durch die Bauklasse festgesetzte Gebäudehöhe.

Lichteinfall

§ 78. (1) Für Hauptfenster muss, soweit in diesem Gesetz nicht Ausnahmen zugelassen sind, der freie Lichteinfall unter 45 Grad auf die nach § 88 Abs. 2 erforderliche Fensterfläche gesichert sein, das heißt, es muss aus den frei einfallenden Lichtstrahlen ein die erforderliche Fensterfläche treffendes Prisma (Lichtprisma) gebildet werden können, dessen seitliche Flächen senkrecht auf die Gebäudewand stehen und dessen untere und obere Fläche mit einer waagrechten Ebene einen Winkel von 45 Grad einschließen (direkter Lichteinfall).

(2) Der Lichteinfall ist noch als gesichert anzusehen, wenn ein Lichtprisma gebildet werden kann, dessen seitliche Flächen von denen des im Abs. 1 genannten Lichtprismas um nicht mehr als 30 Grad abweichen (seitlicher Lichteinfall).

(3) Bei der Bildung der Lichtprismen ist der vorhandene Baubestand auf der eigenen Liegenschaft, auf den angrenzenden und gegenüberliegenden Liegenschaften jedoch nur die nach dem geltenden Bebauungsplan zulässige Bebauung zu berücksichtigen. Hiebei ist auch auf Baubeschränkungen Bedacht zu nehmen, die der Nachbar als öffentlich-rechtliche Verpflichtung freiwillig auf sich genommen hat, sofern diese in einen Abteilungs- oder Baubewilligungsbescheid aufgenommen und im Grundbuch ersichtlich gemacht worden ist; die Antragstellung beim Grundbuchsgericht obliegt der Behörde.

(4) In das Lichtprisma hineinragende Gebäudeteile nach § 81 Abs. 6, Dachflächen bis zu 45 Grad Neigung oder bis zu der im Bebauungsplan nach § 5 Abs. 4 lit. k festgesetzten Neigung sowie Hauptgesimse und Dachvorsprünge bis 1 m bleiben unberücksichtigt. Ebenso bleiben die die höchste zulässige Gebäudehöhe überschreitenden Teile, die den Vorschriften des § 81 Abs. 2 entsprechen, sowie die in das Lichtprisma hineinragenden Vorbauten vor Hauptfenstern (§ 88 Abs. 2 und 3) desselben Gebäudes, die nicht mehr als 3 m vor die Fensterfront ragen, unberücksichtigt.

(5) An Straßenfronten, an denen die zulässige Höhe der gegenüberliegenden Gebäude nach § 75 Abs. 4 und 5 zu berechnen ist, gilt der Lichteinfall für Hauptfenster jedenfalls als gesichert. Dies gilt auch an den zu Verkehrsflächen gerichteten Gebäudefronten in Schutzzonen ab dem ersten Stockwerk.

Äußere Gestaltung von Gebäuden und baulichen Anlagen

§ 85. (...)

(5) Bei Errichtung eines neuen Gebäudes in einer Schutzzone ist das Gebäude unbeschadet der Abs. 1 bis 4 und der Bebauungsbestimmungen gemäß § 5 Abs. 4 und § 7 Abs. 3 und 4 auf zeitgemäße Weise in das Stadtbild einzuordnen, oder es sind hinsichtlich des Baustils, der Bauform, der Gebäudehöhe, der Dachform, des Maßstabes, des Rhythmus, der Proportion, der technologischen Gestaltung beziehungsweise der Farbgebung die benachbarten Gebäude in derselben oder gegenüberliegenden Häuserzeile zu berücksichtigen. Dies gilt sinngemäß bei Änderungen bestehender Gebäude in Schutzzonen, wobei der Bewahrung der äußeren Gestaltung, des Charakters und des Stils des Gebäudes, insbesondere des Maßstabes, des Rhythmus, der Proportion, der technologischen Gestaltung und der Farbgebung, besonderes Gewicht zukommt.

Geschoßbezeichnung; Aufenthaltsräume, lichte Höhe und Lage § 87 ...

(6) In Schutzzonen sind an den Gebäudefronten, die zur öffentlichen Verkehrsfläche gerichtet sind, im Erdgeschoß jedenfalls Verkaufsräume, Gaststätten, Räume mit ähnlicher Funktion und Küchen, in den Stockwerken alle Arten von Aufenthaltsräumen (Abs. 3) zulässig.

Subjektiv-öffentliche Nachbarrechte

§ 134a. (1) Subjektiv-öffentliche Nachbarrechte, deren Verletzung die Eigentümer (Miteigentümer) benachbarter Liegenschaften (§ 134 Abs. 3) im Baubewilligungsverfahren geltend machen können, werden durch folgende Bestimmungen, sofern sie ihrem Schutze dienen, begründet:

(...)

b) Bestimmungen über die Gebäudehöhe;

(...)"

Sofern eine Abweichung von Bebauungsvorschriften gemäß § 69 BO bewilligt wurde, kann der Nachbar in dieser Hinsicht in einem ihm allenfalls zustehenden subjektiven Recht nicht mehr verletzt sein (vgl. das hg. Erkenntnis vom 28. Mai 1958, Slg. Nr. 4.683/A). Es liegt allerdings dann eine Verletzung von Nachbarrechten vor, wenn die Ausnahme gemäß § 69 BO gewährt wird, ohne dass die gesetzlichen Voraussetzungen dafür gegeben sind. Voraussetzung dafür ist, dass der Nachbar im Bauverfahren jenes subjektiv-öffentliche Nachbarrecht, das ihm vor der Gewährung einer Abweichung gemäß § 69 BO zugestanden ist, rechtzeitig und wirksam im erstinstanzlichen Verfahren geltend gemacht hat (hg. Erkenntnis vom 27. Mai 1997, Zl. 96/05/0162).

Der Beschwerdeführer hat sich stets gegen die Überschreitung der zulässigen Gebäudehöhe ausgesprochen und damit sein aus § 134a Abs. 1 lit. b) BO resultierendes Nachbarrecht geltend gemacht. In der Beschwerde bringt er vor, die belangte Behörde habe die Unwesentlichkeit der bewilligten Abweichungen von den Bebauungsvorschriften nicht ausreichend begründet, es liege in Wahrheit eine wesentliche Abweichung vor.

Nähere Bestimmungen zum Begriff der "unwesentlichen" Abweichungen (§ 69 Abs. 2 zweiter Satz BO) enthält das Gesetz selbst nicht. Eine wesentliche Abweichung kann dann zu Recht behauptet werden, wenn der Abweichung eine den derzeit geltenden Flächenwidmungsplan und Bebauungsplan unterlaufende Tendenz innewohnt (hg. Erkenntnis vom 19. Juni 2002, Zl. 2001/05/0275).

Im vorliegenden Fall beträgt die bewilligte Überschreitung der höchstzulässigen Gebäudehöhe an der den Liegenschaften des Beschwerdeführers zugewandten Straßenfront (zur Argentinierstraße) insgesamt 3,90 m, wobei von der Erhöhung die gesamte Frontlänge des Zubaues betroffen ist. Dies würde bezogen auf die in der Bauklasse III zulässige Maximalhöhe von 16 m eine Überschreitung von fast 25 % bedeuten.

Aus dem vom Verwaltungsgerichtshof eingeholten Verordnungsakt betreffend das Plandokument Nr. 6042 (Gemeinderatsbeschluss vom 27. Juni 1990) ergibt sich, dass zuvor (Plandokument Nr. 5578/1979) für den gegenständlichen Bereich der Argentinierstraße die Bauklasse IV festgelegt war. Dem Entwurfs- und Diskussionsbericht II der Magistratsabteilung 21 vom 22. August 1988 ist als Ziel zu entnehmen, dass unterschiedliche Gebäudehöhen zur Differenzierung der Gestaltung des örtlichen Stadtbildes festzusetzen sind. Die Bauklasse IV wurde für die Kirche St. Elisabeth und einen Teilbereich der Theresianumgasse und Prinz-Eugenstraße, sowie die Bauklasse IV, beschränkt mit 18m, im Hinblick auf geschlossene Straßenfronten entlang der Favoritenstraße, Theresianumgasse und Weyringergasse festgesetzt. Für alle übrigen Bereiche wurde die Bauklasse III vorgeschlagen.

Eine konkrete Auseinandersetzung mit der gegenständlichen Baulücke ist den Planunterlagen allerdings nicht zu entnehmen. Diese Baulücke zeichnet sich durch die Besonderheit aus, dass die Höhe des aufsteigenden Mauerwerkes der beiden seitlichen Nachbargebäude 17,83 m (spanische Botschaft, Frontlänge 26,5 m) und 22,23 m (Argentinierstraße 34, Frontlänge rund 22 m), beträgt. Wenn durch das vorliegende Projekt die niedrigere der beiden benachbarten Gesimshöhen fortgesetzt wird, ist ein "Unterlaufen" der Tendenz des Bebauungsplan nicht erkennbar.

Bei Beurteilung der Wesentlichkeit der bewilligten Abweichung spielt weiters der Umstand eine Rolle, dass der projektierte Baukörper mit seiner Frontlänge von nur 11,75 m gegenüber den beiden Nachbargebäuden nicht dominant in Erscheinung tritt. Die von § 69 Abs. 2 BO geforderte Interessenabwägung erlaubt es, beim Ausnahmetatbestand des § 69 Abs. 1 lit. n BO einen anderen Maßstab anzulegen, als etwa bei dem Tatbestand der lit. m, weil es in Schutzzonen nicht genügt, dass Interessen des Stadtbildes nicht entgegenstehen, sondern Interessen des Stadtbildes gerade die Abweichung fordern. Liegt also in Schutzzonen die letztgenannte Voraussetzung vor, kann auch ein höherer "Abweichungsfaktor" (wie hier: 25 %) noch als unwesentlich angesehen werden. § 69 Abs. 2 BO fordert schließlich auch die Bedachtnahme auf die Nachbarliegenschaften, wobei im gegebenen Sachzusammenhang auf Grund der Dominanz der Gebäude Argentinierstraße 34 und Argentinierstraße 36 wohl nur die seitlichen Nachbargebäude in die Betrachtung einzubeziehen sind.

Entscheidend erscheint hier die Feststellung im Sachverständigengutachten der Magistratsabteilung 19, dass das Projekt einen positiven Beitrag zur einheitlichen Gestaltung des örtlichen Stadtbildes darstellt; das Projekt sei eine maßstäblich adäquatere Überleitung zwischen den beiden Nachbarhäusern in der Argentinierstraße, wodurch insgesamt eine Beruhigung und Angleichung der Höhenentwicklung in diesem Bereich erzielt werde. Auch würden die beiden Feuermauern fast vollständig abgedeckt werden, was ebenfalls zu einer Aufwertung des Stadtbildes beitrage (dem ist der Beschwerdeführer mit seiner Darlegung, die Herabsetzung auf die bauklassenmäßige Höhe würde eine Belebung darstellen, nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegen getreten).

All dies erlaubt im Rahmen der geforderten Abwägung, die hier bewilligte Überschreitung der zulässigen Gebäudehöhe gerade noch als "unwesentlich" anzusehen.

Die belangte Behörde hat unter Bezugnahme auf das genannte Gutachten das öffentliche Interesse an der maßstäblichen Angleichung des Baukörpers im Sinne des § 85 Abs. 5 BO bejaht. Zu § 85 Abs. 5 BO bringt der Beschwerdeführer vor, diese Bestimmung sei verfassungswidrig, weil sie in einer Anhäufung von unbestimmten Gesetzesbegriffen den Entscheidungsorganen eine wertende Entscheidung auferlege, die nicht mehr im Rahmen eines gebundenen Ermessens wahrgenommen werden könne. Der Verwaltungsgerichtshof vermag allerdings nicht zu erkennen, dass durch § 85 Abs. 5 BO der Behörde ein Ermessen eingeräumt wäre. Gerade die hier herangezogene Anordnung, dass hinsichtlich des Maßstabes Gebäude in der selben oder gegenüberliegenden Häuserzeile zu berücksichtigen seien, kann ein verfassungsrechtlich bedenklicher unbestimmter Gesetzesbegriff nicht erkannt werden; auch ein unbestimmter Gesetzesbegriff wäre im Lichte des Art. 18 B-VG unbedenklich, wenn eine Sinnermittlung im Wege der Auslegung im Einzelfall möglich ist (VfSlg. Nr. 8528). Der Verwaltungsgerichtshof sieht sich daher zu der vom Beschwerdeführer angeregten Antragstellung an den Verfassungsgerichtshof nicht veranlasst.

Da der Beschwerdeführer der Abweichung nicht im Sinne des § 69 Abs. 2 erster Satz BO zugestimmt hat, ist zu prüfen, ob die Bebaubarkeit seiner Grundflächen gemindert wird. Dies behauptet er unter Hinweis auf den nach § 78 BO geforderten Lichteinfall, der für Räume im Erdgeschoß nicht mehr gegeben wäre.

Aus den sachverständigen Darlegungen der Baubehörde erster Instanz vom 23. Oktober und 19. Dezember 2000 samt den von ihr vorgelegten Plankopien mit eingetragenem Lichtprisma ergibt sich eine Beeinträchtigung für Fenster im Erdgeschoß eines Hauses des Beschwerdeführers schon bei Einhaltung der bauklassenmäßigen Gebäudehöhe. Ein seitlicher Lichteinfall (§ 78 Abs. 2 BO) komme nicht in Betracht.

Bei Beurteilung der Frage, ob die Bebaubarkeit eines Grundstückes des Beschwerdeführers dadurch beeinträchtigt ist, dass die bewilligte Abweichung einen Einfluss auf den Lichteinfall bei den Erdgeschoßfenstern ausübt, ist auf die Besonderheiten einzugehen, die die Bauordnung für Schutzzonen vorsieht. Während im Allgemeinen die nach § 75 Abs. 2 BO erlaubten Gebäudehöhen nur unter Einhaltung von Abständen nach § 75 Abs. 4 und 5 BO ausgenützt werden dürfen, sieht § 75 Abs. 6 BO vor, dass in Schutzzonen die bauklassenmäßige Gebäudehöhe unabhängig von einem Abstand gilt. Genau auf die Abstände nach den Abs. 4 und 5 des § 75 BO nimmt die Regelung über den Lichteinfall nach § 78 Abs. 5 erster Satz BO Bedacht: Der Lichteinfall ist jedenfalls (also ohne weitere Prüfung nach den Abs. 1 bis 4 des § 78 BO) als gesichert anzunehmen, wenn die Abstände nach § 75 Abs. 4 und 5 BO gewahrt sind.

Die ausdrückliche Anordnung des Gesetzgebers im § 75 Abs. 6 BO, dass in Schutzzonen auf die sonst geforderten Abstände verzichtet wird, würde unterlaufen werden, müssten in Schutzzonen die Regelungen über den Lichteinfall nach § 78 Abs. 1 bis 4 BO eingehalten werden. Durch die Stadtgestaltungsnovelle LGBl. Nr. 44/1996 wurde dem § 78 Abs. 5 BO der zweite Satz angefügt, wonach dies (also dass der Lichteinfall als gesichert gilt) auch an den zu Verkehrsflächen gerichteten Gebäudefronten in Schutzzonen ab dem 1. Stockwerk gilt. Keinesfalls erlaubt diese zuletzt genannte Bestimmung den Umkehrschluss, dass für Erdgeschoßfenster das Lichtprisma eingehalten werden muss: Ist nämlich schon im Erdgeschoß der Lichteinfall nach den Abs. 1 und 2 des § 78 BO gewahrt, besteht er jedenfalls im ersten Stockwerk, sodass es einer gesonderten Anordnung nicht bedürfte. Die Bestimmung ist vielmehr in Zusammenhang mit den gleichfalls mit der Stadtgestaltungsnovelle eingeführten § 87 Abs. 6 BO zu sehen, wonach in Schutzzonen an den Gebäudefronten, die zur öffentlichen Verkehrsfläche gerichtet sind, im Erdgeschoß jedenfalls Verkaufsräume, Gaststätten, Räume mit ähnlicher Funktion und Küchen zulässig sind. Daher ist § 78 Abs. 5 zweiter Satz BO so zu verstehen, dass auch ab dem ersten Stockwerk der Lichteinfall als gesichert gilt.

Durch die im § 87 Abs. 6 BO eröffnete Möglichkeit kann von einer Verminderung der Bebaubarkeit keine Rede sein. Ein darüber hinausgehendes Recht schafft diese Bestimmung nicht, insbesondere nicht auf eine bestimmte Verwendung. Wenn im Erdgeschoß zwar nicht Wohnräume, aber die im § 87 Abs. 6 genannten Räumlichkeiten geschaffen werden dürfen, ist die Bebaubarkeit nicht gemindert.

Da somit die gesetzlichen Voraussetzungen für die bewilligte Abweichung von den Bebauungsvorschriften vorliegen und die Bebaubarkeit der Liegenschaften des Beschwerdeführers nicht gemindert wird, erweist sich die Beschwerde als unbegründet, sodass sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Da die Schriftsätze der Beschwerdeführerin und der belangten Behörde erkennen ließen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und es sich beim geltend gemachten subjektiven Recht nicht um "civil rights" im Sinne des Artikels 6 EMRK handelt (vgl. das Erk. des Verfassungsgerichtshofes vom 12. März 1997, VfSlg. Nr. 14.786), konnte von einer mündlichen Verhandlung gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG abgesehen werden.

Der Ausspruch über den Kostenersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 20. Mai 2003