TE Vwgh Erkenntnis 2003/5/22 2003/17/0021

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Puck und die Hofräte Dr. Höfinger, Dr. Holeschofsky, Dr. Köhler und Dr. Zens als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Hackl, über die Beschwerde der S Kommanditgesellschaft in W, vertreten durch Arnold Rechtsanwalts-Partnerschaft in 1010 Wien, Wipplingerstraße 10, gegen den Bescheid der Finanzlandesdirektion für Tirol vom 3. Dezember 2002, Zl. AO 720/8-T5/02, betreffend Aufhebung der Bewilligung der Wiedereinsetzung in einem Verfahren betreffend Energieabgabevergütung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund (Bundesministerium für Finanzen) Aufwendungen in der Höhe von EUR 332,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1.1.1. Mit Bescheid des Finanzamtes Kitzbühel vom 11. Juli 2000 wurden Anträge der beschwerdeführenden Partei auf Vergütungen von Energieabgaben bezüglich der Wirtschaftsjahre 1. Dezember 1995 bis 30. November 1996, 1. Dezember 1996 bis 30. November 1997, 1. Dezember 1997 bis 30. November 1998 und 1. Dezember 1998 bis 30. November 1999 abgewiesen.

Die steuerpflichtige Gesellschaft betreibe - so die Begründung dieses Bescheides - ein Seilbahnunternehmen. Gemäß § 2 Abs. 1 des Energieabgabenvergütungsgesetzes bestehe ein Anspruch auf Vergütung jedoch nur für Betriebe, deren Schwerpunkt in der Herstellung körperlicher Wirtschaftsgüter liege. Diese Voraussetzung sei jedoch durch die Tätigkeit der beschwerdeführenden Partei nicht erfüllt.

1.1.2. Gegen diesen Bescheid erhob die beschwerdeführende Partei, vertreten durch eine näher genannte Wirtschaftstreuhand KEG, Berufung mit dem Antrag, den Vergütungsbetrag in der erklärten Höhe zu erstatten.

1.1.3. Die belangte Behörde wies mit ihrem Bescheid vom 4. August 2000 die Berufung als unbegründet ab. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, die beschwerdeführende Partei unterhalte keinen Betrieb, dessen Schwerpunkt nachweislich in der Herstellung von körperlichen Wirtschaftsgütern bestehe. Streitpunkt des Berufungsverfahrens sei demnach nicht eine etwaige rechtswidrige Anwendung des Bundesgesetzes über die Vergütung von Energieabgaben, BGBl. Nr. 797/1996, sondern die von der beschwerdeführenden Partei behauptete Verfassungswidrigkeit des § 2 Abs. 1 leg. cit. Eine Überprüfung hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit der im Abgabenverfahren angewendeten Gesetze oder Verordnungen stehe jedoch der Berufungsbehörde nicht zu.

1.1.4. Mit Erkenntnis vom 13. Dezember 2001, B 1395/00-6, hob der in der Folge angerufene Verfassungsgerichtshof den eben erwähnten Bescheid der belangten Behörde vom 4. August 2000 auf. Der zu beurteilende Sachverhalt gleiche nach der Begründung des erwähnten Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes in allen wesentlichen Belangen jenem, welcher der beim Verfassungsgerichtshof zu B 2251/97 protokollierten Beschwerde zu Grunde gelegen sei: Auch im vorliegenden Fall sei bei Erlassung des angefochtenen Bescheides der Anwendung des § 2 Abs. 1 des Energieabgabenvergütungsgesetzes das unmittelbar anwendbare Verbot des Art. 93 Abs. 3 letzter Satz EG-Vertrag, eine nicht notifizierte Beihilfe durchzuführen, entgegengestanden.

Es genüge somit - so die Begründung des Erkenntnisses des Verfassungsgerichteshofes weiter - auf die Entscheidungsgründe seines Erkenntnisses vom 13. Dezember 2001, B 2251/97, zu verweisen; mit diesem habe der Verfassungsgerichtshofes den dort angefochtenen Bescheid aufgehoben. Auch im vorliegenden Fall ergebe sich, dass die belangte Behörde die beschwerdeführende Partei im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz verletzt habe.

1.1.5. In der Folge übermittelte die belangte Behörde mit Schreiben vom 17. Juni 2002 an das Finanzamt Kitzbühel "die zum Gegenstand ergangenen Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofes vom 13.12.2001 zur Kenntnisnahme". Außerdem wurden die seinerzeit vorgelegten Aktenteile rückübermittelt. Das Finanzamt werde "ersucht", im fortgesetzten Verfahren den Berufungen (unter anderem der beschwerdeführenden Partei) betreffend Abweisung der Anträge auf Vergütung von Energieabgaben nach dem Energieabgabenvergütungsgesetz spätestens bis Freitag, den 28. Juni 2002, mittels Berufungsvorentscheidung keine Folge zu geben.

1.2. Das Finanzamt Kitzbühel erließ hierauf (weisungsgemäß) mit Datum 24. Juni 2002 eine Berufungsvorentscheidung, mit der die Berufung der beschwerdeführenden Partei als unbegründet abgewiesen wurde. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, die Kommission (der EU) habe mit Schreiben vom 23. Mai 2002 mitgeteilt, "dass § 2 Abs. 1 des Energieabgabenvergütungsgesetzes für den Berufungszeitraum nunmehr von ihr notifiziert worden" sei. Damit sei "das Durchführungsverbot des Art. 93 Abs. 3 EG-Vertrag für nicht notifizierte Beihilfen, auf das sich der Verfassungsgerichtshof im bezughabenden Verwaltungsverfahren gestützt" habe, "im nunmehr fortgesetzten Verfahren nicht mehr anwendbar".

Diese Berufungsvorentscheidung ist im Adressfeld an die beschwerdeführende Partei zu Handen einer näher genannten physischen Person gerichtet, enthält aber im Vorspruch neben der nochmaligen Anführung dieser Angaben auch den Hinweis auf die Vertretung der beschwerdeführenden Partei durch die näher genannte Wirtschaftstreuhand KEG.

1.3. In der Folge langte ein mit 20. September 2002 datierter Antrag der durch die erwähnte Wirtschaftstreuhand KEG vertretenen beschwerdeführenden Partei beim Finanzamt Kitzbühel ein, die Berufung vom 13. Juli 2000, über welche am 24. Juni 2002 eine abweisende Berufungsvorentscheidung ergangen sei, der Abgabenbehörde zweiter Instanz vorzulegen. Hinsichtlich der Rechtzeitigkeit des Vorlageantrages werde auf den gleichzeitig eingebrachten Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand verwiesen.

In diesem Wiedereinsetzungsantrag führte die beschwerdeführende Partei unter anderem aus, dass nach einem Telefongespräch mit dem Rechtsanwalt, der die beschwerdeführende Partei vor dem Verfassungsgerichtshof vertrat, und einem Schreiben dieses Rechtsanwaltes vom 4. September 2002 von Seiten der Kanzlei ihres steuerlichen Vertreters beim Finanzamt Kitzbühel angefragt worden sei, ob eine Berufungsvorentscheidung ergangen sei, weil dies nicht bekannt gewesen sei. Durch das Finanzamt sei daraufhin eine Zweitschrift der Berufungsvorentscheidung vom 24. Juni 2002 zur Verfügung gestellt worden, welche an die beschwerdeführende Partei adressiert gewesen sei. Eine Rückfrage des steuerlichen Vertreters der beschwerdeführenden Partei bei dieser habe ergeben, dass diese die Berufungsvorentscheidung mit Rückscheinbrief vom 26. Juni 2002 erhalten habe. Die beschwerdeführende Partei habe unmittelbar nach dem 26. Juni 2002 "die Berufungsvorentscheidung" an die Wirtschaftstreuhand-Kanzlei gefaxt, worüber die beschwerdeführende Partei auch eine Faxbestätigung besitze.

Es sei nicht erklärlich, warum die Berufungsvorentscheidung nicht bei der Kanzlei des steuerlichen Vertreters der beschwerdeführenden Partei aufliege "und auch von niemandem gesehen" worden sei. Das Protokoll über die eingehenden Faxnachrichten werde nur einen Monat lang aufbewahrt.

Nach Einholung entsprechender Auskünfte sei es nicht völlig auszuschließen, dass das Fax in der Kanzlei nicht angekommen sei; ein möglicher Grund könnte in einem Stromausfall liegen, welcher ab und zu vorkomme. Scheide eine technische Ursache aus, könne die Faxnachricht nur in der Kanzlei durch eine Verkettung unglücklicher Umstände in Verstoß geraten sein.

In der Folge werden die durch den Vertreter der beschwerdeführenden Partei im Einzelnen getroffenen Maßnahmen mit dem Zweck, solche Vorkommnisse zu vermeiden, dargelegt. Es werde daher der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gestellt.

1.4. Die Abgabenbehörde erster Instanz bewilligte mit Bescheid vom 29. Oktober 2002 die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 308 Abs. 1 BAO. Im vorliegenden Fall sei - so die wesentliche Begründung - herauszustellen, dass zwischen der beschwerdeführenden Partei und deren abgabenrechtlicher Vertretung ein "langreichendes Vollmachtsverhältnis" bestehe, wobei in der Kommunikation zwischen "den beiden Betrieben" ein gleich gelagerter oder ähnlicher Fall bislang offenkundig nicht aufgetreten sei. Die aufgezeigte Möglichkeit einer Störung des Faxgerätes könne vom Finanzamt "nicht nachempfunden werden". Sollte die von der beschwerdeführenden Partei weitergeleitete Berufungsvorentscheidung auf anderem Wege in Verstoß geraten sein, so sei zu berücksichtigen, dass der Parteienvertreter in dem für die "Postlaufsicherheit" relevanten Bereich amtskundig verlässliche, lange im beruflichen Kontakt mit Klienten und Behörden stehende Personen eingesetzt habe. Dies lasse - so wird zusammenfassend ausgeführt - den Schluss zu, dass im vorliegenden Fall, wenn schon, dann lediglich ein minderer Fall des Versehens vorliege.

1.5. Mit dem vorliegenden, vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 3. Dezember 2002 hob diese den erwähnten Bewilligungsbescheid der Abgabenbehörde erster Instanz vom 29. Oktober 2002 gemäß § 299 Abs. 2 BAO auf. Nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens und des Parteienvorbringens im Wiedereinsetzungsantrag führte die belangte Behörde begründend aus, die beschwerdeführende Partei habe als Wiedereinsetzungswerberin in sachverhaltsmäßiger Hinsicht nur vorgebracht, sie habe unmittelbar nach dem Erhalt der Berufungsvorentscheidung eine Telekopie dieses Schriftstückes an den steuerlichen Vertreter übermittelt. Dass sie diesem auch den Auftrag zur Einbringung eines Vorlageantrages erteilt habe, habe sie nicht behauptet. Da auch sonst keine Anhaltspunkte hiefür bestanden hätten, sei nach Ansicht der belangten Behörde davon auszugehen, dass die beschwerdeführende Partei ihrem steuerlichen Vertreter keine Anweisungen in Bezug auf die Vornahme allfälliger Prozesshandlungen erteilt habe.

Selbst wenn man unterstelle - so die belangte Behörde in ihrer Bescheidbegründung weiter -, die Fristversäumnis sei darauf zurückzuführen, dass die gegenständliche Telekopie aus den von der beschwerdeführenden Partei für möglich gehaltenen Gründen in Verstoß geraten wäre, so wäre die Wiedereinsetzung nicht zu bewilligen gewesen, weil dann die beschwerdeführende Partei auffallend sorglos gehandelt hätte, in dem sie ihrem steuerlichen Vertreter nur die Telekopie der Berufungsvorentscheidung übersandt und eine rechtzeitige Kontaktaufnahme zur Erteilung des Auftrages zur Einbringung des Vorlageantrages unterlassen habe.

1.6. Die beschwerdeführende Partei bekämpft diesen Bescheid vor dem Verwaltungsgerichtshof wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften. Sie erachtet sich in ihrem Recht verletzt, dass der Bescheid, mit dem die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt wurde (Bescheid des Finanzamtes Kitzbühel vom 29. Oktober 2002), nicht aufgehoben werde.

1.7. Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift mit dem Antrag erstattet, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen. Hierauf hat die beschwerdeführende Partei repliziert.

2.0. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

2.1. Nach § 98 BAO sind, soweit in der Bundesabgabenordnung nicht anderes bestimmt ist, Zustellungen nach dem Zustellgesetz, BGBl. Nr. 200/1982 (in der Folge: ZustellG), vorzunehmen.

Die Anwendbarkeit des ZustellG im Abgabenverfahren ergibt sich auch aus dessen § 1 Abs. 1.

Nach § 9 Abs. 1 ZustellG hat die Behörde, sofern gesetzlich nicht ausdrücklich anderes bestimmt ist, dann, wenn eine im Inland wohnende Person gegenüber der Behörde zum Empfang von Schriftstücken bevollmächtigt ist, diese Person als Empfänger zu bezeichnen. Geschieht dies nicht, gilt die Zustellung in dem Zeitpunkt als vollzogen, in dem das Schriftstück dem Zustellungsbevollmächtigten tatsächlich zugekommen ist.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. nur die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahren I2, unter E 21 zu § 9 ZustellG abgedruckte hg. Rechtsprechung) beinhaltet eine allgemeine Bevollmächtigung zur Vertretung auch die Ermächtigung zur Empfangnahme von Schriftstücken im Sinne des § 9 ZustellG.

2.2. Die beschwerdeführende Partei war im Berufungsverfahren durch einen berufsmäßigen Parteienvertreter (eine Wirtschaftstreuhand KEG) vertreten. Die Berufungsvorentscheidung wäre daher - Gegenteiliges ist aus den vorgelegten Akten nicht ersichtlich - an den Vertreter der beschwerdeführenden Partei, von dem im Hinblick auf die dargelegte Rechtslage auch anzunehmen war, dass ihm Zustellvollmacht erteilt worden war, zuzustellen gewesen.

Für den Fall, dass in der Ausfolgung einer Zweitschrift der Berufungsvorentscheidung vom 24. Juni 2002 an die Kanzlei des steuerlichen Vertreters der beschwerdeführenden Partei eine Zustellung an diese liegen sollte, hat die beschwerdeführende Partei die Zweitschrift nach ihrem eigenen Vorbringen erst nach dem Schreiben vom 4. September 2002 des Rechtsanwaltes, der sie im Verfahren vor dem Verfassungsgerichtshof vertrat, erhalten. Der Antrag vom 20. September 2002 auf Entscheidung über die Berufung durch die Abgabenbehörde zweiter Instanz war dann aber noch innerhalb der Monatsfrist des § 276 BAO und somit rechtzeitig eingebracht.

Ist aber davon auszugehen, dass die Berufungsvorentscheidung vom 24. Juni 2002 direkt an den Vollmachtgeber zugestellt worden ist, wäre die Zustellung gemäß § 9 Abs. 1 ZustellG erst dann bewirkt, wenn das Schriftstück von diesem dem Zustellungsbevollmächtigten übergeben worden oder dem Zustellungsbevollmächtigten sonst tatsächlich zugekommen wäre. In der Übermittlung einer Fotokopie per Fax - wie im Beschwerdefall - ist aber kein "tatsächliches Zukommen des Schriftstückes" gelegen (vgl. den hg. Beschluss vom 12. September 2002, Zl. 2002/15/0090). Diesfalls wäre die Berufungsvorentscheidung noch nicht zugestellt und sohin nicht erlassen.

2.3. Gemäß § 308 Abs. 1 BAO ist gegen die Versäumung einer Frist (§§ 108 bis 110 leg. cit.) auf Antrag der Partei, die durch die Versäumung einen Rechtsnachteil erleidet, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die Frist einzuhalten. Dass der Partei ein Verschulden an der Versäumung zur Last liegt, hindert die Bewilligung der Wiedereinsetzung nicht, wenn es sich nur um einen minderen Grad des Versehens handelt.

2.4. Primäre Voraussetzung für den Erfolg eines Wiedereinsetzungsantrages ist - wie sich dies schon aus den ersten Worten des § 308 Abs. 1 BAO ergibt - die Versäumung einer Frist. Hat der Wiedereinsetzungswerber eine Frist gar nicht versäumt, dann kommt die Anwendung des Rechtsbehelfes der Wiedereinsetzung gegen die Versäumung einer Frist nicht in Betracht, sodass einem Antrag auf Wiedereinsetzung wegen Versäumung einer Frist, aus welchem sich ergibt, dass die Frist gar nicht versäumt wurde, allein gestützt auf ein solches Vorbringen jedenfalls keine Folge zu geben ist (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 3. Mai 2000, Zl. 99/13/0245, mwN). Wie oben (Punkt 2.2.) dargelegt, sind - ausgehend vom Vorbringen der beschwerdeführenden Partei als Wiedereinsetzungswerberin - zwei Geschehensabläufe möglich. In beiden Fällen wurde jedoch eine Frist nicht versäumt, weshalb die Behörde erster Instanz dem Antrag auf Wiedereinsetzung nicht hätte Folge geben dürfen.

2.5. Gemäß § 299 Abs. 2 BAO kann ein Bescheid von der Oberbehörde wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben werden. Wie oben dargelegt (Punkte 2.2. und 2.4.) erweist sich der dem Wiedereinsetzungsantrag der beschwerdeführenden Partei stattgebende erstinstanzliche Bescheid aus den näher erwähnten Gründen als rechtswidrig. Eine Rechtswidrigkeit des vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Behebungsbescheides der belangten Behörde wird daher jedenfalls im Ergebnis von der beschwerdeführenden Partei nicht aufgezeigt.

2.6. Aus den dargelegten Erwägungen ergibt sich, dass die beschwerdeführende Partei durch den angefochtenen Bescheid in ihren Rechten weder wegen der geltend gemachten noch wegen einer vom Verwaltungsgerichtshof aus eigenem aufzugreifenden Rechtswidrigkeit verletzt worden ist.

Die Beschwerde war infolge dessen gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

2.7. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

2.8. Soweit Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes zitiert wurden, die in der Amtlichen Sammlung der Erkenntnisse und Beschlüsse dieses Gerichtshofes nicht veröffentlich sind, wird auf Art. 14 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtshofes, BGBl. Nr. 45/1965, hingewiesen.

Wien, am 22. Mai 2003