TE Vwgh Erkenntnis 2003/5/26 99/12/0284

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Germ und die Hofräte Dr. Riedinger und Dr. Zens als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Hanslik, über die Beschwerde der O in W, vertreten durch Dr. Vera Kremslehner, Rechtsanwältin in Wien I, Singerstraße 12/9, gegen den Bescheid des Berufungssenates der Stadt Wien vom 9. September 1999, Zl. MA 2/18/99, betreffend Zurechnung von Jahren gemäß § 9 der Pensionsordnung 1995 (PO 1995), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Die Stadt Wien hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.089,68 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die 1951 geborene Beschwerdeführerin steht als Kindergartenhelferin i.R. in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur Stadt Wien.

Mit Bescheid vom 17. April 1998 wurde die Beschwerdeführerin gemäß § 68 Abs. 2 Z. 1 der Dienstordnung 1994 mit Ablauf des 30. April 1998 in den Ruhestand versetzt. Aus diesem Anlass leitete die erstinstanzliche Dienstbehörde von amtswegen ein Verfahren gemäß § 9 PO 1995 ein.

Am 7. Juli 1998 erstellte die amtsärztliche Sachverständige Dr. G folgendes (auszugsweise wiedergegebenes) Gutachten:

Bei Frau O. (Beschwerdeführerin) wurden im März 1996 die linke Brust und die Achselhöhlenlymphknoten links wegen eines bösartigen Tumors entfernt und eine Brustrekonstruktion durchgeführt. Sowohl der feingeweblichen Struktur nach und dem Stadium nach ist das Wiederauftreten dieses Tumors beziehungsweise das Auftreten von Fernabsiedelungen unwahrscheinlich und es ist auch bis zum heutigen Tag kein Rezidiv aufgetreten. Als Restzustand dieser Brustentfernung leidet Frau O. an einer Schwellung im linken Arm mit einer Bewegungseinschränkung der linken Schulter im Überkopfbereich.

Davon unabhängig besteht ein geringer Leberschaden ohne Einschränkungen der Stoffwechselfunktionen.

Die körperliche Mobilität ist somit eingeschränkt. Die psychische Mobilität ist reaktiv infolge der durchgemachten Tumorerkrankung eingeschränkt.

Entsprechend dem Gesamtgesundheitszustand kann Frau O. zu Tätigkeiten herangezogen werden, die eine körperlich leichte Beanspruchung darstellen mit überwiegender Hebe- und Trageleistung bis 10 kg und fallweiser Hebe- und Trageleistung bis 15 kg. Fallweises Arbeiten in gebeugter Körperhaltung, sowie Feinarbeiten und Grobarbeiten und Arbeiten an einem bildschirmunterstützten Arbeitsplatz sind möglich. Die Arbeiten sind unter geringem Zeitdruck durchzuführen und dürfen nur eine geringe Anforderung an die emotionelle Stabilität darstellen.

Unter diesen Voraussetzungen ist eine kontinuierliche Verwendbarkeit zum Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung gegeben."

Am 19. Oktober 1998 teilte die erstinstanzliche Dienstbehörde der Beschwerdeführerin mit, dass zur Prüfung der Frage, ob zu ihrer ruhegenussfähigen Dienstzeit zur Stadt Wien Zeiten gemäß § 9 PO 1995 zuzurechnen seien, ein amtsärztliches Gutachten eingeholt worden sei. Eine Abschrift desselben werde ihr im Zuge des Parteiengehörs übermittelt. Weiters sei eine Arbeitskraft wie die Beschwerdeführerin auf verschiedene (näher aufgezählte) Hilfsarbeiterberufe verweisbar.

Dazu äußerte sich die Beschwerdeführerin nicht.

Mit Bescheid vom 24. Dezember 1998 sprach die erstinstanzliche Dienstbehörde aus, dass die Zurechnung eines Zeitraumes zur ruhegenussfähigen Dienstzeit der Beschwerdeführerin gemäß § 9 PO 1995 nicht verfügt werden könne.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 8. Jänner 1999 Berufung und brachte vor, dass sie  - da sie auf Grund einer Brustkrebserkrankung, ohne ihr vorsätzliches Zutun und Verschulden zu einem zumutbaren Erwerb dienstunfähig geworden sei - darum ersuche, ihren Fall unter Bedachtnahme der maßgeblichen Aspekte einer nochmaligen Überprüfung zu unterziehen. Nach den bisherigen neurologischen und psychiatrischen Befundberichten sei wegen ihrer unheilbaren Krankheit eine gesundheitliche Reintegration ausgeschlossen. Dies, und die von der Dienstbehörde vorzeitig ausgesprochene Ruhestandsversetzung, rechtfertigten bereits die Zuerkennung der Begünstigung des § 9 PO 1995. Die Würdigung und Berücksichtigung der bereits vorgelegten Befunde von medizinischen Sachverständigen würden eindeutig belegen, dass es ihr wegen ihres beeinträchtigten Gesundheitszustandes, bedingt durch ihre minimierte körperliche und psychische Konstitution, nicht mehr möglich sei, einer ihr hinsichtlich ihrer bisherigen Tätigkeit zumutbaren Erwerbstätigkeit nachzugehen. Daher sei es ihr auch unzumutbar, am allgemeinen Arbeitsmarkt in anderen Hilfsarbeiterberufen vermittelt zu werden.

Mit Schreiben vom 17. Februar 1999 übermittelte die Beschwerdeführerin folgenden Arztbrief des Allgemeinen Krankenhauses der Stadt Wien, Universitätsklinik für Frauenheilkunde:

".......

Wie Ihnen sicherlich bekannt, wurde Frau O. im Jahre 1996 an unserer Abteilung wegen der Diagnose eines N. mammae sin. operiert. ....

Auf Grund dieser Operation war die Patientin in ihrem täglichen Berufsleben sowohl psychisch, als auch körperlich so stark beeinträchtigt, dass sie auf Grund ihrer langandauernden Krankenstände von Seiten des Dienstgebers aus Dienstesgründen vorzeitig pensioniert wurde.

Leider wurde im Jahre 1998 auf Grund eines Rezidivverdachts die Patientin nochmals operiert. Es wurde eine Nachresektion und ein Implantatwechsel vorgenommen.

Aus medizinischer Sicht ist die Patientin durch ihre schwere Krankheit nicht mehr in der Lage durch dieses Trauma und der erlittenen Entstellung und Lymphödemneigung nach der Brustamputation, sich voll in das tägliche Leben einzugliedern.

......"

In der Folge sandte die Behörde den Arztbrief an die MA 15 mit der Bitte um "gutächterliche Äußerung, ob sich im Hinblick auf den beiliegenden Arztbrief vom 10.2.1999 das amtsärztliche Gutachten vom 7.7.1998 ändert oder voll inhaltlich aufrecht bleibt".

Mit Schreiben vom 4. Mai 1999 teilte Dr. M. mit, dass das amtsärztliche Gutachten vom 7. Juli 1998 auch im Hinblick auf den übermittelten Arztbrief voll inhaltlich aufrecht bleibe. Die im Arztbrief geschilderte psychische und physische Verfassung der Beschwerdeführerin sei bereits im vorgelegten Tätigkeitskalkül vom 7. Juli 1998 berücksichtigt worden.

Am 22. Juni 1999 erstattete der berufskundliche Sachverständige Ing. P ein Gutachten, in dem er im Wesentlichen feststellte, dass für eine Arbeitskraft mit den Leistungseinschränkungen und der Berufslaufbahn der Beschwerdeführerin noch die Möglichkeit bestehe, auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt in einigen Hilfsberufen einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, und zwar beispielsweise als Bürogehilfin, als Arbeitskraft für unqualifizierte Kontrollarbeiten in der Zwischen- oder Endkontrolle, als Legstubenarbeiterin (Putzerin) in einer Weberei oder für Tischmontage-Arbeiten beziehungsweise als Portierin in Ämtern, Geschäfts- und Bürohäusern, Banken sowie als Aufseherin bei Ausstellungen, in Museen, Versteigerungshäusern und dergleichen.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung der Beschwerdeführerin gemäß § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet ab. Nach Darstellung der maßgeblichen Rechtslage und des bisherigen Verwaltungsgeschehens führte sie in der Begründung im Wesentlichen aus, dass unbestritten feststehe, dass die Beschwerdeführerin in den Ruhestand versetzt worden sei, weil sie infolge einer Brustamputation im März 1996 als Kindergartenhelferin dienstunfähig gewesen und die Wiedererlangung der Dienstfähigkeit als Kindergartenhelferin ausgeschlossen erschienen sei (Hervorhebung im Original).

Zur rechtsirrigen Annahme der Beschwerdeführerin, ihre vorzeitige Ruhestandsversetzung wegen Dienstunfähigkeit rechtfertigte per se eine Zurechnung gemäß § 9 PO 1995, werde bemerkt, dass die Beschwerdeführerin offenbar die Begriffe Dienst- und Erwerbsunfähigkeit vermenge. Während erstere bereits dann vorliege, wenn die Beamtin unfähig sei, die mit ihrem Arbeitsplatz verbundenen dienstlichen Aufgaben zu erfüllen, sei unter letzterer das Unvermögen zu verstehen, irgendeiner zumutbaren Erwerbstätigkeit nachzugehen.

Dem laienhaften Vorbringen der Beschwerdeführerin zum gesundheitlichen Aspekt stünden die Ausführungen der amtsärztlichen Sachverständigen in dem Gutachten vom 7. Juli 1998 entgegen, welches sich insgesamt betrachtet als vollständig, logisch nachvollziehbar und widerspruchsfrei erwiesen habe, weshalb dessen Ergebnis von der erstinstanzlichen Behörde als richtig angesehen worden sei. Wie der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu entnehmen sei, könne den Ausführungen eines Sachverständigen, die nicht von vornherein als unschlüssig zu erkennen seien, nur auf gleicher fachlicher Ebene, also durch Vorlage entsprechender gleichwertiger Gutachten, entgegengetreten werden. Da dem von der Beschwerdeführerin vorgelegten Arztbrief von Dr. A. vom 10. Februar 1999 die Qualität eines gleichwertigen Gutachtens nicht zukomme und zudem darin keine Aussage über die der Beschwerdeführerin noch möglichen oder nicht mehr möglichen Tätigkeiten getroffen werde, habe die Beschwerdeführerin mit ihrer laienhaften Äußerung die Ausführungen des Amtssachverständigen nicht wirksam widerlegen können.

Da die belangte Behörde auch keinen Grund gefunden habe, das amtsärztliche Gutachten in Zweifel zu ziehen, gehe sie davon aus, dass die Beschwerdeführerin trotz ihres beeinträchtigten Gesundheitszustandes körperlich leichte Tätigkeiten, die nicht mit Heben und Tragen von Lasten über 10 kg verbunden seien und nicht in langandauernder gebückter Körperhaltung verrichtet werden müssten, unter geringem Zeitdruck verrichten könne. Diese Tätigkeiten dürften nur eine geringe Anforderung an die emotionelle Stabilität stellen und müssten im Rahmen eines Achtstundentages ausgeübt werden können. Die von der Beschwerdeführerin behaupteten und von Dr. A. bestätigten gesundheitlichen Beeinträchtigungen seien bereits im Gutachten vom 7. Juli 1998 mit berücksichtigt worden und stünden nicht im Widerspruch zu den von der Amtsärztin gezogenen Schlussfolgerungen.

Ebenso seien die Schlussfolgerungen des berufskundlichen Sachverständigen schlüssig und widerspruchsfrei, weshalb kein Anlass bestanden habe, die Richtigkeit des Gutachtens anzuzweifeln, zumal diese von der Beschwerdeführerin auch nicht beanstandet worden sei. Aus der vom Sachverständigen vorgenommenen Umschreibung des Tätigkeitsbereiches der einzelnen Verweisungsberufe ergebe sich somit ohne jeden Zweifel, dass die Beschwerdeführerin zur Ausübung dieser Tätigkeiten in der Lage sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der inhaltliche Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Die Beschwerdeführerin erachtet sich in ihrem Recht auf Zurechnung zu ihrer ruhegenussfähigen Dienstzeit gemäß § 9 PO 1995, welche für die Erlangung des Ruhegenusses im Ausmaß der Ruhebemessungsgrundlage erforderlich sei, durch unrichtige Anwendung dieser Norm sowie der Vorschriften über die Sachverhaltsermittlung und die Bescheidbegründung verletzt.

§ 9 PO 1995, LGBl. Nr. 67/1995, lautet:

"Begünstigungen bei Erwerbsunfähigkeit

§ 9. Ist der Beamte ohne sein vorsätzliches Verschulden zu einem zumutbaren Erwerb unfähig geworden, so ist ihm aus Anlaß der Versetzung in den Ruhestand der Zeitraum, der für die Erlangung des Ruhegenusses im Ausmaß der Ruhegenußbemessungsgrundlage erforderlich ist, höchstens jedoch ein Zeitraum von zehn Jahren, zu seiner ruhegenußfähigen Dienstzeit zur Stadt Wien zuzurechnen."

Die maßgebliche Bestimmung der Wiener Pensionsordnung 1995 entspricht im Wesentlichen § 9 Abs. 1 PG 1965 idF vor dem Pensionsreformgesetz 2001, sodass die diesbezügliche Rechtsprechung zur Bundesrechtslage im Beschwerdefall herangezogen werden kann (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. August 2000, Zl. 99/12/0299).

Der Verwaltungsgerichtshof vertritt in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass die Behörde die in einem Verfahren nach § 9 PG 1965 entscheidende Rechtsfrage, ob der Beamte noch "zu einem zumutbaren Erwerb" fähig ist, nach den Verhältnissen zur Zeit der Versetzung des Beamten in den Ruhestand zu lösen hat. Hiebei hat die Behörde zunächst auf der Grundlage eines mängelfreien und schlüssigen ärztlichen Gutachtens die Frage zu beantworten, ob der Beamte überhaupt noch zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit fähig ist; bejahendenfalls hat sie sodann auf der Grundlage dieses sowie eines mängelfreien und schlüssigen berufskundlichen Gutachtens die Frage zu klären, ob dem Beamten jene Erwerbstätigkeiten, die er nach seiner körperlichen und geistigen Leistungsfähigkeit vom medizinischen Standpunkt aus noch auszuüben vermag, zugemutet werden können. Letzteres ist dann der Fall, wenn diese Tätigkeiten ihrer sozialen Geltung nach der früheren Beschäftigung, der dienstlichen Stellung und der Fortbildung des Beamten annähernd gleichkommen und wenn die Aufnahme solcher Tätigkeiten vom Beamten auch nach seinen sonstigen Lebensumständen billigerweise erwartet werden kann. Ob dem Beamten eine solche Beschäftigung, die an sich Gegenstand des allgemeinen Arbeitsmarktes ist, tatsächlich vermittelt werden kann, ist für die abstrakt vorzunehmende Beurteilung der Erwerbsfähigkeit ohne Bedeutung (vgl. das hg. Erkenntnis vom 31. Mai 1996, Zl. 96/12/0091, mwN).

Die Erwerbsfähigkeit setzt aber jedenfalls eine im Arbeitsleben grundsätzlich notwendige gesundheitlich durchgehende Einsatzfähigkeit voraus. Es ist zu berücksichtigen, ob die Einsatzfähigkeit im Hinblick auf die üblichen Erfordernisse der Arbeitswelt (beispielsweise Einhaltung der Arbeitszeit, Fähigkeit zur Selbstorganisation) gegeben ist. Der Oberste Gerichtshof hat in seinem Beschluss vom 16. Juni 1992, 10 Ob S 119/92, unter Hinweis auf weitere Rechtsprechung die Auffassung vertreten, dass bei regelmäßig zu erwartenden Krankenständen von sieben Wochen jährlich ein Ausschluss des so gesundheitlich Reduzierten vom Arbeitsmarkt anzunehmen ist. Es bedarf daher in solchen Fällen auch der Beurteilung der künftig zu erwartenden Krankenstände (siehe dazu die hg. Erkenntnisse vom 24. September 1997, Zl. 96/12/0353, und vom 16. Dezember 1998, Zl. 95/12/0194).

Daraus folgt - wie die Beschwerdeführerin zu Recht ausführte - , dass die belangte Behörde verpflichtet gewesen wäre, auf Grund des Akteninhaltes, insbesondere des Arztbriefes vom 10. Februar 1999 sowie der sich im Akt befindlichen Auflistung der "Krankenstände" der Beschwerdeführerin im Ausmaß von 324 Tagen im Jahr 1996 und 233 Tagen im Jahre 1997 (berücksichtigt bis 19. November 1997) nähere Ermittlungen und Feststellungen bezüglich der zu erwartenden "Krankenstände" der Beschwerdeführerin zu treffen, um deren Erwerbsfähigkeit abschließend beurteilen zu können. Das bedeutet, dass das Verwaltungsverfahren jedenfalls mangelhaft blieb.

Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass die belangte Behörde bei Vermeidung der oben dargestellten Verfahrensmängel zu einem für die Beschwerdeführerin günstigeren Ergebnis gelangt wäre, war der angefochtene Bescheid schon deshalb - ohne weitere Auseinandersetzung mit dem Beschwerdevorbringen - gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung konnte aus dem Grunde des § 39 Abs. 2 Z. 3 VwGG Abstand genommen werden.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Pauschalierungsverordnung BGBl. II Nr. 501/2001. Die Pauschalgebühr nach § 24 Abs. 3 VwGG war mit EUR 181,68 zuzuerkennen.

Wien, am 26. Mai 2003