TE Vwgh Erkenntnis 2003/6/5 2003/15/0040

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Sulyok und Dr. Mairinger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Reinisch, über die Beschwerde der F Gesellschaft mbH in S, vertreten durch Ferner, Hornung & Partner, Rechtsanwälte GmbH in 5020 Salzburg, Hellbrunner Straße 11, gegen den Bescheid des Unabhängigen Finanzsenates, Außenstelle Salzburg, vom 12. März 2003, Zl. RV/311-S/02, betreffend Dienstgeberbeitrag zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen und Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag für 1996 bis 1999, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerde und dem - dieser in Ablichtung beiliegenden - angefochtenen Bescheid ist zu entnehmen, dass die belangte Behörde der beschwerdeführenden Gesellschaft für den Zeitraum 1996 bis 1999 Dienstgeberbeiträge und Zuschläge zum Dienstgeberbeitrag für die Geschäftsführerbezüge des (nach dem angefochtenen Bescheid) zu 100 % bzw. (nach der Beschwerde) zu 95 % an der Alleingesellschafterin der beschwerdeführenden Gesellschaft beteiligten Geschäftsführers vorgeschrieben hatte.

Im angefochtenen Bescheid vertrat die belangte Behörde im Ergebnis die Auffassung, die Beschäftigung des Geschäftsführers der beschwerdeführenden Gesellschaft weise ungeachtet seiner gleichzeitigen Eigenschaft als Mehrheits- bzw. Alleingesellschafter mit Ausnahme der Weisungsgebundenheit sonst alle Merkmale eines Dienstverhältnisses im Sinne des § 47 Abs. 2 EStG 1988 auf. Aus seiner Geschäftsführertätigkeit erziele der Gesellschafter-Geschäftsführer demnach Einkünfte nach § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988, weshalb er im Sinne der Bestimmung des § 41 Abs. 2 FLAG in der aus dem Jahr 1994 anzuwendenden Fassung Dienstnehmer sei. Dies habe die Pflicht der beschwerdeführenden Gesellschaft ausgelöst, von den Bezügen des Geschäftsführers einen Dienstgeberbeitrag samt Zuschlag abzuführen.

Zur Begründung führte die belangte Behörde u.a. aus, dass der Geschäftsführer im Streitzeitraum, beginnend mit 1. Mai 1996, unabhängig vom wirtschaftlichen Erfolg der Gesellschaft einen der Höhe nach gleich bleibenden laufenden monatlichen Geschäftsführerbezug von 30.000 S erhalten habe.

Der Verwaltungsgerichtshof hat - in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat - erwogen:

Den Dienstgeberbeitrag haben gemäß § 41 Abs. 1 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967 (FLAG) alle Dienstgeber zu leisten, die im Bundesgebiet Dienstnehmer beschäftigen.

Gemäß § 41 Abs. 2 FLAG in der ab 1994 anzuwendenden Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 818/1993 sind Dienstnehmer alle Personen, die in einem Dienstverhältnis im Sinne des § 47 Abs. 2 EStG 1988 stehen, sowie an Kapitalgesellschaften beteiligte Personen im Sinne des § 22 Z 2 EStG 1988.

Gemäß § 41 Abs. 3 FLAG ist der Beitrag des Dienstgebers von der Summe der Arbeitslöhne zu berechnen, die jeweils in einem Kalendermonat an die im Abs. 1 genannten Dienstnehmer gewährt worden sind, gleichgültig, ob die Arbeitslöhne beim Empfänger der Einkommensteuer unterliegen oder nicht (Beitragsgrundlage). Arbeitslöhne sind Bezüge gemäß § 25 Abs. 1 Z 1 lit. a und b EStG 1988 sowie Gehälter und sonstige Vergütungen jeder Art im Sinne des § 22 Z 2 EStG 1988.

Die gesetzliche Grundlage für die Erhebung eines Zuschlages zum Dienstgeberbeitrag bildet für die Streitjahre 1996 bis 1998 § 57 Abs. 7 und 8 des Handelskammergesetzes (HKG), für 1999 § 122 Abs. 7 und 8 des Wirtschaftskammergesetzes 1998 (WKG).

Zur Auslegung der in der Vorschrift des § 41 Abs. 2 und 3 FLAG angeführten Bestimmung des § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988 nach der Abweisung der vom Verwaltungsgerichtshof gestellten Anfechtungsanträge durch den Verfassungsgerichtshof sei zur Vermeidung von Wiederholungen auf die hg. Erkenntnisse vom 23. April 2001, 2001/14/0054 und 2001/14/0052, vom 10. Mai 2001, 2001/15/0061, und vom 18. Juli 2001, 2001/13/0063, verwiesen. Wie den Gründen der genannten Erkenntnisse entnommen werden kann (§ 43 Abs. 2 Satz 2 VwGG), werden Einkünfte nach § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988 vom wesentlich beteiligten Geschäftsführer einer Ges.m.b.H. dann erzielt, wenn - bezogen auf die tatsächlich vorzufindenden Verhältnisse - feststeht,

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dass der Gesellschafter-Geschäftsführer zufolge kontinuierlicher und über einen längeren Zeitraum andauernder Erfüllung der Aufgaben der Geschäftsführung in den Organismus des Betriebes seiner Gesellschaft eingegliedert ist,

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dass ihn unter Bedachtnahme auf die Einnahmen- bzw. Ausgabenschwankungen kein ins Gewicht fallendes Unternehmerwagnis trifft und

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dass er eine laufende, wenn auch nicht notwendig monatliche Entlohnung erhält.

Im Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 1. März 2001, G 109/00, wird unter Anführung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes darauf hingewiesen, dass verschiedene Merkmale eines Dienstverhältnisses, die im Zusammenhang mit einer weisungsgebundenen Tätigkeit Anzeichen für ein Dienstverhältnis seien, im Fall der - auf die gesellschaftsrechtliche Beziehung zurückzuführenden - Weisungsungebundenheit ihre Unterscheidungskraft verlieren und daher für die Lösung der Frage, ob nach dem Gesamtbild der Verhältnisse die sonstigen Merkmale eines Dienstverhältnisses im Vordergrund stehen, nicht brauchbar sind. Zu den Merkmalen, die in diesem Sinn vor dem Hintergrund der Weisungsungebundenheit ihre Indizwirkung zur Bestimmung des durch eine Mehrzahl von Merkmalen gekennzeichneten Typusbegriffes des steuerlichen Dienstverhältnisses verlieren, gehören vor allem eine feste Arbeitszeit, ein fester Arbeitsort, die arbeitsrechtliche und sozialversicherungsrechtliche Einstufung der Tätigkeit, Anwendbarkeit typischer arbeitsrechtlicher Vorschriften, wie Arbeits- und Urlaubsregelung, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall oder Kündigungsschutz (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 19. Juni 2002, 2001/15/0068, mwN).

Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung gehen die Hinweise in der Beschwerde auf das Fehlen einer festen Arbeitszeit, einer Urlaubs- und Krankenstandsregelung und einer Regelung über Abfertigungsansprüche ins Leere. Diese aus der Weisungsgebundenheit ableitbaren Merkmale sind für die Einstufung der Tätigkeit unter § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988 nicht maßgebend (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 20. März 2002, 2001/15/0064).

Soweit die beschwerdeführende Gesellschaft vorträgt, der Gesellschafter-Geschäftsführer sei nur mittelbar an ihr beteiligt, weil er 95 % der Anteile ihrer Alleingesellschafterin halte und daher kein wesentlich Beteiligter im Sinne des § 22 Z 2 EStG 1988 wäre, übersieht sie die Bestimmung des § 22 Z 2 Teilstrich 2 dritte Satz, wonach die Beteiligung durch Vermittlung einer Gesellschaft einer unmittelbaren Beteiligung gleichsteht.

Mit dem Hinweis, der Gesellschafter-Geschäftsführer sei in den Organismus des Betriebes der beschwerdeführenden Gesellschaft nicht eingebunden, weil er größtenteils nicht am Sitz derselben tätig gewesen sei, kann die beschwerdeführende Gesellschaft nichts für sich gewinnen. Die kontinuierliche und über einen längeren Zeitraum andauernde Erfüllung der Aufgaben der Geschäftsführung, welche von der beschwerdeführenden Gesellschaft nicht in Abrede gestellt wird, spricht für die Eingliederung (vgl. das hg. Erkenntnis vom 18. Juli 2001, 2001/13/0084). Der Umstand, dass sich der Betätigungsort des Gesellschafter-Geschäftsführers nicht am Sitz der beschwerdeführenden Gesellschaft befunden habe, steht unter diesen Umständen der Erfüllung der Geschäftsführeraufgabe nicht entgegen (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 17. Oktober 2001, 2001/13/0096).

Zum Vorliegen eines Unternehmerrisikos führt die beschwerdeführende Gesellschaft ins Treffen, zwischen dem Gesellschafter-Geschäftsführer und ihr sei eine Vereinbarung getroffen worden, wonach im Falle eines wirtschaftlichen Einbruches eine entsprechende Reduktion des Geschäftsführergehaltes vorzunehmen gewesen wäre. Eine solche Verringerung des Geschäftsführerentgeltes sei deshalb nicht in Betracht gekommen, weil eine erfreuliche Geschäftsentwicklung das Unternehmerrisiko nicht habe schlagend werden lassen. Damit führt die beschwerdeführende Gesellschaft ihre Beschwerde jedoch nicht zum Erfolg. Bei der Beurteilung, ob ein Unternehmerrisiko vorliegt, kommt es auf die tatsächlichen Verhältnisse an. Die seit 1. Mai 1996 über den gesamten Streitzeitraum gleich bleibende monatliche Entlohnung des Geschäftsführers blieb von der beschwerdeführenden Gesellschaft unbestritten. Dass es sich dabei lediglich um Akontozahlungen gehandelt habe und dass im Falle einer negativen wirtschaftlichen Entwicklung das Entgelt entsprechend zu verringern gewesen wäre, ist im Hinblick auf die tatsächliche regelmäßige Ausbezahlung und die wirtschaftliche Entwicklung im Streitzeitraum nicht von entscheidenden Bedeutung (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 22. Mai 2002, 2001/15/0193, und vom 29. Jänner 2003, 2001/13/0181).

Da somit der Inhalt der Beschwerde erkennen lässt, dass die von der beschwerdeführenden Gesellschaft behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung gemäß § 35 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 5. Juni 2003