TE Vwgh Erkenntnis 2003/6/26 2002/09/0005

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Germ und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Lamprecht, über die Beschwerde des M in A, vertreten durch Mag. Andrea Willmitzer, Rechtsanwältin in 2500 Baden, Erzherzog Rainer Ring 3, diese vertreten durch Dr. Herbert Pochieser, Rechtsanwalt in 1070 Wien, Schottenfeldgasse 2-4/II/23, gegen den Bescheid des unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 3. September 2001, Zl. UVS-07/A/23/6/1998/31, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Parteien: Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit, Bundesminister für Finanzen), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 41,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde die Berufung des Beschwerdeführers gegen das Straferkenntnis des Magistrats der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 2. Bezirk, vom 18. November 1997, mit welchem der Beschwerdeführer schuldig erkannt und mit vier Geldstrafen von jeweils S 60.000,-- gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 dritter Strafsatz AuslBG bestraft wurde, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und damit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der M Bau- und HandelsgesmbH mit Sitz in W und Standort der Gewerbeberechtigung in W, S-G, zu verantworten habe, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin vier namentlich genannte ausländische Staatsbürger der Baustelle in W, L-Gasse, beschäftigt habe, obwohl für diese ausländischen Staatsangehörigen weder eine Beschäftigungsbewilligung noch eine Entsendebewilligung erteilt, noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden sei und die Ausländer auch nicht im Besitz einer für diese Beschäftigung gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines gewesen seien, wodurch er eine Verwaltungsübertretung gemäß § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG begangen habe, gemäß § 66 Abs. 4 AVG in der Schuldfrage abgewiesen, die verhängten Strafen jedoch auf jeweils S 25.000,-- herabgesetzt.

Nach Darstellung des Verfahrensganges, insbesondere wörtlicher Wiedergabe der Aussagen der in der Berufungsverhandlung vernommenen Personen, und der Rechtslage führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, unter Zugrundelegung der Angaben in der Anzeige sowie der glaubwürdigen Aussage des Zeugen ZJ, welcher zur Tatzeit der Bauleiter der Firma M Bau- und HandelsgesmbH. auf der gegenständlichen Baustelle gewesen sei, wonach das "grobe Material" wie Schienen, Platten und Wolle, von dieser GesmbH beigestellt und die Fachaufsicht von ihm ausgeführt worden sei, im Zusammenhalt mit den glaubwürdigen Angaben des Beschwerdeführers, wonach "große sperrige Dinge", wie z.B. Gipsplatten, von der Firma M Bau- und HandelsgesmbH beigestellt und der Bauleiter der genannten Firma damit beauftragt gewesen sei, "alles auf der Baustelle befindliche Personal zu überprüfen", und wonach weiters seitens der Firma M Bau- und HandelsgesmbH mit den "Nachunternehmen" vereinbart gewesen sei, dass Arbeitnehmer von "Nachunternehmern" sofort dem Bauleiter dieser Firma zu melden seien, damit die Kontrolle durchgeführt werden könne, stehe als erwiesen fest, dass die vom Beschwerdeführer vertretene Gesellschaft die von der Firma Y-Bau GmbH überlassenen ausländischen Arbeitskräfte im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. e und Abs. 3 lit. c AuslBG ohne arbeitsmarktbehördliche Bewilligung beschäftigt habe. Bei der Annahme einer grundsätzlichen Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers für die verfahrensgegenständlichen Verwaltungsübertretungen dürfe nicht übersehen werden, dass die im heutigen Wirtschaftsleben notwendige Arbeitsteilung es nicht zulasse, dass sich der Unternehmer aller Belange und Angelegenheiten selbst persönlich annehme. Die rechtliche Konsequenz, die aus dieser Tatsache zu ziehen sei, bestehe darin, dass dem Unternehmer zugebilligt werden müsse, die Besorgung einzelner Angelegenheiten anderen Personen selbst verantwortlich zu überlassen und die eigene Tätigkeit in diesen Belangen auf eine angemessene Kontrolle zu beschränken. Ob der Unternehmer dann persönlich von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung befreit sei, hänge im Einzelfall davon ab, ob er den Nachweis erbringen könne, dass er Maßnahmen getroffen habe, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschrift mit gutem Grund erwarten ließen. Die bloße Erteilung von Weisungen reiche nicht aus; entscheidend sei, ob auch eine wirksame Kontrolle der vom Verantwortlichen erteilten Weisungen erfolgt sei. Der Beschwerdeführer habe bezüglich der verfahrensgegenständlichen vier ausländischen Arbeitskräfte nichts angeben können, da die Kontrollen vom zuständigen Bauleiter ZJ vorgenommen worden seien. Der zuständige Bauleiter überprüfe auch die Baustelle stichprobenweise. Die Bauleiter seien von ihm grundsätzlich angewiesen, jede ihrer Baustellen einmal täglich zu besuchen, wobei es aber auch vorkommen könne, dass sich dies nicht ausgehe. Der Beschwerdeführer selbst habe die gegenständliche Baustelle nur einmal kontrolliert, wie oft der Bauleiter auf der gegenständlichen Baustelle gewesen sei, könne nicht festgestellt werden. Dem Polier der Firma Ing. H GesmbH seien von den beanstandeten Arbeitern keine Kopien der Arbeitspapiere übergeben worden. Dieser Zeuge habe sich nicht erinnern können, wie oft der Bauleiter der Firma M Bau- und HandelsgesmbH. auf der Baustelle gewesen sei, während dieser selbst angegeben habe, am Tag der Kontrolle den ganzen Tag über nicht auf der Baustelle anwesend gewesen zu sein, weil er gleichzeitig sechs bis sieben Baustellen zu beaufsichtigen gehabt hätte und er nur stichprobenweise habe kontrollieren können. Die gegenständliche Baustelle habe er ungefähr jeden zweiten bis dritten Tag kontrolliert. Wenn er neue Arbeiter beim Durchgehen der Baustelle gesichtet habe, habe er deren Arbeitspapiere überprüft. Wenn eine Baubesprechung stattgefunden habe, habe seine Anwesenheit auf der Baustelle fast den ganzen Tag, sonst nur jeweils zwei bis drei Stunden gedauert. Der bloße Hinweis des Beschwerdeführers der Fa. Y GesmbH gegenüber, nur Arbeitnehmer mit arbeitsmarktbehördlicher Bewilligung zu beschäftigen, entbinde ihn von seiner verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit nicht, könne diese doch durch eine vertragliche Vereinbarung nicht überwälzt werden. Selbst in diesem Falle wäre der Beschwerdeführer verpflichtet gewesen, das Vorliegen der arbeitsmarktbehördlichen Bewilligung für die im Straferkenntnis angeführten ausländischen Arbeitskräfte zu überprüfen. Es entspreche herrschender Rechtsprechung, dass der Verantwortliche, der persönlich nicht mehr sämtlichen Überwachungsaufgaben nachkommen könne, durch ein ausreichend dichtes und zulänglich organisiertes Netz von ihrerseits wieder überwachten Aufsichtsorganen dafür zu sorgen habe, dass die im Unternehmen von den Beschäftigten zu beachtenden Vorschriften diesen nicht nur bekannt seien, sondern auch tatsächlich im Einzelfall eingehalten würden. Nur wenn der Verantwortliche glaubhaft machen könne, dass die ihm angelastete Verwaltungsübertretung trotz Bestehens und Funktionierens eines solchen, von ihm im Einzelnen darzulegenden Systems ohne sein Wissen und ohne seinen Willen erfolgt sei, könne ihm der Verstoß in verwaltungsstrafrechtlicher Hinsicht nicht zugerechnet werden. Die bloße Erteilung von Weisungen reiche nicht aus, der Verantwortliche müsse auch glaubhaft machen, dass für eine geeignete Kontrolle der beauftragten Personen Vorsorge getroffen worden sei, wobei sein diesbezügliches Vorbringen einer Nachprüfung zugänglich sein müsse. Allgemein gehaltene Behauptungen seien jedenfalls nicht geeignet, den Entlastungsbeweis für mangelndes Verschulden an einer angelasteten Verwaltungsübertretung als erbracht anzusehen.

Insbesondere im Hinblick darauf, dass der Beschwerdeführer laut eigener Angabe die gegenständliche Baustelle bloß einmal kontrolliert habe und nicht habe angeben können, wie oft der zuständige Bauleiter auf der gegenständliche Baustelle gewesen sei, dieser die gegenständliche Baustelle laut seiner Zeugenaussage aber nur jeden zweiten bis dritten Tag kontrolliert habe, könne von einem wirksamen Kontrollsystem im Sinne der höchstgerichtlichen Judikatur nicht gesprochen werden. Zum Einwand des Notstandes führte die belangte Behörde aus, als Merkmal des Notstandes gelte eine unmittelbar drohende Gefahr für das Leben, die Freiheit oder das Vermögen. Unter diesem Begriff könne nur ein Fall der Kollision von Pflichten und Rechten verstanden werden, indem jemand sich oder einen anderen aus schwerer unmittelbarer Gefahr einzig und allein dadurch retten könne, dass er eine im Allgemeinen strafbare Handlung begehe. Dies treffe aber selbst bei Annahme einer wirtschaftlichen Schädigung, sofern sie die Lebensmöglichkeit selbst nicht unmittelbar bedrohe, nicht zu. Mit seinem Vorbringen, weitergehende Kontrollen als die in der Berufung geschilderten seien für ein Bauunternehmen, welches auch Subunternehmer beauftrage, unzumutbar und auch wirtschaftlich nicht durchführbar, welches offenbar auf das Vorliegen eines Notstandes abziele, habe der Beschwerdeführer deshalb nichts für sich gewonnen, da er damit nichts anderes als wirtschaftliche Nachteile geltend mache, nicht aber eine Gefährdung seiner Lebensmöglichkeit überhaupt. Es sei daher vom Vorliegen einer subjektiven Tatseite zumindest in der Form von Fahrlässigkeit auszugehen gewesen. Im Übrigen legte die belangte Behörde ihre Erwägungen zur Strafbemessung dar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegenden, Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde. Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem Recht auf Nichtbestrafung sowie eine auf geringere Strafe verletzt.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde, nahm jedoch von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) BGBl. Nr. 218/1975, in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 201/1996 darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG, in der im Hinblick auf die festgestellten Tatzeiträume anzuwendenden Fassung der Novelle BGBl. Nr. 895/1995, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafen von 10 000 S bis zu 60 000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 20 000 S bis zu 120 000 S, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 20 000 S bis zu 120 000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 40 000 S bis zu 240 000 S.

Unter dem Gesichtspunkt einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit macht der Beschwerdeführer zunächst Verfolgungsverjährung geltend, da sich aus dem Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses nicht ergebe, ob und inwieweit allenfalls die Ausnahmebestimmungen des § 1 Abs. 2 AuslBG zum Tragen hätten kommen können, und auch eine nähere Spezifizierung des Ortes der Beschäftigung der Ausländer im Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses nicht erfolgt sei.

Gemäß § 31 Abs. 1 VStG ist die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen der Verjährungsfrist von der Behörde keine Verfolgungshandlung (§ 32 Abs. 2 und 3) vorgenommen worden ist.

Verfolgungshandlung ist zufolge § 32 Abs. 2 VStG jede von einer Behörde gegen eine bestimmte Person als Beschuldigten gerichtete Amtshandlung (Ladung, Vorführungsbefehl, Vernehmung, Ersuchen um Vernehmung, Auftrag zur Ausforschung, Strafverfügung u. dgl.), und zwar auch dann, wenn die Behörde zu dieser Amtshandlung nicht zuständig war, die Amtshandlung ihr Ziel nicht erreicht oder der Beschuldigte davon keine Kenntnis erlangt hat.

Mit Erkenntnis eines verstärkten Senates des Verwaltungsgerichtshofes vom 3. Oktober 1985, VwSlg. N.F. Nr. 11.894/A, wurde in Ansehung der Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat im Sinne des § 44a Z. 1 VStG ausgeführt, dass dieser Bestimmung dann entsprochen wird, wenn

a) im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass er in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und

b) der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten (Bestraften) rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden.

Nach diesen, aber auch nur nach diesen Gesichtspunkten ist in jedem konkreten Fall insbesondere auch zu beurteilen, ob die im Spruch eines Straferkenntnisses enthaltene (unverwechselbare) Identifizierung der Tat nach Ort und Zeit, aber auch für die Umschreibung von anderen - nach dem Tatbestand der übertretenen Rechtsvorschrift maßgeblichen - Umständen genügt. Das an die Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat zu stellende Erfordernis wird nicht nur von Delikt zu Delikt, sondern auch nach den jeweils gegebenen Begleitumständen in jedem einzelnen Fall ein verschiedenes, an den erwähnten Rechtsschutzüberlegungen zu messendes sein. Diese Rechtsschutzüberlegungen sind auch bei der Prüfung der Frage anzustellen, ob eine taugliche Verfolgungshandlung im Sinne des § 32 Abs. 2 VStG vorliegt oder nicht (vgl. zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom 23. April 1992, Zl. 91/09/0199, m.w.N.). Das bedeutet, dass die dem Beschuldigten vorgeworfene Tat (lediglich) unverwechselbar konkretisiert sein muss, damit dieser in die Lage versetzt wird, auf den Vorwurf entsprechend zu reagieren und damit sein Rechtsschutzinteresse zu wahren. In einem Fall der Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes genügt somit in der Regel die Angabe, wann, wo und welche(n) Ausländer der Beschuldigte als Arbeitgeber unerlaubt beschäftigt hat. Den oben skizzierten Voraussetzungen hat der Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses gegen den Beschwerdeführer aber jedenfalls entsprochen. Es wurde von ihm auch im Verwaltungsstrafverfahren niemals in Zweifel gezogen, dass er genaue Kenntnis davon habe, wessen er als handelsrechtlicher Geschäftsführer beschuldigt wurde. Auch war die Umschreibung des Tatortes durch die Angabe des Sitzes des Betriebes der von ihm vertretenen Gesellschaft im Sinne des § 44a VStG ausreichend individualisiert, zumal der Ort der Arbeitsleistung in der Regel zur Verwirklichung des Tatbildes ebenso wenig wie auch die Beschreibung der Art der Beschäftigung selbst notwendig gewesen wäre, richten sich doch die an Tatort- und Tatzeitumschreibung zu stellenden Erfordernisse in jedem einzelnen Fall nach den jeweils gegebenen Begleitumständen (vgl. u.a. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 15. April 1998, Zl. 96/09/0265). Schon aus diesem Grunde konnte eine weitergehende Spezifizierung des Ortes der unerlaubten Beschäftigung entfallen.

Das Vorliegen von Ausnahmetatbeständen stand im Beschwerdefall gar nicht zur Diskussion. Im Falle des Vorliegens einer derartigen Ausnahme wäre es vielmehr am Beschwerdeführer gelegen, eine solche zu behaupten (vgl. das hg. Erkenntnis vom 3. September 2002, Zl. 99/09/0017).

Des weiteren behauptet der Beschwerdeführer die mangelnde Kausalität der ihm zum Vorwurf gemachten Unterlassung und meint zusammengefasst, dass selbst im Falle einer ordnungs- bzw. gesetzesentsprechenden Handlungsweise eine - zumindest kurzfristige - Schwarzarbeit (in Folge der Größe und Unübersichtlichkeit der Baustelle) nicht hätte verhindert werden können. Der Beschwerdeführer bleibt hierfür jede plausible Begründung schuldig. Es darf nicht übersehen werden, dass nicht die gesamte Baustelle Objekt der Kontrolle für ihn gewesen wäre, sondern lediglich jener Bereich, in welchem die an ihn in Auftrag gegebenen (Trockenbau)Arbeiten durchzuführen waren. Grundsätzlich hat der Verwaltungsgerichtshof auch keine Bedenken dagegen, dass ein Kontrollsystem, wie es vom Beschwerdeführer und auch von den Zeugen beschrieben worden war, dem Grunde nach funktionieren kann. So etwa bei ineinandergreifenden täglichen Identitätsüberprüfungen aller auf der Baustelle eingesetzter Arbeiter durch die jeweiligen Kontrollbeauftragten vor Arbeitsaufnahme und Prüfung der arbeitsrechtlichen Papiere aller - bereits zu Beginn der Bauarbeiten und auch später hinzukommend - neu eingesetzter Arbeiter. Gegenstand der Kontrolle hat nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes für den Geschäftsführer eines Unternehmens nicht notwendig die Überprüfung jedes einzelnen auf einer Baustelle tätigen Arbeiters zu sein, sondern - wenn diese die Kontrolle ausüben - die Überprüfung seiner Gewährsleute (Kontrollbeauftragte), hier wohl des zum eigenen Betrieb gehörigen Bauleiters. Dass aber gerade eine solche Kontrolle betreffend die gegenständliche Baustelle zumindest ab jenem Zeitpunkt, in dem die Beschäftigung weiterer Arbeiter als erforderlich erachtet wurde, nicht erfolgt ist, wurde von ihm selbst nicht in Abrede gestellt; er sagte vielmehr anlässlich seiner Vernehmung vor der belangten Behörde aus, er sei nur einmal auf dieser Baustelle gewesen, und das bei einem Auftragsvolumen von insgesamt weit über S 5 Millionen und einer Bauzeit von länger als einem halben Jahr (vgl. angef. Bescheid Seite 9 Mitte, Urkunden im erstinstanzlichen Strafakt). Von einer mangelnden Kausalität kann daher im Beschwerdefall nicht die Rede sein, so dass es sich erübrigt, auf die theoretische Erörterung dieser Frage weiter einzugehen.

Der Beschwerdeführer behauptet ferner sein mangelndes Verschulden (in Form von Fahrlässigkeit), weil ihm eine weitergehende Kontrolle "nach den Umständen" unmöglich und nicht zumutbar gewesen sei. Dem ist das bereits oben Gesagte grundsätzlich entgegen zu halten, insbesondere dass die eingeschränkte Kontrolle seines Gewährsmannes und Bauleiters unter den gegeben Umständen sowohl zumutbar als auch möglich gewesen wäre. Hätte er feststellen müssen, dass die Betrauung eines Bauleiters mit sechs oder sieben Baustellen diesem die effektive Übersicht über die eingesetzten Arbeiter unmöglich machen würde, so hätte er in weiterer Konsequenz eine entsprechende Reduzierung der von seinem Bauleiter zu betreuenden Baustellen vorzunehmen, was zwar wohl mit einem wirtschaftlichen Nachteil für ihn bzw. sein Unternehmen verbunden sein könnte, aber noch nicht unzumutbar erscheint. Auch hier erübrigt es sich im Hinblick auf die konkreten Umstände, auf die allgemeinen Ausführungen des Beschwerdeführers zur Frage des Verschuldens einzugehen.

Insofern der Beschwerdeführer Notstand geltend macht, genügt es, auf die zutreffenden Ausführungen der belangten Behörde sowie auf obige Ausführungen zu verweisen.

Insofern der Beschwerdeführer auch die Strafhöhe zu bekämpfen sucht, ist er auf den oben zitierten (fettausgedruckten) Strafrahmen zu verweisen, dessen unterster Rahmen mit den nunmehr ausgesprochenen Strafen nur unwesentlich überschritten wurden, was im Hinblick auf die einschlägige Vorstrafe nicht als rechtswidrig erkannt werden kann.

Die weiteren, Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit des Verwaltungsstrafensystems im Allgemeinen und des Kumulationsprinzips im Besonderen geltend machenden Beschwerdeausführungen sind nicht geeignet, die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides darzutun bzw. Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit respektive Übereinstimmung mit der EMRK zu wecken, wobei insbesondere zu letzterem auf die Verfassungsgerichtshoferkenntnisse vom 20. Juni 1994, Slg. Nr. 13790, und vom 5. Dezember 1996, G 9/96 u.a., Slg. Nr. 14696, hingewiesen wird.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 501/2001.

Wien, am 26. Juni 2003