TE Vwgh Erkenntnis 2003/6/13 2003/12/0031

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Germ und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Bayjones, Dr. Schick und Dr. Thoma als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Lamprecht, über die Beschwerde des S in W, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz-Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 6. Dezember 2002, Zl. 130.357/12-II/A/2/02, betreffend Feststellung der Verpflichtung zur Leistung von Rufbereitschaft, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Aus dem angefochtenen Bescheid und der vorliegenden Beschwerde ergibt sich nachstehender Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer steht als Bezirksinspektor in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Dienststelle ist die Bundespolizeidirektion Linz, wo er im Zentralinspektorat, Referat 3, technische Abteilung - Fernmeldegruppe, als Fernmeldetechniker und Leiter der Funkwerkstätte verwendet wird.

Zur Darstellung des bisherigen Verfahrens wird zwecks Vermeidung entbehrlicher Wiederholungen auf das hg. Erkenntnis vom 13. März 2002, Zl. 97/12/0323, verwiesen. Der Verwaltungsgerichtshof hat die Aufhebung des in diesem Verfahren angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften wie folgt begründet:

"Die belangte Behörde hat dargelegt, welche fernmeldetechnischen Einrichtungen bei der Bundespolizeidirektion Linz bestehen und welche Bedeutung diesen zukommt. Der weiters vertretenen Ansicht der belangten Behörde, es sei evident, dass die Aufrechterhaltung des Fernsprech- und Funkverkehrs für eine Sicherheitsbehörde auch außerhalb der Dienstzeit (von 7.30 Uhr bis 15.30 Uhr) jederzeit gewährleistet sein müsse, kann nicht entgegengetreten werden. Dass diesem Erfordernis allerdings 'nur' durch die angeordnete Rufbereitschaft Rechnung getragen werden könne, und zwar - so die belangte Behörde - 'im Hinblick auf die Auslastung während der außerhalb des Dienstganges gelegenen Zeit' ist ohne nähere Begründung nicht verständlich und nicht nachvollziehbar. Wie auch der Beschwerdeführer zutreffend bemerkt, hätte die belangte Behörde unter Berücksichtigung des gesamten Dienstsystems und der Häufigkeit des notwendigen Einsatzes im Rahmen der Rufbereitschaft darstellen müssen, ob und gegebenenfalls welche anderen Möglichkeiten (Bereitschaftsdienst, Journaldienst, etc.) als die in Rede stehende Rufbereitschaft für die Aufrechterhaltung des Fernsprech- und Funkverkehrs außerhalb der regulären Dienstzeit bestehen und ob und gegebenenfalls welche Gründe (z.B. gravierende Mehrkosten) derart gegen diese Alternativen sprechen, dass zwingend die Rufbereitschaft anzuordnen ist."

Wegen des Fehlens von Feststellungen im obigen Sinn sah sich der Verwaltungsgerichtshof nicht in der Lage zu beurteilen, ob die von der belangten Behörde geltend gemachten dienstlichen Rücksichten zwingend die Anordnung der Rufbereitschaft rechtfertigen.

Nach Durchführung ergänzender Ermittlungen wies die belangte Behörde mit dem angefochtenen (Ersatz-)Bescheid vom 6. Dezember 2002 die Berufung des Beschwerdeführers gemäß § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet ab und änderte den Spruch des erstinstanzlichen Bescheides dahingehend ab, es werde festgestellt, dass die Befolgung der den Beschwerdeführer am 27. Jänner 1997 niederschriftlich zur Kenntnis gebrachten Weisung, derzufolge er gemäß § 50 Abs. 3 BDG 1979 idgF wegen zwingender dienstlicher Rücksichten im Rahmen der Diensteinteilung des Zentralinspektorates, Referat 3, Fernmeldegruppe, Rufbereitschaft zu leisten habe, nach Maßgabe der Bestimmung des § 44 BDG zu seinen Dienstpflichten zähle.

Begründend führte die belangte Behörde aus, der entscheidungswesentliche Sachverhalt stelle sich nunmehr wie folgt dar:

"Darstellung des Dienstsystems im Referat 3/Fernmeldegruppe der BPD Linz

Für die Fernmeldetechniker der Bundespolizeidirektion Linz, so auch für Sie, wurde mit Wirkung vom 1.1.2002 die gleitende Dienstzeit eingeführt. dieses Gleitzeitmodell, das für sämtliche Bedienstete der Sicherheitswache, die bis dahin im Normaldienst (tgl. Mo-Fr. durchschnittlich und regelmäßig 8 Std) standen, zur Anwendung gelangt, bedeutet, dass im Rahmen der Gleitzeit täglich eine Blockzeit von 4 Stunden, ein Gleitzeitrahmen von 06.00 - 20.00 Uhr sowie eine Normalarbeitszeit von Montag bis Freitag 07.30 Uhr bis 15.30 Uhr vorgesehen ist.

Außerhalb der Normalarbeitszeit ist im Bereich der Fernmeldegruppe eine Rufbereitschaft jeweils eines Fernmeldetechnikers angeordnet, die in zeitlicher Hinsicht wie folgt gestaltet ist:

Werktag

(ausgenommen Samstag)

15.30 Uhr - 07.30 Uhr

Samstag/Sonntag/Feiertag

07.30 Uhr - 07.30 Uhr des Folgetages

Eine Einsicht in die behördlichen Aufzeichnungen betreffend Ihre Diensteinteilung bzw. die von Ihnen geleisteten Rufbereitschaftsdienste der letzten sechs Monate hat Folgendes ergeben:

Monat

Diensteinteilung

Geleistete Dienste

Februar 2002

4., 14., 26.

-------- ------

März 2002

8., 9., 10.

--------------

April 2002

1., 11., 23.

11., 12., 13., 14., 23., 24., 25.

Mai 2002

3., 4., 5., 27.

2., 3., 4., 5., 14., 15., 23., 24., 25., 26.

Juni 2002

6., 18., 28., 29., 30.

28., 29., 30.

Juli 2002

10., 22.,

1., 2., 4., 10., 11., 12., 13., 14., 19., 20., 21., 22.

Wie aus der Darstellung ersichtlich, wurden Sie im Beobachtungszeitraum von Februar 2002 bis Juli 2002 durchschnittlich zu drei Rufbereitschaftsdiensten pro Monat eingeteilt. Die weitaus höhere Zahl der tatsächlich geleisteten Dienste in einzelnen Monaten ist auf durchgeführte Diensttausche bzw. Übernahme von Diensten anderer Kollegen zurückzuführen.

Darstellung der Häufigkeit des Einsatzes der Fernmeldetechniker im Rahmen der Rufbereitschaft (Beobachtungszeitraum: Februar 2002 bis Juli 2002)

Tag/Monat

Zeit/Stundenausmaß

Einsatzgrund

14. Februar

20.00-21.00; 1 Stunde

Tel-Leitungsausfall, Wachz.

16. Februar (Sa)

11.00-12.00; 1 Stunde

Ausfall Nebenstelle SWD- Dauerdienst

31. März (So)

01.00-06.00; 5 Stunden

Zeitumstellung; Winter- Sommerzeit

5. April

21.00-24.00; 3 Stunden

Sperrodeaussendung

15. Mai

18.15-20.45; 2,5 Stunden

Alarmkofferaufstellung

23. Mai

19.45-21.45; 2 Stunden

Ausfall-Notrufanzeige; Funktisch 1

16. Juni (So)

15.30-17.30; 2 Stunden

Ausfall interne Querverb.

7. Juli (So)

20.30-21.30; 1 Stunde

Funkstörung Kanal 10

27. Juli (Sa)

10.30-12.00; 1,5 Stunden

Fmt Sondereinsatzmittel- ausgabe

Wie aus der Darstellung ersichtlich, sind im sechsmonatigen Beobachtungszeitraum insgesamt 9 Einsätze zu durchschn. 2 Stunden erfolgt, wobei in zwei Fällen (15.5.2002 u. 23.5.2002) Sie der Dienst habende Beamte waren.

Gegenüberstellung der durchschnittlichen monatlichen Kosten der angeordneten Rufbereitschaft im Vergleich zu den Varianten Dienststellenbereitschaft sowie Journaldienst gem. § 50 BDG

Diesbezüglich wird auf die nachfolgende Darstellung verwiesen, in der - unter beispielhafter Zugrundelegung der von Ihnen im Beobachtungszeitraum Februar 2002 bis Juli 2002 geleisteten Dienste - eine Gegenüberstellung der monatlichen Kosten für die gebührende Rufbereitschaftsentschädigung im Vergleich zu den fiktiv anfallenden Kosten bei Anordnung einer 'Dienststellenbereitschaft' bzw. Einführung eines

'Journaldienstes' erfolgt:

Gesamt- stunden

Rufbereitschaft

Journaldienst

Dienststellen- bereitschaft

Monatskosten Februar

0

0

0

0

Monatskosten März

0

0

0

0

Monatskosten April

128

Euro 127,3

Euro 1.446,6

Euro 1.030,3

Monatskosten Mai

208

Euro 210,3

Euro 2.355,7

Euro 1.693,2

Monatskosten Juni

56,6

Euro 61,2

Euro 625,6

Euro 405,4

Monatskosten Juli

231,5

Euro 232,0

Euro 2.612,6

Euro 1.884,2

Aus dieser Darstellung geht eindeutig hervor, dass die derzeit zur Anordnung gelangende Rufbereitschaft gem. § 50 Abs. 3 BDG im Vergleich zur Dienststellenbereitschaft (Amtsbereitschaft) sowie zum Journaldienst die kostengünstigste Variante darstellt.

Dienstliches Erfordernis für die Anordnung der Rufbereitschaft

Das Erfordernis für die Anordnung der Rufbereitschaft wird in der Stellungnahme des Leiters des Zentralinspektorates, Referat 3, vom 25.1.1997 dargestellt. Darin wird im Wesentlichen zum Ausdruck gebracht, dass bei der Bundespolizeidirektion Linz eine Bereichsknotenanlage für den Fernsprech- und Fernschreibebtrieb sowie eine KW-Funkstationsanlage für das sicherheitsbehördliche Funksystem situiert ist. Darüber hinaus werden fernmeldetechnische Sondereinsatzmittel verwahrt, die im Bedarfsfall der Sicherheitsdirektion für Oberösterreich sowie den Bundespolizeidirektionen Steyr und Wels beigestellt werden müssen. Die umgehende Behebung spontan auftretender Störungen im Bereich des Fernsprech- und Funkverkehrs sowie die rasche Ausgabe sowie Bedienung der fernmeldetechnischen Sondereinsatzmittel sind nur durch Anordnung einer Rufbereitschaft gewährleistet."

Im Zuge des Parteiengehörs habe der Beschwerdeführer dazu im Wesentlichen ausgeführt, bei der Regelung der Rufbereitschaft handle es sich um eine regelmäßige, im Voraus geplante Diensteinteilung und nicht um eine "fallweise" Anordnung eines Dienstes. Eine "fallweise" Anordnung könne sich seiner Beurteilung nach nur auf Ausnahmefälle (z.B. Katastrophen und andere unvorhersehbare Ereignisse) beziehen. Er habe daher um rückwirkende bzw. zukünftige Anweisung der entsprechenden finanziellen Entschädigung (Journaldienstzulage oder Dienststellenbereitschaftsentschädigung) sowie entsprechende Diensteinteilung ersucht.

In ihrer rechtlichen Beurteilung führte die belangte Behörde aus, das zwingende dienstliche Erfordernis für die Anordnung der Rufbereitschaft gemäß § 50 Abs. 3 BDG 1979 werde deshalb als maßgeblich erachtet, weil evident sei, dass die Aufrechterhaltung des Fernsprech- und Funkverkehrs für eine Sicherheitsbehörde auch außerhalb der normalen Arbeitszeit jederzeit gewährleistet sein müsse. Die Prüfung der Frage, ob dem genannten Erfordernis - Aufrechterhaltung des störungsfreien Fernsprech- und Funkverkehrs - nur durch die zwingende Anordnung der Rufbereitschaft gemäß § 50 Abs. 3 BDG entsprochen werden könne, habe ergeben, dass - unter Berücksichtigung des Dienstsystems der Fernmeldetechniker - die einzig möglichen Alternativen die Anordnung einer Dienststellenbereitschaft bzw. eines Journaldienstes gemäß § 50 Abs. 1 BDG seien. Gegen die genannten Alternativen sprächen jedoch die damit verbundenen eklatanten Mehrkosten (rund 10-fach so hohe monatliche Kosten bei beispielhafter Durchrechnung der vom Beschwerdeführer im Beobachtungszeitraum geleisteten Dienste), die unter Bedachtnahme auf die geringe Häufigkeit des notwendigen Einsatzes - im sechsmonatigen Beobachtungszeitraum insgesamt neun Einsätze aller Beamten zu durchschnittlich zwei Stunden - einen unverhältnismäßigen Mehraufwand verursachen würden, sodass nach Ansicht der belangten Behörde, die Rufbereitschaft gemäß § 50 Abs. 3 BDG 1979 zu Recht angeordnet worden sei.

Zur Rechtsfrage, inwieweit der Beschwerdeführer "fallweise" im Sinne des § 50 Abs. 3 leg. cit. zur Rufbereitschaft herangezogen worden sei, sei zunächst festzuhalten, dass der Begriff "fallweise" im Gesetz nicht definiert sei, sodass auf den allgemeinen Sprachgebrauch zurückgegriffen werden müsse. Demzufolge bedeute der in Rede stehende Begriff "gelegentlich" oder "gegebenenfalls bzw. in einzelnen Fällen" (Hinweis auf Duden, Das Bedeutungswörterbuch). Nach der dargestellten Diensteinteilung der letzten sechs Monate sei der Beschwerdeführer durchschnittlich zu drei Rufbereitschaftsdiensten pro Monat eingeteilt worden. Von einer mehr als "fallweisen" Heranziehung könne nach Sicht der belangten Behörde nicht gesprochen werden. Dass die Rufbereitschaft jeweils nur "ad hoc" angeordnet werden dürfe, könne dem Gesetz nicht entnommen werden. Die Vorausplanung der Rufbereitschaftsdienste, die im Übrigen aus verwaltungsökonomischen Gründen erfolge und letztlich auch für den Beamten im Hinblick auf seine Freizeitplanung durchaus vorteilhaft sei, sei somit jedenfalls zulässig.

Aus der Argumentation, die "fallweise" Anordnung der Rufbereitschaft beziehe sich nur auf Ausnahmefälle (z.B. Katastrophen und andere unvorhersehbare Ereignisse), lasse sich im Übrigen für den Standpunkt des Beschwerdeführers nichts gewinnen. Vielmehr werde dadurch die Ansicht der belangten Behörde untermauert, derzufolge gerade für unvorhersehbare Ereignisse - um solche handle es sich zweifellos bei Ausfällen im Fernsprech- und Funkverkehr - die Anordnung einer Rufbereitschaft gemäß § 50 Abs. 3 BDG 1979 zulässig sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend gemacht wird.

Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in seinem sich aus dem BDG 1979 (insbesondere den § 48 ff dieses Gesetzes) ergebenden Recht verletzt, dass ihm nicht ohne gesetzliche Deckung Dienstpflichten auferlegt werden, insbesondere nicht unter der Deklarierung als Rufbereitschaft, obwohl eine solche nach dem Gesetz nicht gegeben sei, und zwar durch unrichtige Anwendung des BDG 1979, insbesondere seines § 50 Abs. 3.

In Ausführung dieses Beschwerdepunktes bringt der Beschwerdeführer zunächst vor, die Tatsachenfrage erscheine ausreichend geklärt. Der Grund für die Abdeckung des gegebenen dienstlichen Bedarfes durch Rufbereitschaft und nicht etwa durch Journaldienst oder Dienststellenbereitschaft bestehe in Mehrkosten laut den Relationen gemäß der Begründung des angefochtenen Bescheides. Es gehe daher darum, ob ausgehend davon die Gestaltungsvariante "Rufbereitschaft" gesetzeskonform sei. Innerhalb des Systems des § 50 Abs. 1 BDG 1979 habe die Rufbereitschaft eindeutig subsidiären Charakter, weil diese nur angeordnet werden dürfe, soweit es dienstliche Rücksichten zwingend erfordern. In diesem Zusammenhang sei die weitere gesetzliche Einschränkung zu verstehen, dass die Rufbereitschaft dem Beamten nur fallweise auferlegt werden dürfe. Sie stelle somit das Instrumentarium für akut auftretende dienstliche Erfordernisse dar. Die von der belangten Behörde zitierte lexikalische Begriffsdefinition stimme damit voll überein. Es sei somit unmittelbar erkennbar, dass in concreto die Voraussetzungen für die Anordnung der Rufbereitschaft nicht erfüllt seien. Sie werde unzulässigerweise systematisch-planmäßig eingesetzt, nicht aus dienstlicher Notwendigkeit, sondern aus Kostengründen, diese seien jedoch im Rahmen gewöhnlicher Dimensionen überhaupt kein gesetzliches Kriterium. § 50 Abs. 3 leg. cit. stelle nicht auf Entgelte für den Beamten oder die finanzielle Belastung für den Bund ab, sondern ausschließlich auf die Erfordernisse, die sich aus dem Dienst ergeben und verlange, dass diese Erfordernisse zwingend die Rufbereitschaft notwendig machten. Nur wenn die Mehrkosten so exorbitant wären, dass es geradezu "zwingend" sei, sie zu vermeiden, wäre das gegenständliche Gesetzeserfordernis erfüllt. Das könne systemkonform dann nie behauptet werden, wenn es um Kostenunterschiede gehe, wie sie typisch für die gegenständlichen Sonderdienstformen seien. Die behördliche Gesetzesinterpretation laufe darauf hinaus, dass von den drei Sonderformen die am kostengünstigste auszuwählen sei (wird weiter ausgeführt).

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Ansicht der belangten Behörde, es sei evident, dass die Aufrechterhaltung des Fernsprech- und Funkverkehrs für eine Sicherheitsbehörde auch außerhalb der Dienstzeit (von 07.30 bis 15.30 Uhr) jederzeit gewährleistet sein müsse, wurde vom Verwaltungsgerichtshof im eingangs erwähnten Erkenntnis vom 13. März 2002 ausdrücklich geteilt.

Die belangte Behörde hat mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid dargelegt, aus welchen Gründen diese dienstlichen Rücksichten zwingend die Anordnung der Rufbereitschaft rechtfertigen. Der Beschwerdeführer vermeint nun, das von der belangten Behörde allein ins Treffen geführte Kostenkriterium würde nur im Fall der exorbitant höherer Mehrkosten die Anordnung der Rufbereitschaft rechtfertigen. Die von der belangten Behörde dargestellten und von ihm auch nicht bestrittenen Kostenunterschiede bewegten sich allerdings nur in einem Rahmen, wie sie typisch für die gegenständlichen Sonderdienstformen seien.

Dem Beschwerdeführer ist zuzugeben, dass § 50 Abs. 3 BDG 1979 nicht zu entnehmen ist, bei der Anordnung von Überstunden seien Kostenüberlegungen ein maßgebliches Kriterium. Es kann im Beschwerdefall auch dahinstehen, ob eine Argumentation des Inhaltes, die Rufbereitschaft sei deshalb zwingend anzuordnen, weil sie bei den gegebenen Relationen die "kostengünstigste Variante" ist, allein tragfähig wäre. Die belangte Behörde hat nämlich - und dies übergeht der Beschwerdeführer in seiner Argumentation völlig - nicht nur Kostenüberlegungen angestellt, sondern auch die geringe Häufigkeit der Notwendigkeit von Einsätzen im Beobachtungszeitraum in ihre Überlegungen miteinbezogen und aus der Kombination dieser beiden Faktoren den Schluss gezogen, dass dem Erfordernis der Aufrechterhaltung des Fernsprech- und Funkverkehrs nur durch die angeordnete Rufbereitschaft Rechnung getragen werden könne, weil andernfalls ein unverhältnismäßiger Mehraufwand verursacht würde.

Diese Ansicht der belangten Behörde kann auf Basis des unstrittigen Sachverhaltes (neun Einsätze mit insgesamt 19 Stunden Einsatzzeit in einem Zeitraum von sechs Monaten) nicht als rechtswidrig erkannt werden: aus einer systematischen Betrachtung der in § 50 Abs. 1 bis 3 BDG 1979 geregelten Fälle, in denen ein Beamter außerhalb der im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden bzw. in seiner dienstfreien Zeit aus dienstlichen Gründen in seinen Freiheiten eingeschränkt werden kann, ergibt sich, dass sich der Begriff "fallweise" in Abs. 3 ausschließlich darauf bezieht, dass der Beamte einerseits nur aus zwingenden dienstlichen Gründen und andererseits - bezogen auf die Frequenz der Inanspruchnahme - nicht zu oft zur Rufbereitschaft herangezogen wird. Die mit dem Begriff "fallweise" vorgenommene Einschränkung steht auch einem System, das die Rufbereitschaft im Voraus anordnet und sicherstellt, dass der Beamte nicht zu häufig (bezogen auf die Diensteinteilung pro Monat) zur Rufbereitschaft herangezogen wird, nicht entgegen.

Da bereits nach dem Inhalt der Beschwerde erkennbar war, dass die von der beschwerdeführenden Partei behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nicht öffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 13. Juni 2003